來自行政法疑區(qū)的報告

來自行政法疑區(qū)的報告

國的行政法自改革開放以來，進(jìn)入了前所未有的“黃金時代”：行政立法超過了境外國家與地區(qū)的同期立法速度；行政審判制度日趨健全與完善；行政法學(xué)理論不斷成熟……無論哪個國家，行政法學(xué)理論都無法脫離行政立法、行政執(zhí)法與行政司法等實踐而超階段發(fā)展；成熟的行政法學(xué)理論無疑可以推進(jìn)行政實踐發(fā)展的速度與成熟性。具有中國特色的行政法學(xué)理論雖已初見端倪，但離成熟的“標(biāo)桿”還需跨越浩大的“疑區(qū)”。我們面臨的疑難問題確實很多，有宏觀上的，也有微觀的；這里要展示的“疑區(qū)”來自“中觀行政法”的視野，是“中觀行政法”已遇到的一些難題?！氨O(jiān)督行政”是否屬于行政法？“行政法是有關(guān)行政的法”，這是行政法學(xué)界的一種通用提法。但當(dāng)以此提法來界定行政法的范圍時，又會暴露出它的不準(zhǔn)確性?？梢哉f，行政法是有關(guān)行政的法，但有關(guān)行政的法不等于就是行政法。與行政有關(guān)的法律關(guān)系主要有兩大類：一是，行政機關(guān)作為行政主體與行政相對人發(fā)生的管理與被管理關(guān)系。在這種關(guān)系中，行政機關(guān)處于主動地位，是純粹的行政關(guān)系，它由行政法調(diào)整，顯然屬于行政法的范圍；二是，行政機關(guān)作為被監(jiān)督主體與作為監(jiān)督主體的其他主體（如權(quán)力機關(guān)、司法機關(guān)、人民群眾等）之間發(fā)生的監(jiān)督與被監(jiān)督關(guān)系。在這種關(guān)系中，行政機關(guān)處于被動的地位，它不是行政關(guān)系，而是憲法關(guān)系，它應(yīng)當(dāng)由憲法而不是行政法調(diào)整。將權(quán)力機關(guān)對行政機關(guān)的監(jiān)督、司法機關(guān)對行政機關(guān)的監(jiān)督、人民群眾對行政機關(guān)的監(jiān)督，甚至新聞輿論對行政機關(guān)的監(jiān)督等等，合稱為“監(jiān)督行政”，而將“監(jiān)督行政”納入行政法的范圍之內(nèi)，這種科學(xué)性值得討論?！靶姓跈?quán)”如何定位？行政上的“授權(quán)”與“委托”淵源于《行政訴訟法》第25條，它構(gòu)成了行政職權(quán)運行中的兩大法律制度。由于受《行政訴訟法》第25條的約束，不少學(xué)者將“授權(quán)”解釋為“法律法規(guī)的委托”，又將“委托”解釋為“非法律法規(guī)的授權(quán)”，這樣就在邏輯上將行為形式與行為區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)混為一談了。此外，除行政訴訟類法規(guī)外，中國現(xiàn)行大量法規(guī)所規(guī)定的“授權(quán)”恰恰指擁有行政職權(quán)的行政機關(guān)將其權(quán)力的部分或全部下放給下屬部門的行為，這樣就出現(xiàn)了法與法之間在使用“授權(quán)”涵義上的不一致。特別值得注意的是，自從《行政處罰法》規(guī)定了對行政處罰權(quán)的“設(shè)定”制度以來，“對行政職權(quán)的設(shè)定”制度由此出現(xiàn)。這樣，雖然在理論上并存了三種制度：行政職權(quán)的設(shè)定、行政授權(quán)和行政委托，但實際上，按《行政訴訟法》對“授權(quán)”的解釋，行政授權(quán)與行政職權(quán)的設(shè)定又成了同一種制度。所以，“行政授權(quán)”是否需要重新定位？如果需要，那么又怎么定位呢？抽象行政行為與具體行政行為的范疇是否成立？自從《行政訴訟法》使用“具體行政行為”概念以來，“抽象行政行為與具體行政行為”成了中國行政法學(xué)理論中的一對共認(rèn)范疇，并且都將抽象行為表達(dá)為制定行政法規(guī)、制定行政規(guī)章、制定規(guī)章以下的規(guī)范性文件，又將具體行為表達(dá)為行政命令、行政許可、行政處罰、行政裁決、行政強制措施與行政強制執(zhí)行等。但當(dāng)我們深入研究抽象行為與具體行為之間的界線時，始終感到力不從心（可以說，在中國至今尚無有人最終解決了抽象行為與具體行為之間的界線）。