吉林大學法學院《827中國刑法學》歷年考研真題及詳解合集

目錄2007年吉林大學法學院434綜合（刑法學與民法學）考研真題及詳解2006年吉林大學法學院434綜合（刑法學與民法學）考研真題（吉林省卷）及詳解2006年吉林大學法學院434綜合（刑法學與民法學）考研真題（外省卷）及詳解2005年吉林大學法學院434綜合（刑法學與民法學）考研真題及詳解2004年吉林大學法學院434綜合（刑法學與民法學）Ⅱ考研真題及詳解2004年吉林大學法學院434綜合（刑法學與民法學）Ⅰ考研真題2007年吉林大學法學院434綜合（刑法學與民法學）考研真題及詳解吉林大學2007年碩士研究生入學考試試題考試科目：434綜合（刑法學與民法學）刑法部分1．綁架罪和搶劫罪的區(qū)別和聯(lián)系。2．行賄罪中“為謀取不正當利益”的內(nèi)容。3．論不作為的義務來源。4．論量刑的原則。民法部分1．債權讓與的有效條件。2．物權公示的公信力的內(nèi)容。3．公序良俗原則的規(guī)范功能。4．侵權歸責原則的體系。參考答案：吉林大學2007年碩士研究生入學考試試題考試科目：434綜合（刑法學與民法學）刑法部分1．綁架罪和搶劫罪的區(qū)別和聯(lián)系。答：搶劫罪是指以非法占有為目的，當場使用暴力、脅迫或者其他方法，強行立即奪取公私財物的行為。綁架罪是侵害他人人身自由權利的犯罪，其與搶劫罪的區(qū)別在于：（1）主觀方面不盡相同。搶劫罪中，行為人一般出于非法占有他人財物的故意實施搶劫行為；綁架罪中，行為人既可能為勒索他人財物而實施綁架行為，也可能出于其它非經(jīng)濟目的實施綁架行為；（2）行為手段不盡相同。搶劫罪表現(xiàn)為行為人劫取財物一般應在同一時間、同一地點，具有“當場性”；綁架罪表現(xiàn)為行為人以殺害、傷害等方式向被綁架人的親屬或其他人或單位發(fā)出威脅，索取贖金或提出其他非法要求，劫取財物一般不具有“當場性”。綁架過程中又當場劫取被害人隨身攜帶財物的，同時觸犯綁架罪和搶劫罪兩罪名，應擇一重罪定罪處罰。2．行賄罪中“為謀取不正當利益”的內(nèi)容。答：（1）不正當利益的內(nèi)容。根據(jù)1999年3月4日“最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合”頒發(fā)的《關于在辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴肅查處嚴重行賄犯罪分子的通知》第二條，“謀取不正當利益”的內(nèi)容應該包括：①違反法律、法規(guī)、國家政策和國務院各部門規(guī)章規(guī)定的利益即“非法利益”；②要求國家工作人員或有關單位提供違反法律、法規(guī)、國家政策和國務院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或方便條件。因此，可以將“不正當利益”的違規(guī)范圍分為兩大類，一類是違法，包括違反法律、法規(guī)、國務院各部門規(guī)章；一類是違反國家政策。

（2）“不正當利益”的含義。這里的“不正當利益”主要包含了以下幾層意思：①從“不正當利益”的屬性看，既包括實體違規(guī)，也包括程序違規(guī)。所謂“實體違規(guī)”和“程序違規(guī)”，前者是指行賄人企圖謀取的利益本身具有違規(guī)性，也就是說“謀取違反法律、法規(guī)、國家政策和國務院各部門規(guī)章規(guī)定的利益”。只要行賄人意圖謀取的是上述違法的利益，或者違反國家政策的利益，該利益即為不正當利益。這種利益一般表現(xiàn)為國家禁止性的利益和特定義務的不當免除兩種情形。后者是指國家工作人員或有關單位為行賄人提供違法或違反國家政策的幫助或者便利條件。一般來說，為行賄人提供違法或違反國家政策的幫助或者便利條件，既包含實體違規(guī)，也包含程序違規(guī)，在此具有一定的交叉或重合關系。但由于《通知》第二條規(guī)定的第一種情形已經(jīng)規(guī)定了實體違規(guī)，因此，第二種情形主要是指程序違規(guī)。也就是說，國家工作人員或有關單位違反有關程序方面的規(guī)定，為行賄人提供幫助或便利條件，如應當報上級批準而未報批，個人決策；應當經(jīng)集體研究而未研究，個人拍板；應當公開招標而未公開招標，私下議標等等。②從行賄人主觀故意看，既包括對“不正當利益”的確定的故意，也包括不確定的概括的故意；所謂行賄人主觀上“確定的故意”和“不確定概括的故意”，前者是指行賄人明知請托利益實體違規(guī)，而要求國家工作人員或有關單位提供幫助或便利條件，或者明確要求國家工作人員或有關單位違反程序為其提供幫助或便利條件。后者是指行賄人對意圖謀取的利益，在實體上是否違規(guī)，或者對受賄人為其謀利的方式在程序上是否違規(guī)并未提出明確要求，具有一種只要謀求的利益能夠實現(xiàn)，實體和程序方面是否違規(guī)并不在乎的心態(tài)。③從受賄人為行賄人謀利的方式看，既包括積極的作為，也包括消極的不作為。所謂受賄人為行賄人謀利方式上的“積極的作為”和“消極的不作為”，前者是指以積極的方式為請托人辦事、謀利，如發(fā)放貸款、給予提干、招干等；后者是指以消極的方式不履行應負有的職責，或免除請托人應履行的法定義務，如不征或少征稅款、免除兵役等。

（3）“不正當利益”的具體情況。根據(jù)上述分類，請托人通過向國家工作人員或有關單位送錢送物，謀取請托利益，大致可以分為以下幾種情況：①謀取實體違規(guī)同時程序違規(guī)的利益。如通過有關國家工作人員擅自利用職務上的便利．謀取偷稅、漏稅、少繳、不繳稅款；②謀取實體違規(guī)但程序并不違規(guī)的利益：如使用虛假經(jīng)濟合同，通過行賄手段騙取銀行貸款，而受賄人貸款審批手續(xù)合法，程序并不違規(guī)；③謀取實體不違規(guī)但程序違規(guī)的利益；④謀取實體不違規(guī)同時程序也不違規(guī)的利益。除第4種情形外，其它3種都可能構成行賄罪。3．論不作為的義務來源。答：不作為，是指行為人消極地不履行特定的應盡義務的行為。不作為相對于作為而言，在客觀上呈現(xiàn)出消極的形態(tài)，是當為而不為，它同樣可以由故意或者過失構成。不作為是以行為人違反特定的應盡義務為構成前提。一般認為，如果基于下列幾種情況所產(chǎn)生的義務，行為人有能力履行而不履行的，就是“不作為”，由此產(chǎn)生危害結果的，應當以犯罪論處：（1）法律的明文規(guī)定。法律明文規(guī)定的作為義務是不作為構成犯罪的前提，這也是罪刑法定原則的必然要求。在純正不作為中，其作為義務都是由法律明文規(guī)定的。這里的法律規(guī)定不能作擴大解釋，只能理解為刑法明文規(guī)定或者由其他法律規(guī)定而經(jīng)刑法予以認可。如果只有其他法律規(guī)定，未經(jīng)刑法認可，則不能成為不作為之作為義務。但是，不履行法律規(guī)定的義務要構成犯罪，還必須以刑事法律的明文規(guī)定為依據(jù)。（2）職務或業(yè)務要求的作為義務。從事某項工作的人，其職務或業(yè)務本身要求他負有某種作為的義務。由于這些義務是以行為人所從事的工作、所擔負的職責為前提，因而一般都由本單位、本行業(yè)的主管部門

或者業(yè)務部門通過的職責守則、條例等形式加以規(guī)定。（3）法律行為引起的義務。法律行為是指在法律上能夠引起一定的權利和義務的行為。法律行為在實踐中主要表現(xiàn)為合同行為。（4）先行行為產(chǎn)生的作為義務。先行行為產(chǎn)生的義務，是由于行為人先前實施的行為致使法律所保護的某種權利處于危險狀態(tài)，而產(chǎn)生的防止危害結果發(fā)生的義務。4．論量刑的原則。答：量刑的一般原則，是指人民法院在法定刑的范圍內(nèi)或基礎上，決定對犯罪分子是否適用刑罰或者處罰輕重的指導思想和準則。我國《刑法》第61條規(guī)定，對于犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照本法的有關規(guī)定判處。根據(jù)這一規(guī)定，量刑的一般原則可以概括為：以犯罪事實為根據(jù)，以刑事法律為準繩，具體分析如下：（1）量刑必須以犯罪事實為根據(jù)。犯罪事實是量刑的客觀根據(jù)，沒有犯罪事實就無法確定犯罪，量刑就失去了前提。廣義的犯罪事實是指客觀存在的與犯罪有關的各種事實情況的總和。它既包括犯罪構成的基本事實，也包括犯罪性質、情節(jié)和對社會的危害程度。因此，作為量刑根據(jù)的犯罪事實包括以下四項內(nèi)容：①（狹義的）犯罪事實。它是指犯罪構成要件的各項基本事實情況。查清犯罪事實就是要查明何人在何種心態(tài)支配之下，針對何種對象實施了危害行為，并造成了何種危害結果，侵犯了何種合法權益。②犯罪的性質。它是指犯罪行為的法律性質，即某一危害社會的行為經(jīng)由法律規(guī)定并通過審判機關確認的犯罪屬性，表現(xiàn)為行為人的行為構成什么罪，應定什么罪名。③犯罪情節(jié)。刑法上的犯罪情節(jié)有兩種：一種是定罪情節(jié)，即影響犯罪性質的情節(jié)，它

