擔保型買賣合同法律問題研究

擔保型買賣合同法律問題研究摘要：近幾年，隨著我國市場經(jīng)濟多樣化的蓬勃發(fā)展，在司法實務(wù)中一種新型的擔保方式應(yīng)運而生：民間借貸合同的出借人與借款人訂立商品房買賣合同，而合同的實現(xiàn)主要就是基于借款人無法按時清償欠款的情況，該借款本息轉(zhuǎn)化為購買房屋的價款。有學者把這種新型的非典型擔保模式命名為擔保型買賣合同?！睹耖g借貸司法解釋》于2015年正式頒布實施，而其中的第24條確立該買賣合同的擔保性質(zhì)，同時肯定了流擔保條款的適用，但其回避了其性質(zhì)與效力問題。在本文中，筆者首先闡述了課題的研究背景和意義，明確了本文要深入論述的問題，然后運用研究方法展開論述，系統(tǒng)地論述了擔保型買賣合同的法律概念；解讀了《民間借貸司法解釋》第24條的規(guī)定；羅列了當前學界與實務(wù)界有關(guān)擔保型買賣合同性質(zhì)方面所探討的幾種主要問題，針對就擔保型買賣合同的內(nèi)涵以及性質(zhì)等作出了自己的理解。關(guān)鍵詞：擔保型買賣合同，非典型擔保，民間借貸糾紛，讓與擔保ResearchonLegalIssuesofSecuredSaleandPurchaseContractsAbstract：Inrecentyears,withthevigorousdevelopmentofChina'smarketeconomydiversification,anewtypeofguaranteehasemergedinthejudicialpractice:thelenderoftheprivateloancontractandtheborrowerhaveenteredintoacommercialhousingsalescontract,andtherealizationofthecontractismainlybasedIftheborrowerisunabletopayoffthearrearsontime,theprincipalandinterestoftheloanwillbeconvertedintothepurchasepriceofthehouse.Somescholarsnamedthisnewtypeofatypicalguaranteemodelasaguaranteedsalescontract.TheJudicialInterpretationofPrivateLendingwasformallypromulgatedandimplementedin2015,andArticle24ofitestablishestheguaranteenatureofthesalescontractandaffirmstheapplicationoftheexileclause,butitavoidsitsnatureandeffectiveness.Inthisarticle,theauthorfirstelaboratestheresearchbackgroundandsignificanceofthesubject,clarifiestheissuestobediscussedindepthinthisarticle,andthenusesresearchmethodstoexpandthediscussionandsystematicallydiscussesthelegalconceptoftheguaranteesalecontract;"Article24;listsseveralmajorissuescurrentlydiscussedintheacademicandpracticalcirclesregardingthenatureofsecuredsalescontracts,andmakesitsownunderstandingoftheconnotationandnatureofsecuredsalescontracts.Keywords：Securedsalecontract,atypicalguarantee,privateloandispute,concessionandguarantee目錄TOC\o"1-3"\h\u第1章緒論 61.1研究背景和意義 61.2文獻綜述 71.3課題研究方法和內(nèi)容 81.3.1研究方法 81.3.2研究內(nèi)容 8第2章?lián)Ｐ唾I賣合同的概述 102.1擔保型買賣合同的概念的界定 102.2擔保型買賣合同的特點 11第3章?lián)Ｐ唾I賣合同的現(xiàn)狀 123.1《民間借貸司法解釋》第24條的解讀 