當(dāng)我們感覺到這一問題的存在并始尋找出路時，已有越來越多的人嘗試用“行政規(guī)范（或行政規(guī)定）”取代“抽象行政行為”，用“行政行為（或行政決定）”代替“具體行政行為”，我認(rèn)為這不失為一種理性之舉。如何界定“法定程序”？根據(jù)《行政訴訟法》第54條第（二）項規(guī)定，行政機關(guān)的具體行政行為“違反法定程序”的，人民法院有權(quán)予以撤銷。那么，怎樣界定“法定程序”呢？從字面上定位似乎很簡單：只要法律（或擴大到法規(guī)和規(guī)章）規(guī)定的程序就是法定程序。但這引出了其他幾個難題：一是，法律規(guī)定的程序有強制程序與任意程序之分，違反任意程序也該撤銷嗎？二是，行政機關(guān)有大量工作程序恰恰是行政機關(guān)自己制定的，不屬于“法”的范圍，它既在約束相對人，也當(dāng)約束自己。行政機關(guān)違反這種程序，算是“違反法定程序”嗎？如果主張肯定，那么“法”的范圍自然被“擴大化”了；如果主張否定，那么等于鼓勵行政機關(guān)違背自己對相對人的約定，顯然與誠信相背。將“法定程序”改為“正當(dāng)程序”也許是一種正當(dāng)?shù)倪x擇?！皩ν伦鞑煌幚怼笔欠駥儆凇盀E用職權(quán)”？所謂“對同事作不同處理”，系指對同類事件作不同類的處理。具體包括：（1）對同一情況的不同人作不同標(biāo)準(zhǔn)的處理。如甲乙在同一條件下開車闖了紅燈，警察對甲罰款200元，而對乙罰款100元；（2）對同一情況的不同人只處罰其中的一人或一部分人。如在同樣的情況下有十家違章建筑，行政機關(guān)只處罰一家，而不處罰其他。認(rèn)為行政機關(guān)的這種行為構(gòu)成“濫用職權(quán)”，這在理論上已趨認(rèn)同，但法官們在司法實踐中尚不擅于利用這一標(biāo)準(zhǔn)審查具體行政行為的“合法性”，理由是：我們不能審查案外的同類事件。那么，“濫用職權(quán)”到底應(yīng)當(dāng)是什么？對“其他行政處罰”如何認(rèn)定？《行政處罰法》第8條規(guī)定：“行政處罰的種類：（一）警告；（二）罰款；（三）沒收違法所得、沒收非法財物；（四）責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)；（五）暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照；（六）行政拘留；（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰?！边@里的第（一）至（六）所規(guī)定的處罰屬于“本行政處罰”；第（七）項規(guī)定的處罰屬于“其他行政處罰”。但在眼下，本行政處罰只有六種，而其他行政處罰，據(jù)統(tǒng)計約有114種之多（見全國人大常委會法制工作委員會國家法、行政法室編著：《〈中華人民共和國行政處罰法〉講話》，法律出版社，1996年4月第1版，第33頁）。但問題是，這114種以什么標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定？因為我國法律和行政法規(guī)表明屬于“行政處罰”的行為，有時恰恰不具有“處罰性”；而不表明“行政處罰”的，有時恰恰又具有處罰性。為此，我們應(yīng)當(dāng)研究如何將其他行政處罰與行政強制措施、其他行政處罰與行政執(zhí)行罰、其他行政處罰與責(zé)令糾正違法、其他行政處罰與行政行為的撤回、其他行政處罰與行政收費、其他行政處罰與確認(rèn)無效或行政行為無效、其他行政處罰與承擔(dān)民事責(zé)任等等之間的區(qū)別？可撤銷行政行為與無效行政行為有何區(qū)別？我們知道，在民法學(xué)中，可撤銷行為與無效行為之間的界線是非常清晰的：前者是申請無效，后者是當(dāng)然無效；前者申請撤銷是有時限的，而后者無效是無期限的。換句話說，撤銷對行為效力的否定是相對的，而無效對行為效力的否定是絕對的。在行政法或行政法學(xué)中，雖均已出現(xiàn)行政行為的“撤銷”與“無效”以及人民法院在行政審判中的“撤銷”判決和“確認(rèn)無效”的判決等概念，但可撤銷的行政行為與無效的行政行為之間到底有什么區(qū)別，以及“判決撤銷”與“判決確認(rèn)無效”之間在適用條件上又有什么不同，似乎還在“疑區(qū)”之中?！靶姓娭拼胧迸c“行政強制執(zhí)行”之間的“邊界”如何劃定？“行政強制措施”與“行政強制執(zhí)行”之間的“邊界”如何劃定？正在制定的《中華人民