是構成犯罪的必備要素。另一種是量刑情節(jié)，是指犯罪構成基本事實以外的其他影響和說明犯罪社會危害性程度的各種事實情況。④對于社會的危害程度。它是指犯罪行為對社會造成或者可能造成損害結果的程度。社會危害性是犯罪的最本質特征。社會危害性程度大小是區(qū)分罪與非罪、罪輕與罪重以及由此而定的對犯罪分子是否適用刑罰、如何適用刑罰的重要根據(jù)。（2）量刑必須以刑法為準繩，是指人民法院在認定犯罪事實的基礎上，必須按照刑法的有關規(guī)定對犯罪分子是否判刑、判什么刑、判刑輕重以及如何執(zhí)行刑罰作出判處。依法量刑，是社會主義法制原則的必然要求，也是罪刑法定這一基本的刑法原則在量刑中的體現(xiàn)。量刑以刑法為準繩，主要是遵守以下規(guī)定：①刑法總則中關于刑罰原則、制度、方法及其適用條件的一般規(guī)定。如對預備犯、中止犯、未成年犯人、共同犯罪中的主犯、從犯、教唆犯、脅從犯的處罰原則；有關自首、立功、累犯、緩刑、數(shù)罪并罰等制度；有關從重、從輕、減輕以及免除刑罰處罰的規(guī)定。②刑法分則中有關各種具體犯罪的法定刑及其量刑幅度的具體規(guī)定。③特別刑法的補充修改決定。民法部分1．債權讓與的有效條件。答：債權讓與，是指債的關系不失其同一性，債權人通過讓與合同將其債權轉移于第三人享有的現(xiàn)象。債權讓與的有效條件包括：（1）須有有效債權的存在。債權讓與合同需要讓與人擁有有效的債權，具有處分該債權的權限。（2）讓與的債權具有可讓與性。對于法律所禁止或限制讓與的債權，債權人不得自由讓與。如果根據(jù)債權性質、當事人約定、法律規(guī)定

不得轉讓的債權，債權人不得轉讓。①根據(jù)債權性質不得轉讓的債權：a.基于個人信任關系所發(fā)生的債權；b.以特定身份關系為基礎的債權，如家庭成員之間的扶養(yǎng)請求權；c.不作為的債權；d.屬于從權利的債權，必須與主債權一并轉讓。②按照當事人的約定不得讓與的債權。基于合同自由原則，允許當事人在不違反法律的強制性規(guī)定、社會秩序和公共道德的前提下，特別地約定禁止讓與債權的內(nèi)容。但是，禁止債權讓與的約定具有何種法律效力，我國法律未作明文規(guī)定。③依照法律的規(guī)定不得讓與的債權。如果債權以禁止流通物為標的物，讓與人和受讓人簽訂讓與該債權的合同，合同無效。于此場合，債務人有權拒絕向受讓人履行債務。（3）債權讓與人與受讓人就債權轉讓的意思表示一致。債權讓與合同的成立，須讓與人和受讓人就債權的轉讓意思表示一致。2．物權公示的公信力的內(nèi)容。答：(1)公示，是指在物權變動時，必須將物權變動的事實通過一定的公示方法向社會公開，從而使第三人知道物權變動的事實，以避免第三人遭受損害并保護交易安全。物權公示原則之所以受到各國民法的青睞，決定于物權本身的性質。物權是對世權，具有絕對性和排他性，其義務主體涉及權利人以外的任何第三人。因此，物權的變動和擁有不再僅僅是權利人自己的事情，而是涉及到權利人以外的所有人。物權的公示就是指以公開的方式使不特定的第三人知曉物權變動的事實。善意取得制度表明，物權人的對抗效力和排他效力是以第三人知道他享有所有權為前提的?！拔锏年P系只能對抗受公示而知情的人?！倍餀嘁袑κ佬院团潘?，就必須通過一定方式使其具有可識別的外觀性，公示就是迄今為止最為有力的方式。

(2)公信力，是指一旦當事人變更物權時，依據(jù)法律的規(guī)定進行了公示，則即使依公示方法表現(xiàn)出來的物權不存在或存在瑕疵，但對于信賴該物權的存在并已從事了物權交易的人，法律仍然承認其具有與真實的物權存在時相同的法律效果，以保護交易的安全。物權法上所產(chǎn)生的公信力和確認依公示方法所取得的物權具有對抗第三人的效力可統(tǒng)一表述為物權的效力。根據(jù)物權法定的原則，物權的內(nèi)容，效力，變動等必須由法律統(tǒng)一確定，不允許依當事人的意思自由創(chuàng)設。物權的公示是法律為透明物權關系而采取的強制措施，主要目的在于保護當事人的交易安全，而物權公示保護交易安全的主要途徑就是為公眾提供了解物權的歸屬以及物上所存在的其他支配權。公信力表現(xiàn)為三大效力：①物權轉讓的效力，即未經(jīng)登記的不動產(chǎn)物權變動以及未經(jīng)交付的動產(chǎn)物權變動不發(fā)生物權之得失變更的法律效力。②權利正確性推定的效力，即推定以不動產(chǎn)登記薄所記載的當事人的權利內(nèi)容為正確的不動產(chǎn)權利，以動產(chǎn)的占有為正確的權利占有。即使不動產(chǎn)登記薄所記載的物權與實際的不動產(chǎn)物權不一致，或者動產(chǎn)的占有與實際的動產(chǎn)物權不一致，但無論其是基于權利人，相對人或者不動產(chǎn)登記機關的過錯，登記對任意之善意第三人均為正確，動產(chǎn)占有人則被推定為所有人。③善意保護的效力，即通過法定方式取得的物權不受原權利人的追奪，即使登記錯誤，從登記名義人處取得物權的善意第三人仍受保護；即使占有人非為權利人，從占有人處取得物權的善意第三人仍受保護。3．公序良俗原則的規(guī)范功能。答：公序良俗原則，是指民事行為不得違反公共秩序或者善良風俗。包括公共秩序和善良風俗兩項內(nèi)容。它是約束民事行為的最低要求，也是維護國家和社會利益的根本要求。公序良俗原則是當事人行為自主的極限，不可逾越。“公序良俗”是一般性條款，這樣的一般性條款

極具彈性，發(fā)揮重要作用，主要是對個人利益與國家利益以及個人利益與社會公共利益之間的矛盾和沖突發(fā)揮雙重調(diào)整功能。具體來說：（1）指導當事人的民事活動。司法貫徹意思自治．法無禁止即自由，但由于成文法之局限，不可能把所有的應作禁止性規(guī)定的事項羅列無遺，因此當事人在民事活動的時候，就不但要遵守法律上的明文禁止性規(guī)定，而且要依“誠實守信”、“公序良俗”等基本原則行事。（2）指導法官的民事審判活動。法官在審判中，遇到法無明文規(guī)定或雖有規(guī)定但依其裁判將嚴重背離“社會妥當性”的情況，“公序良俗”等一般性原則就成為法官做自由裁量的基點。在此過程中，法官具有很大的自由裁量權。從這個角度說，“公序良俗”原則較好的彌補了強行性和規(guī)范性規(guī)定的不足，為法官自由裁量提供了衡量依據(jù)。4．侵權歸責原則的體系。答：侵權行為歸責原則的體系是由各歸責原則構成的具有邏輯聯(lián)系的系統(tǒng)結構。我國侵權行為法的規(guī)則原則體系包括三種規(guī)則原則：過錯責任、過錯推定、無過錯原則。具體分析如下：（1）過錯責任，也叫過失責任原則，它是以行為人主觀上的過錯為承擔民事責任的基本條件的認定責任的準則。按過錯責任原則，行為人僅在有過錯的情況下，才承擔民事責任。沒有過錯，就不承擔民事責任。過錯責任原則包含以下幾層含義：①它以行為人的過錯作為責任的構成要件，行為人具有故意或者過失才可能承擔侵權責任。②它以行為人的過錯程度作為確定責任形式、責任范圍的依據(jù)。（2）推定過錯責任，就是在行為人不能證明他們沒有過錯的情況下，推定人們?yōu)橛羞^錯，應承擔賠償損害責任。凡在適用推定過錯責任

的場合，行為人要不承擔責任必須就自己無過錯負舉證責任。其構成要件仍須符合過錯責任的四個要件：①損害事實。損害，是指侵權行為給受害人造成的不利后果。②違法行為。是指侵權行為具有違法性。③因果關系。是指侵權人實施的違法行為和損害后果之間存在因果上的聯(lián)系。④主觀過錯。即當事人的故意和過失狀態(tài)。故意，是指行為人已經(jīng)預見到自己行為的損害后果，仍然積極地追求或者聽任該后果的發(fā)生。過失，是指行為人因未盡合理的注意義務疏忽大意或輕信可以避免而未能預見損害后果，并致?lián)p害后果發(fā)生。（3）無過錯責任原則，也稱無過失責任原則，是指沒有過錯造成他人損害的，依法律規(guī)定由與造成損害原因有關的人承擔民事責任的歸責原則。適用這一原則，主要不是根據(jù)行為人的過錯，而是基于損害事實的客觀存在，根據(jù)行為人的活動及所管理的人或物的危險性質與所造成損害后果的因果關系，由法律規(guī)定的特別加重責任。所以，學說上也把無過錯責任原則稱之為客觀責任或危險責任，英美法則稱之為嚴格責任?！睹穹ㄍ▌t》第106條第3款規(guī)定：“沒有過錯，但法律規(guī)定應當承擔責任的，應當承擔民事責任?！边@是我國民法對無過錯責任原則的承認。無過錯責任的構成要件：①損害事實的客觀存在。②特殊侵權行為的法定性。包括侵權行為的法定性和免責事由的法定性。③特殊侵權行為與損害事實之間存在因果關系。④行為人不必具有過錯。是指責任的承擔不考慮行為人是否具有過錯，在認定責任時無需受害人對行為人具有過錯提供證據(jù)，行為人也無需對自己沒有過錯提供證據(jù)，即使提供出自己沒有過錯的證據(jù)也應承擔責任。