123.1.1肯定了擔保型買賣合同的擔保性質(zhì) 123.1.2否定了流擔保條款的效力 133.1.3否定擔保型買賣合同債權(quán)人享有優(yōu)先受償權(quán) 133.2《全國法院民商事審判工作會議紀要》法〔2019〕254號 13第4章?lián)Ｐ唾I賣合同的效力分析 154.1現(xiàn)有學說觀點 154.2擔保型買賣合同的效力分析 16第5章?lián)Ｐ唾I賣合同的性質(zhì)認定 185.1主要學說觀點 185.2擔保型買賣合同的性質(zhì)分析 19第6章對于我國擔保型買賣合同的完善建議 20參考文獻 21致謝 23第1章緒論1.1研究背景和意義1.1.1研究的背景及意義一直以來，我國的中小企業(yè)信用體系存在著不少權(quán)限，加之相應(yīng)的擔保機制由于受到多種因素的影響而難以發(fā)揮應(yīng)有作用，中小企業(yè)很難從正規(guī)金融部門那里獲得其生產(chǎn)和發(fā)展所需的資金。雖然對應(yīng)的措施也在不斷改進，但是實際仍然滿足不了他們的需求，從而只能轉(zhuǎn)而求助于民間借貸的支持。近幾年，隨著我國市場經(jīng)濟多樣化的蓬勃發(fā)展，民間借貸規(guī)模越來越大，但是由于國家政策對于企業(yè)與私人之間進行借貸的限制，導致大部分企業(yè)無法通過典型抵押物權(quán)進行融資。企業(yè)基于對獲得融資的渴望，為了保障融資安全借貸合同的債權(quán)實現(xiàn)，民間借貸關(guān)系中經(jīng)常采用了一種特殊的擔保方式：司法實踐中，通常由房地產(chǎn)企業(yè)作為借款人與出借人訂立商品房買賣合同，而該合同的實現(xiàn)主要就是基于借款人無法按時清償欠款的情況，由該借款本息轉(zhuǎn)化為購買房屋的價款。相較于以往的抵押方式，這種以買賣合同擔保債權(quán)的模式更具便利性，其恰恰滿足了當前人們強烈的融資需求，進而民間借貸中也被快速推廣。故而，現(xiàn)實中逐漸產(chǎn)生了一種非典型性的新型擔保方式，即民間借貸合同與買賣合同混合模式。在這種模式中，其并不是為了單純地轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)，而是以商品房買賣合同擔保借款債務(wù)的履行。具體言之，在意思表示方面，合同締約者主要是為了擔保主債權(quán)債務(wù)的履行，也就是說以訂立買賣合同作為民間借貸合同擔保。在這種新型擔保方式中往往包含了買賣合同與借款合同。這兩份合同存在緊密的主從合同的聯(lián)系，即前者是后者的擔保，而后者則是前者形成的本因。通過分析司法實踐可以發(fā)現(xiàn)，在借款合同中，債權(quán)人試圖擺脫借貸關(guān)系，要求單獨履行買賣合同，其所舉的理由是買賣合同是基于雙方的真實意思表示而形成的。而借款合同中的債務(wù)人往往以雙方設(shè)立買賣合同時是虛假的意思表示，其所隱藏的民間借貸合同才是其真實意思表示，故而認為此買賣合同不具有法律效力。對于這類新型的非典性擔保方式，理論經(jīng)驗和司法經(jīng)驗總是有差異的。2011年，對于朱某某與山西嘉和泰房地產(chǎn)有限公司商品房買賣合同糾紛一案2011年最高人民法院審理朱某某與山西嘉和泰房地產(chǎn)有限公司商品房買賣合同糾紛一案，法院指出借款合同是履行買賣合同的解除條件。然而，在而后發(fā)生的楊某鵬與廣西嘉美房地產(chǎn)開發(fā)公司商品房銷售合同糾紛一案（案號：（2013）民提字第135號）中，最高人民法院在審理過程中首次確定了擔保型買賣合同的“非典型擔?！钡男ЯΑ?013年最高人民法院審理楊某鵬與廣西嘉美房地產(chǎn)開發(fā)公司商品房銷售合同糾紛一案（案號：（2013）民提字第135號）最高人民法院裁判觀點的改變，引起了學界的熱烈討論?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》于2011年最高人民法院審理朱某某與山西嘉和泰房地產(chǎn)有限公司商品房買賣合同糾紛一案2013年最高人民法院審理楊某鵬與廣西嘉美房地產(chǎn)開發(fā)公司商品房銷售合同糾紛一案（案號：（2013）民提字第135號）1.2文獻綜述1.2.1國內(nèi)研究擔保型買賣合同是基于我國對企業(yè)進行借貸的限制，從民間借貸中基于習慣產(chǎn)生的一種新型擔保方式?？v觀我國關(guān)于擔保型買賣合同的立法歷程，最先對此作出程序性規(guī)定的法律文件即是《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》。