2006年吉林大學法學院434綜合（刑法學與民法學）考研真題（吉林省卷）及詳解吉林大學2006年碩士研究生入學考試試題（吉林省卷）考試科目：434綜合（刑法學與民法學）刑法部分1．犯罪未遂和犯罪中止的聯(lián)系和區(qū)別。2．法定刑、量刑情節(jié)與宣告刑關系。3．刑事責任的發(fā)展階段。4．危害公共安全罪的犯罪客體。5．不構成共同犯罪的情況。民法部分一、簡答1．如何劃分法人與其法定代表人和其他工作人員責任。2．我國民法通則代理中連帶責任。3．物權優(yōu)先效力。二、論述1．按份共有人對共有物的處分及其違法行為法律責任。2．英美法中事實上的預期違約與大陸法系不安履行抗辯區(qū)別。參考答案：吉林大學2006年碩士研究生入學考試試題（吉林省卷）考試科目：434綜合（刑法學與民法學）刑法部分1．犯罪未遂和犯罪中止的聯(lián)系和區(qū)別。答：犯罪中止是在犯罪過程中自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結果發(fā)生的而使犯罪未達到既遂狀態(tài)而停止下來的一種犯罪形態(tài)。犯罪未遂是指行為人已經(jīng)著手實行具體犯罪構成的實行行為，由于意志以外的原因而未能完成犯罪的一種犯罪停止形態(tài)。兩者的聯(lián)系：犯罪未遂和犯罪中止都是由于特殊原因而使得犯罪出現(xiàn)停止狀態(tài)，從而缺失完整的一罪的構成要件。兩者的區(qū)別是：（1）客觀方面不同。犯罪未遂行為人已經(jīng)著手實施犯罪，犯罪未完成而停止下來；而犯罪中止可以發(fā)生在任何階段。（2）主觀方面不同。犯罪未遂是由于意志以外的原因而未能完成犯罪的一種犯罪停止形態(tài)，因此犯罪行為的停止是違背行為人的主觀意志的；犯罪中止，行為人行為停止犯罪行為是出于其內(nèi)心，即該放棄行為是不違背其主觀意志。（3）處罰原則不同。犯罪未遂犯的刑事責任，刑法規(guī)定可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。對于中止犯，沒有造成損害的，應當免除處罰；造成損害的，應當減輕處罰。2．法定刑、量刑情節(jié)與宣告刑關系。

答：法定刑，是指刑法分則規(guī)定的適用于具體犯罪的刑罰種類和量刑幅度，罪與刑的關系密不可分，犯罪是刑罰的基礎，刑罰是犯罪的法律后果。刑法分則有罪刑關系的條文，有罪狀必然有法定刑。法定刑是司法機關對刑事被告人判刑的法律依據(jù)，也是刑罰適用的公正性的基本保證。法定刑不同于宣告刑。法定刑是國家立法機關根據(jù)某種犯罪的社會危害性質和危害程度所規(guī)定的刑罰幅度，它著眼于該罪的共性；宣告刑則是審判機關對具體犯罪案件中的犯罪人依法判處并宣告的應當實際執(zhí)行的刑罰，它著眼于具體犯罪案件及犯罪人的特殊性。由于量刑是在特定法定刑范圍內(nèi)從重或從輕處罰，以及在該種法定刑以下減輕或免除刑罰，因此，除絕對確定的死刑外，任何罪行都有一定的量刑空間，這就是立法者為該種罪行所配置的法定刑。量刑情節(jié)與法定刑的關系，表現(xiàn)為理性評價量刑情節(jié)的一個積分量刑情節(jié)積分在特定法定刑內(nèi)的讀數(shù)，便是量刑的最佳刻度——也就是宣告刑。就一個具體案例而言，可能只有一個量刑情節(jié)，也可能是多個量刑情節(jié)；可能都是從重處罰原則或者從寬處罰情節(jié)，也可能既有從重處罰情節(jié)又有從輕處罰原則等等，這時，就應當根據(jù)量刑情節(jié)的單復、性質、積分量、同向競合或者逆向競合，在法定刑的范圍內(nèi)，采取不同的操作方法，來求解最合適的宣告刑。3．刑事責任的發(fā)展階段。答：刑事責任從產(chǎn)生到實現(xiàn)，大致可以分為如下三個階段：（1）刑事責任的產(chǎn)生階段.刑事責任的產(chǎn)生是否是刑事責任的開始？刑事責任從何時開始？我國刑法學界主要有兩種不同觀點：①刑事責任始于犯罪行為實施之時。②刑事責任始于法院作出有罪判決之時，根據(jù)實際情況，應當認定笫一種意見最為合適。因為：a.刑事責任是犯罪的法律后果，只能隨著犯罪而產(chǎn)生，所以只要行為人實施了犯罪行

為，客觀上同時自然產(chǎn)生刑事責任。b.行為人犯罪后，司法機關對行為人追究刑事責任，就是因為刑事責任客觀上已經(jīng)存在。c.從刑法的規(guī)定看，刑事責任的開始總是同實施犯罪聯(lián)系在一起的。其四，從刑法規(guī)定追訴時效制度來看，也應當認為刑事責任開始于實施犯罪之時。所以刑事責任產(chǎn)生的時間，就是刑事責任開始的時間。刑事責任的產(chǎn)生階段，從行為人實施犯罪時起，到司法機關立案時止。在這一階段，行為人的刑事責任雖然已經(jīng)客觀地存在，但司法機關還沒有進行追究刑事責任的活動。這可能是因為犯罪沒有被發(fā)現(xiàn)；或者告訴才處理的犯罪，被害人沒有告訴。如果在法定的追訴期限內(nèi)沒有追訴，刑事責任就可能消滅，從而就不存在刑事責任的下一階段。在司法機關（或公安機關）立案之前，行為人可能出現(xiàn)自首或立功等情況，會影響刑事責任的程度，這仍然屬于刑事責任的產(chǎn)生階段。（2）刑事責任的確認階段。這一階段從司法機關（或公安機關）立案時起，到人民法院作出有罪判決生效時止。在這一階段，要確認行為人是否實施了犯罪行為，應否負刑事責任，應負怎樣的刑事責任以及如何實現(xiàn)刑事責任。因此這一階段，無論對國家或對犯罪人來說，都很重要。為了保證這一階段的工作有條不紊地進行，國家立法機關在刑事訴訟法中規(guī)定了必要的程序，司法機關必須嚴格依法辦事，正確確認行為人的刑事責任。上述偵查、起訴、審判三個刑事訴訟階段，就大多數(shù)犯罪來說，是刑事責任的確認階段不可缺少的組成部分。只有經(jīng)過這三個刑事訴訟階段，刑事責任才可能得到確認和實現(xiàn)。（3）刑事責任的實現(xiàn)階段。這一階段從人民法院作出有罪判決生效時起，到所決定的刑事制裁措施執(zhí)行完畢或赦免時止。刑事責任的實現(xiàn)是刑事責任的最后階段，也是刑事責任階段的核心。刑法規(guī)定刑事責任，依法追究刑事責任，最終都是為了實現(xiàn)刑事責任。所以這一階段具有特別重要的意義。刑事責任的實現(xiàn)，基本方式是執(zhí)行刑罰。執(zhí)行刑

罰，主要由司法行政機關完成，持續(xù)時間的長短，則因刑種的不同和判決刑期長短的不同而不同。至于因犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的案件，法院僅宣告有罪而免予刑罰處罰。這種免予刑罰處罰的判決，只要一經(jīng)發(fā)生法律效力，刑事責任即行實現(xiàn)，不存在時間上的持續(xù)過程。4．危害公共安全罪的犯罪客體。答：危害公共安全罪侵犯的客體是社會的公共安全，即不特定或多數(shù)人的生命、健康和重大公私財產(chǎn)的安全。在理解危害公共安全罪犯罪客體時最重要的是對不特定性的認識。所謂“不特定”，是相對“特定”而言的，指危害行為的危害結果事先無法確定，危害公共安全行為一經(jīng)實施，其犯罪后果就具有嚴重性與廣泛性。行為人對此既無法預料也難以控制，這正是此類犯罪巨大危險性與危害性的表現(xiàn)。危害公共安全罪客體的不特定性包括兩個方面的內(nèi)容：（1）犯罪對象的不特定性。危害公共安全罪的不特定性，首先表現(xiàn)在犯罪對象的不特定上。對象的不特定又分為兩種情況：一種是行為人主觀上有其特定的侵害對象，而客觀情況使行為人主觀上的特定對象成為不可能，從而呈現(xiàn)出不特定性。另一種是行為人主觀上就沒有特定的侵害對象。（2）危害結果的不特定性。危害公共安全罪的不特定性，其次表現(xiàn)在可能性結果的不確定上。這是不特定性的最主要、最明顯的表現(xiàn)。具體講，包括可能侵害范圍大小、數(shù)量多少和程度深淺的不特定。從范圍來講，可能是一定區(qū)域內(nèi)的范圍，也可能是一定區(qū)域外的范圍。結果的不確定指的是可能性結果的不確定。但不管最后是否出現(xiàn)了危害結果，其行為發(fā)展中都包含著不特定可能性。這類行為一經(jīng)實施，都能夠在一定條件下，造成或可能造成不特定多數(shù)人的傷亡或大量公私財產(chǎn)的毀

損。如果行為人的危害行為是指向特定的人或物，即事先確定的人身或財產(chǎn)，并且行為有意識地把損害限制在特定對象范圍內(nèi)．其行為不危及公共安全的，則不宜定危害公共安全罪。如果行為人的危害行為是指向不特定多數(shù)人的生命、健康或重大公私財產(chǎn)的安全，其危害結果是行為人事先無法預料和難以控制的，也就是說行為人的危害行為具有危害或足以危害公共安全的性質，就構成了危害公共安全方面的罪。因此，是否危害不特定多數(shù)人的生命、健康或公私財產(chǎn)的安全，是區(qū)分公共安全罪和其它各類犯罪的重要標志。在司法實踐中，對危害公共安全罪的不特定性的認識不能絕對化，要綜合主觀、客觀諸方面的情況進行全面分析。確定特定與不特定的標準，不是看行為人主觀上事先有無確定的對象，而主要是看該行為是否具有危害公共安全本質特征。5．不構成共同犯罪的情況。答：共同犯罪是相對于單獨犯罪而言的，二人以上共同故意實施犯罪行為的即為共犯。根據(jù)共同犯罪的構成要件，必須注意常見的不構成或不作為共犯處理的幾種情形：（1）共同過失犯罪行為不成立共同犯罪。即二人以上共同過失犯罪的，不屬于共犯，只需根據(jù)個人的過失犯罪情況分別負擔相應的刑事責任即可。（2）一方故意與一方過失的犯罪行為不成立共同犯罪。二人以上實施共同的加害行為，但罪過形式不同，即一人為故意犯罪，一人為過失犯罪，雖然兩人的行為共同導致加害結果的發(fā)生，但不屬于共同犯罪。具體包括這樣的兩個方面：一是過失地引起或幫助他人實施故意犯罪．二是故意地教唆或幫助他人實施過失犯罪。此種情況下，也是根據(jù)個人

的罪過形式和行為形態(tài)，分別負相應的刑事責任。（3）實施犯罪的故意內(nèi)容不同不成立共同犯罪。該不同的罪過內(nèi)容能夠決定行為性質不同，如果該罪過內(nèi)容的不同并不足以影響行為定性，則可以構成共同犯罪。（4）同時犯不成立共同犯罪。所謂同時犯，即指有共同實施犯罪的意思聯(lián)絡，而是在同．一時間同一場所實施同一性質的犯罪行為，對此應作為單獨犯罪分別論處。（5）實行過限行為不屬于共同犯罪。所謂實行過限行為，即超出共同故意范圍之外的犯罪行為，這部分過限不屬于共犯范疇。共犯人超出共同犯罪故意又犯其他罪的，對其他罪只能由實施該種犯罪行為的人獨自負責，其他共犯人對此不負刑事責任。（6）事前無通謀的事后幫助行為不成立共犯。事前無通謀的事后幫助行為主要是指事后窩藏、包庇、窩贓、銷贓等行為，對此，不構成共同犯罪。因為在事先無通謀、在犯罪實行過程中也無通謀，故缺乏共犯的主觀條件，對這種事后幫助行為應單獨定罪。民法部分一、簡答1．如何劃分法人與其法定代表人和其他工作人員責任。答：法人的責任問題是法人的一個核心問題。在確定法人責任范圍時，應分清什么責任是由法人來承擔，什么責任由法人的法定代表人承擔，什么責任由法人的工作人員自己承擔。具體分析如下：（1）法人的法定代表人的責任。一般說法定代表人的一切行為，都是代表法人實施的行為，其后果要由法人來承擔，這里所說的一切行

為，是指法人的法定代表人以代表人的身份進行的職務行為，法人才負責任?！睹穹ㄍ▌t》第43條規(guī)定，企業(yè)法人對它的法定代表人和其它工作人員的經(jīng)營活動承擔無限責任。同時應指出，法人的代表人以其身份從事經(jīng)營活動，即使是非法的行為，法人也應當承擔責任?！睹穹ㄍ▌t》第45條規(guī)定了六種情況下：超出登記機關核準登記經(jīng)營范圍從事非法經(jīng)營活動的；向登記機關、稅務機關隱瞞真實情況、弄虛作假的；抽逃資金、隱匿財產(chǎn)逃避債務的；解散、被撤銷、被宣告破產(chǎn)的；變更、終止時不及時辦理登記和公告，使利害關系人遭受重大損失的；從事法律禁止的其他活動，損害國家利益或社會公共利益的。這些非法行為仍然由法人來承擔責任，法定代表人由此引起的其他責任，法律并不免除，也就是可以給予行政處分、罰款等處罰，構成犯罪的依法追究刑事責任。（2）工作人員要承擔的財產(chǎn)責任。這里要區(qū)分兩種情況：①工作人員在職務范圍內(nèi)的經(jīng)營活動造成的責任，都要由法人來承擔。對職務外的行為所造成的責任，由工作人員承擔；②在工作人員由法人授予代理權的情況下，工作人員應在授權范圍內(nèi)，按代理制度的規(guī)定從事活動。超越代理權的活動，由本人承擔責任，在授權范圍內(nèi)的，由法人承擔責任。2．我國民法通則代理中連帶責任。答：代理關系的連帶責任，指代理關系中的雙方當事人共同對他方當事人承擔民事責任。根據(jù)《民法通則》有關條款的規(guī)定，在下述情況下，當事人應承擔連帶責任：（1）委托書授權不明的，被代理人應當向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任。

（2）代理人和第三人惡意串通，損害被代理人利益的，代理人和第三人負連帶責任。（3）第三人知道行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權已終止還與行為人實施民事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負連帶責任。（4）代理人知道被委托代理的事項違法仍然進行代理活動的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的，由被代理人和代理人負連帶責任。3．物權優(yōu)先效力。答：物權優(yōu)先效力又稱物權的優(yōu)先權，是指物權優(yōu)先于債權的效力，即同一標的物上物權與債權并存時，無論成立之先后，物權均有優(yōu)先于債權的效力。物權優(yōu)先于債權有以下三方面的表現(xiàn)：（1）所有權優(yōu)先于債權。例如，在“一物二賣”的場合，因交付或登記而先取得標的物所有權的人，其權利優(yōu)先于未取得標的物所有權的債權人的權利；財產(chǎn)共有人的以物權為基礎的優(yōu)先購買權優(yōu)先于共有物承租人的以債權為基礎的優(yōu)先購買權。（2）用益物權優(yōu)先于債權。物上如用益物權的存在，無論其成立時間之先后，該物權有優(yōu)先于以給付該物為內(nèi)容的債權的效力，債權人不得對物權人請求交付或轉移其物，也不得請求除去該物上之物權。反之，如債權的存在妨害物權的實現(xiàn)時，用益物權人得因其權利的行使而除去債權。（3）附擔保物權的債權優(yōu)先于一般債權。有擔保物權擔保之債權，就擔保物之變價得優(yōu)先于一般債權人之債權而受償。但是在特定情況下

也有例外：①“買賣不破租賃”。買賣不破租賃是指先設立的承租人的租賃權優(yōu)先于租賃物受讓人的所有人。這是由于租賃權被法律賦予了物權的對抗效力。這一規(guī)則也同樣適用于租賃權與抵押權的關系；對于用益物權能否破除在先設定的租賃關系的問題，現(xiàn)行法律上雖無規(guī)定，但理論上通常作同樣的解釋。②納入預告登記的債權。例如，商品房預售合同中，如果購房者將其買受人的請求權在有關部門進行了預告登記，則其就具有了物權的排他效力。適用預告登記的請求權。一般僅限于取得不動產(chǎn)物權的請求權，并通常也稱為“準物權”。二、論述1．按份共有人對共有物的處分及其違法行為法律責任。答：按份共有又稱分別共有，是指共有人按照確定的份額對共有財產(chǎn)分享權利和分擔義務的共有。（1）共有物的處分。在按份共有中，共有人對共有物的處分包括兩種：①對應有部分的處分；②對其他共有人享有的應有部分乃至整個共有物的處分。按份共有人對其應有部分享有處分權。由于應有部分只是共有人對共有物的權利份額，故共有人對應有部分只能進行法律上的處分，而不能進行事實上的處分。共有人對應有部分的處分，包括應有部分的分出、轉讓、拋棄和設定負擔。應有部分的分出，是共有人將自己的應有部分從共有物中分割出來，退出共有關系。共有人對其應有部分的分出不必征得其他共有人的同意，其他共有人也不能限制共有人退出共有關系。但是法律或共有人協(xié)議對分出定有限制的時候，按份共有人應遵守限制。應有部分的轉讓是共有人將自己的應有部分轉讓給他人。共有人轉讓其應有部分也不必經(jīng)過其他共有人的同意。但如果共有人在合同中對共有份額的分出和轉讓進行了限制，某一共有人擅自分出或轉讓其份額則會構成對其他共有人的違約行為，要承擔一定的違約責

任。（2）優(yōu)先購買權的規(guī)定?！睹穹ㄍ▌t》還規(guī)定了優(yōu)先購買權。共有人行使優(yōu)先購買權，須符合下列條件：①限于在共有人有償轉讓其份額時行使；②須在同等條件下行使；③須在一定的合理期限內(nèi)行使。（3）應有部分的拋棄。應有部分的拋棄是指以共有人以自己的意思拋棄自己的應有部分。共有人拋棄應有部分不得損害國家的、社會的利益及其他人的合法權利。對于部分共有人行使拋棄權后，相應地份額是否可歸其他共有人取得，理論上有肯定說和否定說兩種不同的觀點。一般認為，應有部分與所有權一樣，具有彈力性，一部分份額消滅時，其他應有部分的限制當然解除，其他共有人的權利相應的得以擴張，因此某一共有人拋棄的份額，既不應視為無主物而適用先占原則，也不應歸屬于國家，而應由其他共有取得拋棄部分的所有權，并由其按比例分享。共有人有權就其應有部分設定負擔，但這種負擔只能以不轉移標的物的占有為內(nèi)容，如設定抵押權，而不能設定以占有為內(nèi)容的物權。至于共有人對整個共有物的處分，只有經(jīng)全體共有人或擁有共有份額一半以上的共有人的同意，才能被認定為有效。否則，就是對其他共有人權利的侵害，其他共有人可要求其承擔侵權的民事責任。共有人對外有違法行為，如其義務是可分的，則共有人只按照自己的應有部分承擔按份責任。如果是不可分的，則共有人應對第三人負連帶責任。2．英美法中事實上的預期違約與大陸法系不安履行抗辯區(qū)別。答：預期違約，又稱先期違約，是指在合同依法成立之后履行期屆滿之前，當事人一方明確肯定地拒絕履行合同或以其自身行為或客觀事實預示其將不履行或不能履行合同的一種違約行為。它是英美法獨有的制度。預期違約在傳統(tǒng)英關法體系中形成了明示預期違約和默示預期違