針對擔保型買賣合同爭議較大的性質(zhì)認定和合同效力的問題查閱了不同學者對于該問題的研究，列舉了一些主要觀點學說。通過在中國司法案例網(wǎng)上查閱了一些涉及擔保型買賣合同的典型性案例，查閱了有關(guān)的裁判觀點。1.3課題研究方法和內(nèi)容1.3.1研究方法筆者以擔保型買賣合同而研究對象，采用多種研究方法來進行系統(tǒng)分析。1、文獻研究法。筆者依照論文的研究的背景、研究意義和研究目的，通過網(wǎng)絡(luò)查閱擔保型買賣合同的相關(guān)文獻，并對參考文獻客觀、全面、正確地進行分析和整理，大致了解擔保型買賣合同的概念以及其效力、性質(zhì)認定等方面，對其形成初步印象。2、比較分析法。通過查閱不同學者對非典型擔保制度的相關(guān)研究，分析其中的差異并結(jié)合自己對擔保型買賣合同的理解，從而更深入的了解該制度。3.總結(jié)研究方法。通過在網(wǎng)絡(luò)收集的資料進行分析總結(jié)，并提取相關(guān)的數(shù)據(jù)，提煉自己的觀點，進行撰寫。4.司法判例分析法，通過不同的案例，深入擔保型買賣合同的本質(zhì)，從而得出得出筆者自己的觀點。1.3.2研究內(nèi)容在文章結(jié)構(gòu)方面，本文包括以下幾個章節(jié)的內(nèi)容：第1章：緒論。本章主要是對擔保型買賣合同的研究背景以及研究意義等方面的內(nèi)容展開具體論述，為下文之探究奠定基礎(chǔ)。第2章：擔保型買賣合同的概述。筆者首先對擔保型買賣合同的內(nèi)涵以及特點展開分析，對其相關(guān)法律概念的區(qū)別進行綜合概述，使讀者對民事證據(jù)保全制度有更為清晰的認識。第3章：擔保型買賣合同的現(xiàn)狀。即主要是探究《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第24條規(guī)定的內(nèi)容。第4章：擔保型買賣合同的效力分析。筆者在對各學者所提出的觀點進行梳理基礎(chǔ)上，歸納得出關(guān)于擔保型買賣合同效力之我見。第5章：擔保型買賣合同的性質(zhì)認定。本章針對擔保型買賣合同的性質(zhì)認定列舉了主要學說分類，并論述了自己對于擔保型買賣合同性質(zhì)的理解。第6章：對于我國擔保買賣合同的完善建議。針對擔保型買賣合同存在的一些弊端，從現(xiàn)有法律制度的缺失方向，提出完善擔保買賣合同的建議。第2章?lián)Ｐ唾I賣合同的概述2.1擔保型買賣合同的概念的界定由于此前國家政策對于企業(yè)與私人借貸的限制，導致企業(yè)無法以《擔保法》規(guī)定的法定擔保物權(quán)方式尋求融資。企業(yè)為獲得融資只能尋求新的渠道，從而在司法實務(wù)中產(chǎn)生了一種特殊擔保方式。筆者將以（2017）吉民初64號民事裁定為例進行解釋：吉林省日輝房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱日輝公司）向陳某山借款2000萬元，同時雙方又分別簽訂了《房屋買賣協(xié)議》和《商品房買賣合同》，同時到相關(guān)部門進行了登記，雙方協(xié)商確定若債務(wù)人將所欠債款償還完畢，則就可以終止商品房買賣合同；但是如果日輝公司到期不能清償債務(wù)，則陳某山有權(quán)要求甲履行該商品房買賣合同，轉(zhuǎn)移該房屋所有權(quán)，即把涉案標的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移至出借人名下，則陳某山出借的借款將作為購買買賣合同約定的房屋的購房款，從而清償債務(wù)，實現(xiàn)債權(quán)。（（2017）吉民初64號民事裁定。2.2擔保型買賣合同的特點擔保型買賣合同之特點主要體現(xiàn)在以下幾個方面：第一，從意思表示上看，買賣合同的雙方締約者主要是為了首先擔保債權(quán)，故而，擔保性是此類合同所具有的鮮明特征。具體來看，其并不是為了單純地轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)，而是以商品房買賣合同擔保借款債務(wù)的履行。這就與傳統(tǒng)的買賣合同存在本質(zhì)差異。第二，從買賣合同實現(xiàn)的時間上看，盡管買賣合同在借款發(fā)生的同時訂立，然而，債務(wù)人履行該買賣合同，只能是發(fā)生在其無法按時清償債款的情況下，此時合同標的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移至債權(quán)人手中。