約兩種形態(tài)。所謂明示預期違約，是指一方當事人無正當理由，明確肯定地向另一方當事人表示他將在履行期限到來時不履行合同或不能履行合同。所謂默示預期違約，是指在履行期限到來前，一方當事人有確鑿的證據(jù)證明另一方當事人將在履行期到來時，將不履行或不能履行合同，而另一方又不提供必要的履行擔保。不安抗辯權是起源于大陸法系的一項法律制度，是指雙務合同中有先為給付義務的當事人，如對方當事人的財產(chǎn)于訂約后明顯減少，有難于履行對待給付義務的可能時，在該方當事人未履行對待給付義務或提供擔保前，有權拒絕先為給付義務。預期違約與不安抗辯權都是在雙務合同中運用的一項法律制度；都是為善意簽約人提供的一種自我保護的措施，二者從宏觀意義上看都具有維護社會經(jīng)濟秩序的功能。下面分類加以比較論述。（1）默示預期違約和不安抗辯權的比較。默示預期違約和不安抗辯權很相似，兩種的調(diào)整范圍有交叉之處，共同點在于：兩者都是在訂約之后至履行期屆滿之前這段時間內(nèi)，一方發(fā)現(xiàn)另一方有屆時不會或不能履約的危險，而后者并無明確表示；兩者都可以暫時中止履行合同，并要求對方做出履約的充分保證。然而兩者也有以下重大區(qū)別：①前提條件不同。行使不安抗辯權的前提條件是雙方當事人履行債務的時間有先后之別，而默示預期違約無此前提。②行使權利主體不同。行使不安抗辯權的主體僅為一方，具有特定性，即有先為履行合同義務的一方。而合同任何一方都可提出預期違約。③行使權利所依據(jù)的原因不同。行使不安抗辯權的根據(jù)是他方的財產(chǎn)于訂約后明顯減少，有難為對待給付之虞，而默示預期違約不限于此，所依據(jù)的理由主要有以下三種：其一，債務人的經(jīng)濟狀況不佳，沒有能力履約：其二，商業(yè)信用不佳，有不能履約的危險；其三，債務人的實際狀況表明債務人有違約之危險。④法律救濟方法不同。行使不安抗辯權的債權人可以中止自己的對待給付，但若對方不提供履約保證，債權人可否解除合同，法律沒有規(guī)定。默示

預期違約則規(guī)定在對方不提供履約保證時，債權人可選擇解除合同或不解除合同。⑤過錯是否為構成要件不同。不安抗辯權的成立無須對方主觀上有過錯，而默示預期違約的成立要求違約方主觀上有過錯。從以上比較可以看出，默示預期違約規(guī)則基本上克服了不安抗辯制度的缺陷，顯然是優(yōu)于不安抗辯制度的。而不安抗辯制度也為預期違約規(guī)則的完善提供借鑒，即過錯不應成為默示預期違約的構成要件。（2）明示預期違約和不安抗辯權的比較。明示預期違約制度主要是涉及不安抗辯制度所不能包容的內(nèi)容，即不安抗辯的適用條件之一是他方的財產(chǎn)于訂約后明顯減少，有難為對待給付之虞，而明示預期違約則是一方無正當理由明確肯定地向另一方表示其將不履行或不能履行合同的主要義務。由此可以得出結論：由于明示預期違約所涉及的范圍既不為不安抗辯制度所包含，又不為履行拒絕所包含，此處指履行拒絕是指在合同履行期到來后，債務人無正當理由而拒絕履行其義務，因此這一范圍是大陸法系國家法律調(diào)整的一塊盲區(qū)。但這一點在我國新的合同立法中已予以補正。

2006年吉林大學法學院434綜合（刑法學與民法學）考研真題（外省卷）及詳解吉林大學2006年碩士研究生入學考試試題（外省卷）考試科目：434綜合（刑法學與民法學）刑法部分一、簡答（每題10分，共30分）1．共同犯罪的構成要件及不構成共同犯罪的情況。2．罰金刑和沒收財產(chǎn)的區(qū)別。3．重大責任事故罪和玩忽職守罪的構成要件有何不同。二、論述1．簡述轉化型搶劫罪的構成要件。（20分）2．論數(shù)罪并罰的適用條件及適用原則。（25分）民法部分一、簡答（每題10分，共30分）1．合同履行中的抗辯權。2．侵權責任和違約責任的競合。3．配偶權的涵義及內(nèi)容。二、論述1．試論民法通則中的民事行為制度，以及在未來的民法典中應如何構建。（25分）2．論物上請求權。（20分）參考答案：吉林大學2006年碩士研究生入學考試試題（外省卷）考試科目：434綜合（刑法學與民法學）刑法部分一、簡答（每題10分，共30分）1．共同犯罪的構成要件及不構成共同犯罪的情況。答：（1）構成共同犯罪，必須具備如下要件：①二人以上。共同犯罪的主體，必須是兩個以上達到刑事責任年齡、具有刑事責任能力的人或單位。首先共同犯罪必須是二人以上共同實施犯罪，一個人單獨犯罪，不發(fā)生共同犯罪問題。同時，二人以上必須是達到刑事責任年齡、具有責任能力的人。由于刑法規(guī)定了單位犯罪，因而也可能出現(xiàn)單位共同犯罪，即兩個以上的單位共同故意犯罪。②共同的犯罪行為。從犯罪的客觀方面來看，構成共同犯罪必須是二人以上具有共同的犯罪行為。所謂共同的犯罪行為，指各行為人的行為都指向同一犯罪，互相聯(lián)系，互相配合，形成一個統(tǒng)一的犯罪活動整體。③共同的犯罪故意。從犯罪的主觀方面來看，構成共同犯罪必須二

人以上具有共同的犯罪故意。所謂共同的犯罪故意，指各共同犯罪人認識他們的共同犯罪行為和行為會發(fā)生的危害結果，并希望或者放任這種結果發(fā)生的心理態(tài)度。（2）根據(jù)共同犯罪的構成要件，要注意常見的不構成或不作為共犯處理的幾種情形：①共同過失犯罪行為不成立共同犯罪。即二人以上共同過失犯罪的，不屬于共犯，只需根據(jù)個人的過失犯罪情況分別負擔相應的刑事責任即可。②一方故意與一方過失的犯罪行為不成立共同犯罪。二人以上實施共同的加害行為，但罪過形式不同，即一人為故意犯罪，一人為過失犯罪，雖然兩人的行為共同導致加害結果的發(fā)生，但不屬于共同犯罪。具體包括這樣的兩個方面：一是過失地引起或幫助他人實施故意犯罪，二是故意地教唆或幫助他人實施過失犯罪。此種情況下，也是根據(jù)個人的罪過形式和行為形態(tài)，分別負相應的刑事責任。③實施犯罪的故意內(nèi)容不同不成立共同犯罪。該不同的罪過內(nèi)容能夠決定行為性質不同，如果該罪過內(nèi)容的不同并不足以影響行為定性，則可以構成共同犯罪。④同時犯不成立共同犯罪。所謂同時犯，即指有共同實施犯罪的意思聯(lián)絡，而是在同一時間同一場所實施同一性質的犯罪行為，對此應作為單獨犯罪分別論處。⑤實行過限行為不屬于共同犯罪所謂實行過限，即超出共同故意范圍之外的犯罪行為，過限部分不屬于共犯范疇。共犯人超出共同犯罪故意又犯其他罪的，對其他罪只能由實施該種犯罪行為的人獨自負責，其他共犯人對此不負刑事責任。

⑥事前無通謀的事后幫助行為不成立共犯。事前無通謀的事后幫助行為主要是指事后窩藏、包庇、窩贓、銷贓等行為，對此，不構成共同犯罪。因為在事先無通謀、在犯罪實行過程中也無通謀，故缺乏共犯的主觀條件，對這種事后幫助行為應單獨定罪。2．罰金刑和沒收財產(chǎn)的區(qū)別。答：罰金刑與沒收財產(chǎn)雖然都為主刑之外的附加刑，但二者還是有明顯的區(qū)剮的，主要體現(xiàn)在：（1）適用對象不同。沒收財產(chǎn)主要適用于危害國家安全罪和破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪、侵犯財產(chǎn)罪、妨害社會管理秩序罪、貪污賄賂罪中情節(jié)較重的罪犯；而罰金適用于情節(jié)較輕的貪利性犯罪；（2）內(nèi)容不同。沒收財產(chǎn)是剝奪犯罪分子個人現(xiàn)實所有財產(chǎn)的一部或全部，既可以是沒收金錢，也可以是沒收其他財物；而罰金則是剝奪犯罪分子一定數(shù)額的金錢，這些金錢不一定是現(xiàn)實所有的；（3）執(zhí)行方式不同。沒收財產(chǎn)只能是一次性沒收，不存在著分期執(zhí)行或減免的問題；而罰金可以分期繳納，如果繳納確有困難，還可以減免。3．重大責任事故罪和玩忽職守罪的構成要件有何不同。答：玩忽職守罪，是指國家機關工作人員嚴重不負責任，不履行或者不認真履行職責，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益受到重大損失的行為。重大責任事故罪，是指工廠、礦山、林場、建筑企業(yè)或者其他企業(yè)、事業(yè)單位的職工，由于不服從管理、違反規(guī)章制度、或者強令工人違章冒險作業(yè)，因而造成重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的行為。

兩者的區(qū)別主要表現(xiàn)在：（1）玩忽職守罪的主體是國家機關工作人員，而重大責任事故罪的主體可以是國家機關工作人員，也可以是一般工作人員或其他責任人員。（2）玩忽職守罪一般發(fā)生在國家機關對社會事務的管理中，而重大責任事故則一般發(fā)生在各種生產(chǎn)、作業(yè)過程中。（3）玩忽職守罪侵犯的客體是國家機關的正?；顒?，而后者侵犯的客體是公共安全。二、論述1．簡述轉化型搶劫罪的構成要件。（20分）答：我國《刑法》第269條規(guī)定：犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，依《刑法》第263條關于搶劫罪的規(guī)定定罪處罰。這種情況在刑事法學理論上稱為轉化型搶劫罪，亦稱為事后搶劫罪。轉化型的搶劫罪的構成要件有以下幾個：（1）行為人實施了盜竊、詐騙、搶奪罪。但盜竊罪要求“數(shù)額較大或者多次盜竊”，詐騙罪與搶奪罪也要求“數(shù)額較大”作為其犯罪構成要件，故存在如下問題：刑法第269條之規(guī)定是否包括實施了盜竊、詐騙、搶奪行為但并不構成犯罪的情況？一種觀點認為，行為人所實施的行為必須已經(jīng)構成了犯罪，另一種觀點認為，不要求行為人實施的盜竊、詐騙、搶奪行為犯罪，但也不是數(shù)額很小的小偷小摸行為。我們認為，盡管刑法的表述是“犯盜竊、詐騙、搶奪罪”，但并不意味著行為事實上已構成盜竊、詐騙、搶奪罪，而是意味著行為人有犯盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪的故意與行為，這樣理解，才能談得上盜竊、詐騙、搶奪罪

向搶劫罪的轉化。因此，應將該條解釋為：行為人以犯罪故意實施盜竊、詐騙、搶奪行為，只要已經(jīng)著手實行，不管是既遂還是未遂，不管所取得的財物數(shù)額大小，都符合“犯盜竊、詐騙、搶奪罪”的規(guī)定。（2）行為人使用暴力或者以暴力相威脅。如果行為人沒有實施侵犯他人人身權利的暴力、威脅行為，就不能成立搶劫罪。（3）行為人所實施的前兩種行為具有時間上的連續(xù)性和空間上的延展性，即行為人在實施盜竊、詐騙、搶奪罪的當場使用暴力或者以暴力相威脅。“當場”并非是指行為人實施盜竊、詐騙、搶奪行為的現(xiàn)場。這種理解過于狹隘，應當注意到“當場”一詞在刑事法學中的特殊含義，具有時、空兩方面的含義，時間領域的不間斷延續(xù)以及由此引起的空間領域的變換都應當涵蓋于“當場”之中。因此，“當場”指行為人實施盜竊、詐騙、搶奪行為的現(xiàn)場以及被抓捕的整個不間斷的時、空延續(xù)過程。例如，盜竊分子在行盜時被發(fā)覺，逃躥過幾條街巷后遇到抓捕人員，若此時使用暴力手段抗拒抓捕，即構成搶劫罪。如果盜竊分子在行盜時被發(fā)覺后藏匿贓物逃走，第二天回到原做案現(xiàn)場取贓物時被發(fā)覺而使用暴力拒捕，不能認定轉化為搶劫犯罪。其原因在于前者構成當場，而后者不屬于當場范疇。（4）行為人所實施的前兩種行為具有目的上的邏輯性，即行為人使用暴力、威脅行為的目的是為了窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證；否則。就會與其所實施的直接作用于公私財物的行為——盜竊、詐騙、搶奪行為失去邏輯關聯(lián)，不符合搶劫犯罪主觀要件與客觀行為相統(tǒng)一的原則。2．論數(shù)罪并罰的適用條件及適用原則。（25分）答：所謂數(shù)罪并罰，指對一人所犯數(shù)罪合并處罰的制度。數(shù)罪并罰

制度是刑事法律中刑罰裁量制度的重要內(nèi)容。數(shù)罪并罰的實質在于，依照一定原則，解決對行為人所犯數(shù)個罪的各個宣告刑與執(zhí)行刑之間的關系。與一人犯一罪時的刑罰裁量不同，在犯數(shù)罪的情形下，審判機關所要解決的不僅是罪與刑的關系，即數(shù)種罪行與數(shù)個宣告刑的關系，而且必須解決數(shù)個宣告刑與一個執(zhí)行刑的關系，包括主刑與附加刑的關系。所謂數(shù)罪并罰的原則，是指對一人所犯數(shù)罪在分別定罪量刑后，合并處罰所依據(jù)的原則。數(shù)罪并罰的原則，是數(shù)罪并罰制度的核心，它一方面體現(xiàn)著一國刑法所奉行的刑事政策的性質和特征，另一方面從根本上制約著該國數(shù)罪并罰制度的具體內(nèi)容及其適用效果。各國刑事立法所采用的數(shù)罪并罰原則不完全相同，了解各國刑法關于數(shù)罪并罰原則的規(guī)定，是充分認識我國刑法所規(guī)定的數(shù)罪并罰原則特點的前提。主要可歸納為四種：（1）并科原則。也稱相加原則．是指將一人所犯數(shù)罪分別宣告的刑罰絕對相加，合并執(zhí)行的處罰原則。該原則強調(diào)刑罰的威懾功能，在某種意義上可以說是報應主義刑罰思想的產(chǎn)物。該原則客觀上看似公正，但事實上對被告人過于嚴苛，而且實際弊端甚多。（2）吸收原則。是指對一人所犯數(shù)罪采用重罪之刑吸收輕罪之刑的合并處罰原則。即由最重宣告刑吸收其他較輕的宣告刑，僅以已宣告的最重刑罰作為執(zhí)行刑罰，其余較輕的刑罰因被吸收而不再執(zhí)行的合并處罰原則。吸收原則對于死刑、無期徒刑等刑種較為適宜，且適用便利，但若普遍采用，在適用于其他刑種時則弊端較大：一是違背罪責刑相適應原則，二是可能導致刑罰的威懾功能喪失。（3）限制加重原則。亦稱限制并科原則。是指以一人所犯教罪中法定應當判處或者已經(jīng)判處的最重刑罰為基礎，再在一定限度之內(nèi)對其予以加重作為執(zhí)行刑罰的合并處罰原則。采用該原則的具體限制加重方法主要有兩種類型：一是以數(shù)罪中最重犯罪的法定刑為基礎，加重一定的

比例的刑罰，并以加重后的刑罰作為執(zhí)行的刑罰。二是在對數(shù)罪分剮定罪量刑的基礎上，以數(shù)罪中被宣告的數(shù)刑中最高刑期以上、總和刑期以下加重處罰，同時規(guī)定應執(zhí)行的刑罰不能超過最高限度。（4）折衷原則。亦稱混合原則。即根據(jù)不同情況以某一并罰原則為主，兼采其他原則。一般是根據(jù)法定的刑罰性質及特點，兼采并科原則、吸收原則或限制加重原則，將其分別適用于不同刑種或刑罰結構的數(shù)罪并罰原則。我國刑罰的數(shù)罪并罰原則，具有以下特點：全面兼采各種數(shù)罪并罰原則，但限制加重原則的適用居于主導地位，吸收原則和并科原則處于輔助地位。而且，所采用的各種原則均無普遍適用性，每一原則僅適用于特定的刑種。民法部分一、簡答（每題10分，共30分）1．合同履行中的抗辯權。答：合同履行中的抗辯權，是在符合法定條件時，當事人一方對抗對方當事人的履行請求權，暫時拒絕履行其給付義務的權利。在我國合同法上，這種抗辯權有同時履行抗辯權、先履行抗辯權以及不安抗辯權三種類型，具體分析如下：（1）同時履行抗辯權，是指雙務合同的當事人一方在他方未為對等給付之前，有權拒絕自己的履行?！逗贤ā返?6條規(guī)定：“當事人互負債務，沒有先后履行順序的，應當同時履行。一方在對方履行之前有權拒絕其履行要求。一方在對方履行債務不符合約定時，有權拒絕其相應的履行要求?！蓖瑫r履行抗辯權的法律基礎是誠實信用原則，即依照誠信原則，當事人必須按照合同的約定履行自己的義務，否則無權要求另一方當事人履行義務；同時在對方當事人未按合同履行義務的情況

下，也有權拒絕履行自己的義務。（2）不安抗辯權，是指雙務合同中，先履行方有確切證據(jù)證明后履行方于合同成立后喪失或可能喪失履行能力時中止履行合同，并且在后履行方于一合理期限內(nèi)未能恢復履行能力或提供擔保時解除合同的權利。它是兼有抗辯權與形成權性質的復合性權利，而且是一種積極性的權利?！吨腥A人民共和國合同法》第68條規(guī)定：應當先履行債務的當事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：①經(jīng)營狀況嚴重惡化；②轉移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務；③喪失商業(yè)信譽；④有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。第69條規(guī)定：中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同。（3）先履行抗辯權為合同履行抗辯權的一種，是指在雙務合同中因合同約定或合同本身的性質等原因使當事人履行他們之間的有關聯(lián)性的合同義務有先后順序，后履行一方在先履行一方未履行合同義務前可以拒絕履行自己合同義務的權利?！吨腥A人民共和國合同法》第67奈的規(guī)定：“當事人互負債務，有先后履行順序的，先履行一方未履行義務之前，后履行一方有權拒絕其履行請求，先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕其相應的履行請求?！边@一條文規(guī)定的實際上就是先履行抗辨權的內(nèi)容，這也是我國立法上首次承認先履行抗辯權。2．侵權責任和違約責任的競合。答：違約責任與侵權責任的競合是指行為人實施的某一違法行為，同時具有違約行為和侵權行為的雙重特點，從而在法律上導致侵權責任和違約責任并存的現(xiàn)象。（1）侵權責任與違約責任競合，國外的責任競合學說主要有三種：