從這一特點來看，最高院指導案例區(qū)分擔保型買賣合同與代物清償協(xié)議的觀點，主要是區(qū)分兩種合意達成的時間：前者合同實現(xiàn)的事件處于雖債務(wù)履行期屆滿后，然而在借款發(fā)生時，雙方就同時達成了合意；相較之下，后者則是在債務(wù)履行期之后，雙方通過協(xié)商另行約定，債務(wù)由標的物進行抵押清償。司法實踐案例中有時會出現(xiàn)先訂立了擔保型買賣合同，后來在履行期屆滿后，達成新的買賣合同，根據(jù)最高院指導案例的觀點，此時該合同不屬于擔保型買賣合同，而是代物清償協(xié)議。第三，從法律制度上看，擔保型買賣合同是依習慣產(chǎn)生的非典型性擔保方式。由我國物權(quán)法定原則來看，法定擔保物權(quán)主要包括質(zhì)權(quán)、留置權(quán)以及抵押權(quán)，并且這些物權(quán)之內(nèi)容與類型并未可以隨意創(chuàng)設(shè)，而是需要嚴格按遵照法律規(guī)定。相較之下，擔保型買賣合同是基于習慣產(chǎn)生的，即非典型的擔保方式。第3章?lián)Ｐ唾I賣合同的現(xiàn)狀3.1《民間借貸司法解釋》第24條的解讀《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《民間借貸司法解釋》）于2015年正式頒布實施，而其中的第24條確立擔保買賣合同的處理原則，這也是我國在這一類新型買賣合同上所作出的立法創(chuàng)新。3.1.1肯定了擔保型買賣合同的擔保性質(zhì)《民間借貸司法解釋》第24條第一款明確規(guī)定，在擔保型買賣合同中，合同締約者以訂立買賣合同作為民間借貸合同擔保的，如果債務(wù)人無法按時償還所欠債款的，則債權(quán)人可以向法院提起履行買賣合同的訴訟；對于人民法院而言，其應(yīng)按照民間借貸法律關(guān)系審理，同時向當事人說明變更其訴訟請求的理由。若當事人拒絕變更的，人民法院須裁定駁回起訴?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十四條第一款由此看來，擔保型買賣合同的擔保性質(zhì)在此規(guī)定中得以體現(xiàn)。盡管從表面上看，擔保型買賣合同以買賣合同為形式載體，然而，相較于傳統(tǒng)的買賣合同，在擔保型買賣合同中，雙方訂立買賣合同的真實的意思表示應(yīng)是為民間借貸合同這個主合同進行擔保，不同于一般的買賣合同只轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)的目的，兩者訂立的真實目的并不一致。并且民間借貸合同與買賣合同之間存在明顯的主從合同的區(qū)分，民間借貸合同的債權(quán)人不能脫離雙方的借貸關(guān)系的存在，以雙方的買賣合同獨立為由，直接主張履行雙方的買賣合同關(guān)系。因此，在處理涉及擔保型買賣合同的案件時，不可以僅以買賣合同的外在形式去下定義，更應(yīng)該深入雙方當事人訂立該買賣合同的真實目的。在司法實務(wù)中，單純的買賣合同的出賣人與買受人之間通常只有買受人一方轉(zhuǎn)賬關(guān)系，而不存在出賣人向買受人支付價款。而作為擔保型買賣合同的出賣人同時也是民間借貸的債務(wù)人，其往往會存在向擔保合同的買受人轉(zhuǎn)賬記錄的情況。并且也可以從雙方的價款金額是否符合市場價格、履行約定的方式等等事實綜合分析，與傳統(tǒng)的買賣合同有著較大差異。從審查當事人之間是否存在真實房屋買賣著手進而認定是否存在以訂立買賣合同的方式擔保債權(quán)的實現(xiàn)。進而判斷雙方當事人之間是否存在與單純的買賣合同的目的不相符的借款擔保的真實意圖。對于并不存在真實有效的房屋買賣合同關(guān)系的情形，因而僅具有買賣合同的外觀形式，而其真意為借貸關(guān)系設(shè)定擔保。正是因為該買賣合同作為擔保借款合同而成立的，具有從屬性，若借貸合同的出借人訴請借款人履行買賣合同義務(wù)，原告不能脫離借貸關(guān)系直接主張房屋買賣合同關(guān)系。3.1.2否定了流擔保條款的效力根據(jù)第24條第二款規(guī)定，作為民間借貸合同的債權(quán)人不能依照雙方商品房買賣合同的約定直接取得商品房所有權(quán)，債權(quán)人只能通過人民法院申請拍賣，并且就標的物申請拍賣所得價款應(yīng)當進行清算，由此否認了擔保型買賣合同中流擔保條款的效力?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十四條第二款《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十四條第二款3.1.3否定擔保型買賣合同債權(quán)人享有優(yōu)先受償權(quán)條款僅說明民間借貸合同的債權(quán)人可以向法院申請拍賣買賣合同約定的房屋，但是即使沒有該買賣合同的存在，債權(quán)人仍可以基于民間借貸合同向人民法院申請執(zhí)行債務(wù)人所有的財產(chǎn)。因此，該規(guī)定對擔保型買賣合同否定了債權(quán)人享有優(yōu)先受償權(quán)。3.2《全國法院民商事審判工作會議紀要》法〔2019〕254號最高人民法院于2019年末發(fā)布了《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2019〕254號）（以下簡稱“九民紀要”），其中明確指出，基于當前企業(yè)融資所面臨的困境，新類型擔保合同能夠發(fā)揮不可忽視的作用，換言之，其所具有的效力及其擔保功能能夠有效解決企業(yè)融資難的問題。由此看來，我國立法者對于非典型擔保合同持肯定態(tài)度，強調(diào)要根據(jù)物債二分原則，對擔保合同效力予以科學認定，在司法實踐中貫徹落實公示公信原則與物權(quán)法定原則。最高人民法院發(fā)布《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2019〕254號）《九民紀要》表明了對于基于習慣產(chǎn)生的非典型性的新型擔保方式的態(tài)度，即要積極引導新型擔保方式發(fā)揮其擔保作用，要根據(jù)案件的具體情況，去綜合分析判斷新型擔保合同的效力，以緩解我國企業(yè)融資難問題。查閱了擔保型買賣合同相關(guān)的司法裁判案例，自2015年出臺《民間借貸司法解釋》后，法院在審理擔保型買賣合同時基本回避了關(guān)于合同性質(zhì)及效力的認定問題，僅按照《民間借貸司法解釋》第二十四條的規(guī)定，按照民間借貸糾紛進行審理。第4章?lián)Ｐ唾I賣合同的效力分析4.1現(xiàn)有學說觀點一、以擔保型買賣合同的訂立是否存在通謀虛偽的意思表示，可以劃分兩種觀點：觀點一指出擔保型買賣合同無效。具體來看，事實上，買賣合同屬于雙方當事人間的通謀虛偽的意思表示。通謀虛偽表示主要就是強調(diào)當事人表面所做出的意思表示與內(nèi)心真實想法不相符合?！睹穹倓t》的第146條明確規(guī)定，民事法律行為無效的情形中就包括雙方當事人以虛假的意思表示實施法律行為。而對于擔保型買賣合同，根據(jù)合同約定，當債務(wù)人無法償還債務(wù)時，買賣合同標的物所有權(quán)就會發(fā)生轉(zhuǎn)移，即只有擔保債權(quán)實現(xiàn)的意思，而此約定是基于雙方意思真實而形成的，但是，對于物權(quán)變動的原因即簽訂買賣合同的意思表示是虛偽的，也就是不存在買賣的意思表示，進而出現(xiàn)意思表示與合同約定相矛盾的情況，所以該買賣合同并不具備法律效力。擔保型買賣合同是以買賣的外衣，隱藏其作為擔保合同的本質(zhì)，即該擔保合同就是其想要掩蓋的真實目的。《民法總則》的第146條還指出，以虛假意思表示隱藏的民事法律行為的效力，則根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定來予以處理。該擔保合同中債務(wù)人不如期清償債務(wù)則標的物所有權(quán)歸債權(quán)所有的約定，違反了《民法典》（草案）明文規(guī)定的流擔保條款，因而無效。因此，擔保型買賣合同因違反法律的規(guī)定而不發(fā)生效力。觀點二則指出擔保型買賣合同有效。對于擔保型買賣合同，其并不是為了單純地轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)，而是以商品房買賣合同擔保借款債務(wù)的履行。然而，由于買賣合同具有擔保性質(zhì)而拒絕當事人履行合同的主張并將其認定為虛假意思表示，是極其不合理的。而實際上，若債權(quán)人的債權(quán)無法實現(xiàn)時，其往往會主張履行買賣合同來實現(xiàn)其債權(quán)。二、以非典型擔保方式的設(shè)立是否會違反我國物權(quán)法定原則，可以劃分兩種觀點：觀點一強調(diào)擔保型買賣合同無效。由我國物權(quán)法定原則來看，法定擔保物權(quán)主要包括質(zhì)權(quán)、留置權(quán)以及抵押權(quán)，并且這些物權(quán)之內(nèi)容與類型并未可以隨意創(chuàng)設(shè)，而是需要嚴格按遵照法律規(guī)定。