①法條競合說，其代表為法國的禁止競合制度。認為合同法是侵權法的特別法，在責任競合的情況下，根據(jù)特別法優(yōu)于普通法應當適用合同法。②請求權競合說，認為責任競合的情況下，產(chǎn)生兩種請求權，這種理論又分為請求權自由競合說和請求權相互影響說。③請求權規(guī)范競合說。認為責任競合只產(chǎn)生一種請求權，以有利于受害人而作決定。我國《合同法》第122條明確規(guī)定了違約責任和侵權責任的競合問題。該條規(guī)定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律規(guī)定要求其承擔侵權責任?！笨梢?，我國法是允許侵權責任與違約責任競合的，采取的是請求權競合說。（2）我國《合同法》第122條主要確立了如下三項規(guī)則：①確認了責任競合的構成要件。這就是說責任競合是指“因當事人一方的違約行為侵害對方人身、財產(chǎn)權益的?！睋Q句話說，必須是一種違約行為同時侵害了非違約方的人身權和其他財產(chǎn)權益的，才能構成責任競合。如果是因為多種行為而侵害對方人身、財產(chǎn)權益的，或者當事人一方的違約行為并沒有侵害對方人身和財產(chǎn)權益的，不構成責任競合。②允許受害人就違約責任和侵權責任中的一種作出選擇。在通常情況下，受害人能夠選擇對其最為有利的責任方式。如果受害人選擇不適當也應當由受害人自己負擔不利后果。③受害人只能在違約責任和侵權責任中選擇一種責任提出請求，而不能同時基于兩種責任提出請求。如果受害人在提出一種請求后，因為時效屆滿等原因，而使該項請求被駁回或不能成立，受害人也可以提出另外一種請求。3．配偶權的涵義及內(nèi)容。答：配偶是指具有合法婚姻關系的男女即夫妻。在婚姻關系存續(xù)期間，夫妻雙方互為配偶。配偶權是基于合法婚姻關系而在夫妻雙方之間

發(fā)生的，以配偶身份利益為客體并由夫妻平等專屬享有的身份權。配偶權在構成上體現(xiàn)為一種集合性權利，涵蓋了多種具體的權利。配偶權的主要內(nèi)容包括以下幾個方面：（1）夫妻姓名權。夫妻姓名權是指夫妻締結婚姻關系后，妻子是否有獨立姓氏的權利。各國關于夫妻姓名權的立法有如下幾種：妻從夫姓原則；從其約定，無約定時從夫姓原則；任意約定原則；妻子在姓名前冠以夫姓原則；保持各自姓氏原則。我國《婚姻法》第10條規(guī)定：“夫妻雙方都有各用自己姓名的權利?！蔽覈傻囊?guī)定，完全貫徹了男女平等的原則。當然，法律作出這一規(guī)定，并不排除配偶之間可以就夫妻姓氏進行約定。（2）住所決定權。住所決定權是指夫妻選定婚后共同生活住所的權利?，F(xiàn)代各國關于住所決定權的立法，主要有以下幾種：丈夫權利主義，即規(guī)定住所決定權由丈夫單方行使；丈夫義務主義，即丈夫有義務為妻子提供住所，而妻子則享有在該住所居住的權利；協(xié)商一致主義，即婚姻住所由配偶雙方協(xié)商一致確定；自由主義，即夫妻各方都有選擇居住地點的自由。我國《婚姻法》第8條規(guī)定：“登記結婚后，根據(jù)男女雙方約定，女方可以成為男方家庭的成員，男方也可以成為女方家庭的成員?！边@表明，在我國男女雙方都有平等決定夫妻住所的權利。（3）同居義務。同居義務是指男女雙方以配偶身份共同生活的義務。對此義務，應從廣義上理解，夫妻同居除了共同居于同一場所之外，還應包括四個方面的內(nèi)容：①夫妻間的性生活；②夫妻共同的精神生活；③夫妻間互負幫助與照顧的義務；④夫妻共同承擔對其他家庭生活所負的義務。同居義務是夫妻間的本質義務，是夫妻這種特殊的社會關系所固有的要求，是婚姻成立的當然后果，也是婚姻關系得以維系的基本要件。

（4）貞操忠實義務。貞操忠實義務又稱配偶性生活排他專屬義務，是指配偶專一性生活的義務，它要求配偶雙方互負貞操忠實義務，不得為婚外性生活。廣義的貞操義務還包括不得惡意遺棄對方以及不得為第三人利益犧牲配偶一方的利益。夫妻互負貞操忠實義務是婚姻關系的本質要求，婚姻關系的穩(wěn)定性在很大程度上依賴于性生活上的忠貞不貳。（5）日常事務代理權。日常事務代理權亦稱家事代理權，是指配偶一方在與第三人就實施日常事務為一定法律行為時，享有代理對方配偶行使權利的權利。配偶一方代表家庭所為的行為，另一方必須承擔相應的法律后果，配偶雙方對其行為承擔連帶責任。二、論述1．試論民法通則中的民事行為制度，以及在未來的民法典中應如何構建。（25分）答：根據(jù)我國民法的規(guī)定所謂民事行為就是公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。（1）民事行為的特點。依我國現(xiàn)行法的規(guī)定民事法律行為具有以下特點：①民事法律行為是民事主體實施的以發(fā)生一定民事法律后果為目的的行為。②民事法律行為是以意思表示為要素的行為。③民事法律行為是能發(fā)生行為人預期目的的合法行為。民事行為與事實行為的分類是民法學上一個重要的分類。依據(jù)在于，行為后果是否是行為人所積極追求的，是否是行為人所意欲發(fā)生的。行為人積極追求的是民事行為，法律所直接規(guī)定的，不以行為人的主觀意志轉移的，是事實行為。（2）民事行為的內(nèi)容。民事行為包括合同行為、婚姻、收養(yǎng)、遺贈及其他法律行為；事實行為在民法中也很常見，包括侵權法中的無因管理行為、正當防衛(wèi)、緊急避險、自助行為、物權法中的先占、拾得遺失物、發(fā)現(xiàn)隱藏物、埋藏物的行為，知識產(chǎn)權法中的創(chuàng)作、發(fā)明、創(chuàng)造行

為等，其中最典型的是侵權行為。民事行為按效力要件來分，還可以分為民事法律行為（合法有效的）、效力待定的民事行為、可變更可撤銷的民事行為、無效民事行為。（3）民事行為的生效要件。①當事人的行為能力適格；②意思表示真實；③合法；④民事行為還要求滿足一些形式要件，我們以合同為例，當事人是無行為能力人或限制行為能力人的，也就是說欠缺了行為能力的要件，訂立的合同是效力待定的合同，如限制行為能力人訂立的與其行為能力不相符的合同，需要得到他的監(jiān)護人的追認方為有效。當事人的意思表示不真實，訂立的合同是可變更、可撤銷的合同，如當事人因為重大誤解訂立的合同。當事人違法訂立合同的，合同無效。除此之外，當事人具備民事行為生效的四個要件，所訂立的合同就都是合法有效的。民事行為的成立與生效之間的關系是民事行為的成立僅要求當事人的意思表示完成，而不問有效無效。民事行為的生效則要求在民事行為成立的基礎上，進一步滿足了民事行為生效的四個要件。（4）我國的民事行為制度。我國《民法通則》第54條“民事民事法律行為是公民或法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為”的規(guī)定說明我國采用了民事法律行為本質合法說的立法觀點。然而，這一觀點有悖于私法自治理念。私法自治是個人自由在法律上的充分體現(xiàn)。它是指私人生活關系原則上應由個人依其意思自由予以規(guī)范，國家只需消極的加以確認而界以拘束力，不宜妄加干涉。私法自治的真諦在于“尊崇選擇”，尊重當事人的權利行使自由。其基本出發(fā)點是自己參與和自己責任，即當事人自由地憑自己的意志去判斷、選擇、參與私人生活的各個層面。將私法自治理念貫徹到民事法律行為制度中，就產(chǎn)生了民事法律行為自由主義原則。民事法律行為自由是指個人意思行為在原則上系屬自由，個人取得權利、承擔義務原則上應出于個人的自由意志。可見，建立在私法自治理念基礎上的民事法律行為制度，是要伸

張人格平等，尊重個人自由，推崇意思自治。私法自治是民事法律行為的理論基石，民事法律行為本身容不得絲毫的行為法定主義。而民事法律行為本質合法說要求以法律來限制甚至取代行為人的意思自由，自然與私法自治理念背道而馳。在私法領域中，“法不禁止即自由”是保障當事人意志行為的最佳手段。民事法律行為以意思表示為核心，當事人可依意思表示創(chuàng)設權利和義務，只有在這種意思表示以一定方式披露之后，外界方能知曉。而法定主義并不能及于人的意志層面，它僅對當事人所表達出的意思效果加以確認，這種確認是消極的、被動的。法律并不對當事人設定任何權利和義務，而只是對當事人設立的權利義務加以評價。然而，民事法律行為本質合法說將民事法律行為強行納入法定主義軌道。按照這種觀點，要成立民事民事法律行為，在法律上不僅要有實施的根據(jù)，而且還要有有效的依據(jù)。這樣，民事法律行為的成立與效力便無法分割，只能人為地合二為一被界定為“有效成立”。這就抹殺了民事法律行為與生俱來的私法性格和品質，將公法上的法定主義外衣強加于民事民事法律行為這一私法制度之上，使民事法律行為一身兼有公法與私法的雙重性質，置民事法律行為于不倫不類的尷尬境地。因此，我國未來的民法典應該還民事法律行為以本來面目，規(guī)定之以意思表示為其唯一本質，使其真正貫徹私法自治理念，為社會主義市場經(jīng)濟服務。2．論物上請求權。（20分）答：物權的權利人在其權利的實現(xiàn)上遇有某種妨害時，物權人有對于造成妨害其權利事由發(fā)生的人請求排除此等妨害的權利，稱為物上請求權。物權是對物的直接支配權，物權人對其權利的實現(xiàn)，無須他人行為的介入。如果有他人干涉的事實，使物權人的權利受到妨害或有妨害的危險時，必然妨礙物權人對物的直接支配，法律就賦予物權人請求除