故而在此類合同中，其擔保由于不符合《合同法》強制性效力規(guī)定而無效。觀點二認為擔保型買賣合同有效。理由也是基于我國物權(quán)法定原則，而如果物權(quán)法定太過于苛刻，則不利于我國物權(quán)的發(fā)展，而主張采用“物權(quán)緩和說”，即“物權(quán)法定”中的“法定”應(yīng)當包括習慣法。因此，基于習慣產(chǎn)生的非典性擔保型買賣合同可以設(shè)立擔保。4.2擔保型買賣合同的效力分析通謀虛偽表示主要就是強調(diào)當事人表面所做出的意思表示與內(nèi)心真實想法不相符合。然而，在擔保型買賣合同中，盡管當事人以該買賣合同擔保債權(quán)的實現(xiàn)的目的，然而，其還是希望能夠履行買賣合同。而當債務(wù)人無法履行償債之義務(wù)時，債權(quán)人往往主張通過履行買賣合同來實現(xiàn)債權(quán)。借款人為了能夠得到借款，為取得出借人的信賴，而自愿采取的以買賣合同約定標的物的轉(zhuǎn)移作為擔保。而立足于出借人視角來分析，出借人為了使自己的債權(quán)得到擔保而訂立買賣合同，雖然與一般單純的買賣合同的目的不相符，但是在該債權(quán)不能夠?qū)崿F(xiàn)時，是希望能夠通過該買賣合同的履行，使自己的債權(quán)得到實現(xiàn)。訂立擔保型買賣合同是基于當事人合理的表意行為所產(chǎn)生的，從保護當事人內(nèi)心真意的角度上，運用目的解釋的解釋方法去判斷當事人的真實意思表示更加符合立法者設(shè)立該制度的意圖。故而，由于買賣合同具有擔保性質(zhì)而拒絕當事人履行合同的主張并將其認定為虛假意思表示，是極其不合理的。擔保型買賣合同就“不能清償債務(wù)，就轉(zhuǎn)移買賣合同標的物所有權(quán)”的約定，違反了“流擔保條款”。對此《民間借貸司法解釋》第24條的規(guī)定，否定了該買賣合同中“流擔保條款”的效力，當事人不能直接取得買賣合同標的物的所有權(quán)，只能向法院申請拍賣。而《民法典》（草案）第四百零一條，第四百一十條，第四百一十三條規(guī)定，流擔保條款部分無效的，不影響合同其他部分的效力。為保護債務(wù)人的合法權(quán)益，在擔保型買賣合同中，可以類推適用“流擔保條款”的規(guī)定。根據(jù)《民法典》（草案）第二百一十四條、最高法院《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中規(guī)定的物債二分原則，具體言之，由于履行債法義務(wù)，使得物權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移時，設(shè)立債務(wù)義務(wù)的法律行為與變動物權(quán)的法律行為就互相獨立。也就是說，當買賣合同訂立完畢并發(fā)生效力時，物權(quán)的設(shè)立與否均不影響合同效力，以此來準確認定擔保合同效力。對于擔保型買賣合同的效力應(yīng)該在具體案件中依據(jù)《民法典》（草案）中關(guān)于合同效力的規(guī)定進行綜合分析判斷，且《九民紀要》第六十六條規(guī)定，當事人訂立的具有擔保功能的合同，通常具有法律效力，除了存在法律規(guī)定的無效情況之外。由此看來，盡管從物權(quán)法的角度來看，合同約定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系并不具備典型擔保的性質(zhì)，然而，法律肯定并保障其具有的擔保功能。第5章?lián)Ｐ唾I賣合同的性質(zhì)認定5.1主要學說觀點一、后讓與擔保說依據(jù)該學說的觀點，擔保型買賣合同設(shè)定的擔保物權(quán)不同于典型擔保物權(quán)，而基于讓與擔保之內(nèi)涵，將這一類擔保物權(quán)認定為后讓與擔保。楊立新楊立新,后讓與擔保:一個正在形成的習慣法擔保物權(quán)[J].中國法學,2013,(3).二、未來不動產(chǎn)抵押說該學說主要是針對前一種學說而提出的反對觀點，以董學立教授為代表的學者們認為，擔保型買賣合同可以涵蓋在不動產(chǎn)抵押權(quán)的體系中。我國抵押權(quán)的含義及外延都逐步寬泛，只要是法律、行政法規(guī)不禁止的財產(chǎn)基本都可以用以抵押，擔保型買賣合同所設(shè)立的擔保完全可以被抵押權(quán)整體概念所限制在內(nèi)涵與抵押權(quán)制度之中。董學立[1],也論“后讓與擔?！倍瓕W立[1],也論“后讓與擔?！薄c楊立新教授商榷.中國法學,2014,0(3)三、附解除條件買賣合同說2011年最高人民法院在審理“朱俊芳案”一案時，認為當事人之間的借款合同是為買賣合同創(chuàng)設(shè)了一個解除條件。5.2擔保型買賣合同的性質(zhì)分析就2011年最高人民法院審理“朱俊芳案”提出的附解除條件買賣合同說而言，該觀點并沒有明確附解除條件的買賣合同和擔保型買賣合同之間的特點。具體言之，附解除條件的買賣合同的性質(zhì)仍為買賣合同，是以轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)為目的，而擔保型買賣合同雖然使用了買賣合同名稱，然而實際上其是為了民間借貸合同中債務(wù)的履行進行擔保。除此之外，2015年出臺的《民間借貸司法解釋》第24條也指出擔保型買賣合同是以買賣合同擔保民間借貸債務(wù)的履行，其真實意思表示不同于一般單純的買賣合同，因此該觀點已經(jīng)顯得不合時宜。未來不動產(chǎn)抵押說認為擔保型買賣合同與以“正在建造的不動產(chǎn)”抵押之間，其實質(zhì)均是以“未來不動產(chǎn)”作為擔保，兩者并無差別。根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，抵押權(quán)的設(shè)立以登記為生效要件，擔保型買賣合同并未進行抵押登記，不可能設(shè)立抵押權(quán)。筆者同意楊立新教授的觀點，即擔保型買賣合同設(shè)立的是一種新型的非典型擔保物權(quán)。主張物權(quán)法定緩和說，即我國物權(quán)法定原則中的法律不僅有制定法，應(yīng)當包括習慣法。生活是瞬息萬變的，而法律是滯后的，特別在民法領(lǐng)域中，法無明文規(guī)定即自由，過于嚴格的適用物權(quán)法定原則，不利于我國物權(quán)的發(fā)展，從而影響經(jīng)濟的發(fā)展。雖然我國制定法未規(guī)定讓與擔保，但應(yīng)當承認其已經(jīng)形成了一種擔保物權(quán)的習慣法。擔保型買賣合同所設(shè)立的擔保并不違反物權(quán)法定原則，可以發(fā)生物權(quán)效力。第6章對于我國擔保型買賣合同的完善建議6.1完善我國現(xiàn)有法律制度綜合上述說講，通過對擔保型買賣合同的相關(guān)概念、案例及學說觀點等進行比較分析后，筆者認為不能一概的否定擔保型買賣合同的效力，而是要根據(jù)“具體情況”去“具體分析”，即只要合同約定并未違反強制性效力規(guī)定，就應(yīng)當依據(jù)合同自治原則去引導該合同的適用。且為了適應(yīng)社會的發(fā)展，應(yīng)當采用“物權(quán)緩和說”去認定擔保型買賣合同設(shè)立的是一種后讓與擔保物權(quán)。但在現(xiàn)行的法律中，只有《民間借貸司法解釋》第24條以及《全國法院民商事審判工作會議紀要》涉及到擔保型買賣合同，前項規(guī)定僅就程序性事項進行了規(guī)定，而后一部文件則表明了對于基于習慣產(chǎn)生的非典型性的新型擔保方式的態(tài)度，即要積極引導新型擔保方式發(fā)揮其擔保作用，要根據(jù)案件的具體情況，去綜合分析判斷新型擔保合同的效力。對于這種新型的非典型擔保物權(quán)的法律規(guī)定在我國基本屬于空白狀態(tài)，而法律作為一項指向性工具存在的。因此，為了進一步明確適用擔保型買賣合同，應(yīng)當用法律制度加以規(guī)定。公示公信手段。要使擔保型買賣合同作為一項擔保物權(quán)，就必須要使其具有權(quán)利外觀，以保護善意第三人的利益。擔保型買賣合同的一大弊端就是其訂立具有一定的隱匿性，除了合同雙方當事人，第三人一般無從得知合同的存在。因此，當合同內(nèi)容涉及到第三人的利益時，應(yīng)該如何去平衡利益關(guān)系。司法實踐中，通常擔保型買賣合同雙方當事人會采用到房產(chǎn)主管機關(guān)進行商品房買賣合同預告登記作為一種公示手段。依筆者之見，擔保型買賣合同可以參照《物權(quán)法》中的登記對抗原則，即未進行登記的擔保型買賣合同僅在合同雙方當事人之間發(fā)生效力，不能對抗第三人。除此，法律應(yīng)當進一步對登記機關(guān)、登記程序、登記事項等內(nèi)容加以具體規(guī)定。債權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)。優(yōu)先受償權(quán)是作為一項物權(quán)的保障性權(quán)利的存在。