去該等妨害的權利。可見，物上請求權是物權基于其絕對權、對世權，可以對抗任何第三人的性質而發(fā)生的法律效力。它賦予物權人各種請求權，以排除物權的享有和行使過程中的各種妨害，從而恢復物權人對其標的物的原有支配狀態(tài)。（1）物上請求權的性質：①物上請求權是請求權。所謂請求權，是指權利人請求他人為一定行為的權利。物上請求權在物權受到妨害時發(fā)生，它是物權人請求特定的人為特定行為的權利，為行為請求權。它不以對物權標的物的支配為內(nèi)容，故不是物權的本體，而是獨立于物權的一種請求權。②物上請求權是物權的效用。物權作為一種法律上的權利，受到法律的保護，受到妨害時，物權人即有除去該等妨害的請求權。因此，物上請求權是物權的效用，它以恢復物權的支配狀態(tài)為目的，在物權存續(xù)期間不斷的發(fā)生。③物上請求權附屬于物權。這是物上請求權作為物權的效用的必然結果。物上請求權派生于物權，其命運與物權相同，即其發(fā)生、移轉與消滅均從屬于物權。因而物上請求權不同于債權等請求權，它不能與物權分離而單獨存在。至于讓與物上請求權可以作為動產(chǎn)物權的交付方法，這只是因為已經(jīng)有了物權移轉的合意，僅依此等方法而發(fā)生物權移轉的效力，并不是與物權分離而單獨讓與物上請求權。（2）物上請求權的行使：對于物上請求權的行使，應遵循一定原則．物上請求權的行使，不必非得依訴訟的方式進行，也可以依意思表示的方式為之，即物權人在其物權受到妨害后，可以直接請求侵害人為一定的行為或不為一定的行為，包括請求侵害人停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)等。物權人直接向侵害人提出物上請求權這種自我保護措施，是保證物權人的物上請求權得以實現(xiàn)的有效途徑。實踐中大部分的妨害物權人權利行使的行為，都是以這種應物權人的請求，侵害人停止其妨害行為、恢復物權的完全的支配狀態(tài)而了結的。尤其是在情

況緊急、來不及請求公力救濟的情況下，在法律允許的范圍內(nèi)，物權人直接采取一定的自我保護措施，有利于避免或減輕自己財產(chǎn)遭受的損害。物權人在其權利受到妨害時也可以直接向法院提出訴訟，請求確認其物權的存在或采取其他的保護措施。實踐中一般都是物權人在直接向侵害人提出請求未得結果，仍不能實現(xiàn)和保護其權利時，物權人才依法請求法院裁判，責令侵害人停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)。在這種情況下，停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)就是民法對侵害人的民事制裁。

2005年吉林大學法學院434綜合（刑法學與民法學）考研真題及詳解吉林大學2005年碩士研究生入學考試試題考試科目：434綜合（刑法學與民法學）刑法部分1．危害行為的類型。（10分）2．綁架罪的成立要件。（10分）3．聚眾斗毆罪與傷害罪？（10分）4．試述非刑罰處理方法的價值評價。（25分）5．試述死刑的適用條件。（20分）民法部分1．買賣標的物風險負擔（10分）2．地役權與相鄰權的關系（10分）3．轉繼承與代位繼承的區(qū)別（10分）4．分析過錯歸責原則的優(yōu)缺點，談談歸責原則的發(fā)展趨勢。（25分）5．論述占有的性質及制度功能（含法律效力）。（20分）參考答案：吉林大學2005年碩士研究生入學考試試題考試科目：434綜合（刑法學與民法學）刑法部分1．危害行為的類型。（10分）答：（1）危害行為是指在人的意志支配下實施的危害社會的身體動作。這一定義說明，作為犯罪客觀要件的危害行為，有以下三個基本特征：①危害行為在客觀上是人的身體動作。②危害行為在主觀上是由行為人的意志支配下的身體動作。③危害行為在法律上是對社會有危害的身體動作。（2）刑法理論上將形形色色的危害社會行為歸納為兩種基本類型，即作為與不作為。①作為，是指行為人以身體活動實施的違反禁止性規(guī)范的危害行為。我國刑法中規(guī)定的絕大多數(shù)犯罪，都可以由作為實施，而且有許多只能以作為形式實施，如搶劫罪、搶奪罪等都是如此。②不作為是與作為相對應的危害行為的另一種表現(xiàn)形式。不作為，就是指行為人負有實施某種行為的特定法律義務，能夠履行而不履行的危害行為。成立不作為應當具備如下三個條件：a.行為人負有實施某種作為的特定法律義務，這是構成不作為的前提條件。沒有特定法律義務，也就沒有不作為的行為形式。b.行為人有能力履行特定法律義務，這是不作為成立的重要條件。如果行為人不具有履行特定法律義務的可能性，也不可能成立不作為。

c.行為人沒有履行作為的特定法律義務，這是不作為成立的關鍵條件。不作為通常表現(xiàn)為身體的靜止、不為一定行為。2．綁架罪的成立要件。（10分）答：綁架罪，是指以勒索財物為目的綁架他人，或者綁架他人作為人質的行為，本罪的成立要件是：（1）本罪的客體，是復雜客體，包括他人的人身自由權利、健康、生命權利及公私財產(chǎn)所有權利。但具體分析，以勒索財物為目的綁架他人的行為，由于使用暴力、脅迫等強制手段將他人擄為人質，又向人質的關系人勒索財物，所以，既侵犯他人的人身自由權利、健康、生命權利，也侵犯公私財產(chǎn)所有權利；而綁架他人作為人質的，雖然也是使用暴力、脅迫等強制手段將他人擄為人質，但并不是以勒索財物為目的而綁架他人，所以，只侵犯到他人的人身自由、健康、生命權利。（2）本罪的客觀方面，從綁架的含義來說，是使用暴力、脅迫或者其他手段劫持他人的行為。綁架，亦稱劫持，是指違背被害人或其法定監(jiān)護人的意志，使用強制手段或其他手段將被害人擄離其原處所，置于行為人控制之下，并剝奪或者限制其人身自由的行為。所謂強制手段，是指違背被害人意志的暴力、脅迫。所謂暴力，是指對被綁架人實施毆打、傷害、捆綁等，使被害人不能、不敢反抗的人身強制行為。脅迫，是指對被綁架人以將要施以殺害、傷害進行威脅、恫嚇，使其不敢反抗的精神強制行為。所謂其他手段，是指除暴力、脅迫外，使被綁架人不知反抗或不能反抗的違背被綁架人意志的行為，如誘騙、用藥物麻醉、用酒灌醉等方法。（3）本罪的主體，是一般主體。為已滿16周歲，具有刑事責任能力的自然人。

（4）本罪的主觀方面，是直接故意。根據(jù)刑法規(guī)定，本罪的故意內(nèi)容有二：①以勒索財物為目的，②除勒索財物或者出賣為目的以外，獲取其他利益的目的，可以是為了滿足政治目的，也可能是為其他利益，但都不影響本罪的成立。3．聚眾斗毆罪與傷害罪？（10分）答：聚眾斗毆罪，是指為了報復他人、爭霸一方或者其他不正當目的，糾集眾人成幫結伙地互相進行毆斗，破壞公共秩序的行為。故意傷害罪是指故意非法損害他人身體健康的行為，兩者的區(qū)別主要體現(xiàn)在以下三個方面：（1）二者所屬的罪種不同：聚眾斗毆罪屬于妨害社會管理秩序罪，而傷害罪屬于侵犯公民人身權利、民主權利罪。（2）二者的構成要件不同：①聚眾斗毆罪的客體是社會公共秩序，傷害罪的客體是他人的身體健康權。前者的客觀方面表現(xiàn)為行為人實施了聚眾斗毆的行為，后者表現(xiàn)為非法損害他人健康的行為。②從主體上看，前者的主體為l6周歲以上且有刑事責任能力的自然人，后者包括l4周歲以上l6周歲以下以及l(fā)6周歲以上的具有刑事責任能力的自然人。③客觀方面看，聚眾斗毆表現(xiàn)為在首要分子策劃下，三人以上糾集在一起，積極參與，實施斗毆行為。這是聚眾斗毆在客觀方面表現(xiàn)出的突出特點。故意傷害罪沒有規(guī)定犯罪嫌疑人的組成形態(tài)、人員數(shù)量。④主觀方面看，聚眾斗毆表現(xiàn)為為了稱王稱霸，充英雄好漢而惹事生非，與對方爭個高低。而故意傷害罪中的傷害行為，則往往是對自已或自己一方所認識的人，由于新仇舊恨而起意傷害對方，它在事先具有明確的傷害對象和傷害故意；如果是臨時起意傷害對方，也往往是因為雙方發(fā)生糾紛的原因明顯在對方一邊。

（3）二者的刑事責任的輕重不同：聚眾斗毆罪最高可判3年以上l0年以下徒刑，而傷害罪最高可判無期徒刑直至死刑。4．試述非刑罰處理方法的價值評價。（25分）答：非刑罰處理方法，是指人民法院對犯罪分子適用的刑罰以外的處理方法。我國刑法也規(guī)定，對犯罪情節(jié)輕微的人可以用非刑罰處理辦法替代刑罰，第37條規(guī)定：“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免除刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或行政處分。”非刑罰處理方法的種類和意義分析如下：（1）種類：①賠償經(jīng)濟損失和責令賠償損失；②訓誡、責令具結悔過和賠禮道歉；③由主管部門給予行政處分。這些措施作為非刑罰強制措施的適用，在實質上限制了刑罰的適用范圍，是我國對輕微違法犯罪行為進行非刑罰化處理的重要方式。非刑罰處理方法的特點是：對犯罪分子適用，但不具有刑罰性質。換言之，非刑罰處理方法適用的前提是行為人的行為已經(jīng)構成犯罪。如果行為人的行為不構成犯罪，就不能適用非刑罰處理方法。非刑罰處理方法，