如果發(fā)生糾紛時，物權(quán)債權(quán)人可以依據(jù)優(yōu)先受償權(quán)比一般債權(quán)人，優(yōu)先獲得清償?shù)臋?quán)利?！睹耖g借貸司法解釋》第24條僅明文否定了擔保型買賣合同中流擔保條款的效力，規(guī)定債權(quán)人想要實現(xiàn)債權(quán)只能通過人民法院申請標的物的拍賣，并且負有清算義務(wù)。但是對于拍賣價款，擔保型買賣合同的債權(quán)人是否具有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，并無明確規(guī)定。筆者認為，根據(jù)上述論述，擔保型買賣合同所設(shè)立的是一項非典性擔保物權(quán)，則債權(quán)人應(yīng)當享有優(yōu)先受償權(quán)。關(guān)于擔保型買賣合同的優(yōu)先受償權(quán)，可以參照《擔保法》中的法定擔保物權(quán)的規(guī)定，使擔保型買賣合同的債權(quán)人享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)，且應(yīng)根據(jù)《擔保法》中相關(guān)規(guī)定來明確優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利順序。參考文獻[1]劉敏[1],擔保型商品房買賣合同糾紛的裁判困境及其出路.財經(jīng)理論與實踐,2019,40(4)[2]吳昭軍,類型化界定涉“借”案件中的買賣合同性質(zhì)——兼論法釋[2015]18號第24條之所指.東方法學,2017,0(4)[3]董學立[1],也論“后讓與擔?！薄c楊立新教授商榷.中國法學,2014,0(3)[4]楊立新,后讓與擔保:一個正在形成的習慣法擔保物權(quán)[J].中國法學,2013,(3).[5]陳雪強,試論后讓與擔保的性質(zhì)——在習慣與法定之間.上海金融,2018,0(5)[6]高琦,民法典編纂背景下的流通性擔保權(quán)問題——以讓與擔保為視角.學習與實踐,2018,0(4)[7]楊立新,司法實踐的后讓與擔保與法律適用[J].人民法治,2015,(9).[8]耿啟幸,買賣型擔保法律性質(zhì)探究——從朱俊芳案談起.東南大學學報：哲學社會科學版,2018,0(S1)[9]鐘健生,司法實務(wù)視野下房地產(chǎn)企業(yè)民間融資若干問題研究.江西社會科學,2017,37(8)[10]吳昭軍,類型化界定涉“借”案件中的買賣合同性質(zhì)——兼論法釋[2015]18號第24條之所指.東方法學,2017,0(4)[11]王春梅,“新興（新型）權(quán)利法律問題研究：經(jīng)濟權(quán)的立法問題”專題：亂象與治理：買賣型擔保之定性分析——以最高人民法院的判決為視角.河南大學學報：社會科學版,2016,56(5)[12]董新輝,后讓與擔保的重新解讀——以《民間借貸司法解釋》第二十四條為中心.學術(shù)交流,2016,0(7)[13]黃奕新[1],張學文[2],后讓與擔保的司法保護.海峽法學,2017,0(4)[14]薛啟明,中國法語境下的動產(chǎn)讓與擔保：體系定位與功能反思.法學論壇,2016,31(2)[15]黃芬[1],以商品房買賣（合同）設(shè)定的擔保的法律屬性與效力——兼評最高人民法院公報案例“朱某與山西某房地產(chǎn)開發(fā)公司商品房買賣合同糾紛案”.河北法學,2015,33(10)致謝時間若白駒過隙，忽然而已，大學最后一個學期就到來了。如今的我快即將步入社會，從一名學習法律人正式成為維護法律職業(yè)者。在這期間，經(jīng)過法政系各科任老師的教導，我學習了法學理論知識，但我所收獲的不僅僅只有知識，更為重要的是培養(yǎng)了我在閱讀、實踐中的思維方式、表達能力和廣闊的視野，讓我明白作為一名法律人要時刻嚴格要求自己，牢記維護法律尊嚴的使命。在此次論文寫作中，我的論文指導老師簡濤的悉心指導，給我非常大的幫助，在此對每個悉心教導過我的老師表示衷心的感謝。

論文的綜合研究法介紹1.什么是綜合研究法所謂綜合研究法就是綜合運用相關(guān)學科知識進行研究的方法。姜亮夫說："最近，我寫《楚辭通故自序》說到了一-些治學方法，我綜合了一切社會科學來寫'屈原賦，頗有游刃自如之樂。綜合研究，不正是現(xiàn)代科學成就的主要方法嗎？社會科學也得綜合研究。"其實我們寫學術(shù)論文，哪怕是分析一首詩，往往都需要采用綜合研究的方法。譬如唐人張繼的《楓橋夜泊》，此詩的詩題與詩句均有異文，這就涉及文獻學知識。此詩中的"烏"與"江楓"作何解釋，這就涉及語言學乃至生物學知識。此詩中的"楓