上訴機(jī)構(gòu)目前困境研究分析

一、上訴機(jī)構(gòu)面臨的現(xiàn)實困境世界貿(mào)易組織（以下稱WTO）自成立以來在世界貿(mào)易領(lǐng)域一直發(fā)揮著促進(jìn)成員開放合作的作用，并為成員間貿(mào)易摩擦提供了較為便捷的解決機(jī)制。但從目前的世界經(jīng)濟(jì)形勢看，WTO機(jī)構(gòu)對世界經(jīng)濟(jì)格局變換的適應(yīng)能力在下降，其凸顯出的功能障礙也使得WTO機(jī)構(gòu)并不能擔(dān)負(fù)起其此前在世界經(jīng)濟(jì)交往中所發(fā)揮的功能。自多哈回合談判開始，WTO機(jī)構(gòu)的危機(jī)隨著世界經(jīng)濟(jì)政治格局的不斷變化而不斷增生。新型經(jīng)濟(jì)體的崛起挑戰(zhàn)了原有經(jīng)濟(jì)大國的世界經(jīng)濟(jì)地位，逐漸脫離傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)大國掌控的新型經(jīng)濟(jì)體對話語權(quán)的追求也同時在不斷加強(qiáng)，而圍繞勞工保護(hù)、環(huán)境等問題的爭論仍存在各式不同的認(rèn)知。這就使得需要“一致同意”的多邊貿(mào)易機(jī)制處于艱難維系和停止發(fā)展的階段。2015年和2017年的部長級會議都沒有對多哈回合的推進(jìn)起到實質(zhì)性的推動作用。當(dāng)前的世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r是區(qū)域貿(mào)易協(xié)定在蓬勃發(fā)展，雖在一定程度上克服了WTO機(jī)構(gòu)難以推進(jìn)“一攬子協(xié)議”談判的困難，但區(qū)域貿(mào)易協(xié)定的迅猛增加也在一定程度上架空了世界多邊貿(mào)易體制，實質(zhì)性削弱了WTO機(jī)構(gòu)的功能，在某種層面上也阻礙了多邊貿(mào)易體制的發(fā)展。因為成員對多邊貿(mào)易的信心會被停滯不前的僵局所消耗。這種情況，在特朗普上臺后更為突出。由他主導(dǎo)的美國，出于單一的利己主義和貿(mào)易保護(hù)主義，在世界范圍內(nèi)多方、多次的挑起貿(mào)易戰(zhàn)爭，試圖“以戰(zhàn)促談”，架空WTO以企圖對WTO進(jìn)行改革。①世界經(jīng)濟(jì)秩序在不斷的受到挑戰(zhàn)，多邊貿(mào)易體制受到了諸多的威脅，使得WTO機(jī)構(gòu)作為世界經(jīng)濟(jì)貿(mào)易中最大的國際組織的處境岌岌可危。而WTO機(jī)構(gòu)目前面對的最大的脅迫是其最具代表性的爭端解決機(jī)制即將有可能停止運轉(zhuǎn)。根據(jù)WTO的《關(guān)于爭端解決規(guī)則和程序的諒解》（以下簡稱DSU）第17條的規(guī)定，爭端解決機(jī)構(gòu)應(yīng)常設(shè)上訴機(jī)構(gòu)，由7人組成，每人任期4年，可連任一年，一旦有空缺，需要立即補(bǔ)足上訴機(jī)構(gòu)的成員。而WTO的每個案件需要3名上訴機(jī)構(gòu)成員。但目前的情況是，上訴機(jī)構(gòu)已經(jīng)有4個空缺，處于維持運轉(zhuǎn)的最低人數(shù)階段。最大的威脅是，上訴機(jī)構(gòu)成員的遴選工作仍然一直難以推進(jìn)，其中主要的原因是遴選工作受到美國的阻撓。根據(jù)WTO的規(guī)定，上訴機(jī)構(gòu)成員的遴選，如果有一個國家反對（一票否認(rèn)權(quán)），則不能繼續(xù)推進(jìn)。而到2019年12月，又會有兩名上訴機(jī)構(gòu)成員的任期屆滿，如果屆時遴選工作還處于停滯不前的境地，那么一連鎖的反應(yīng)就會發(fā)生，上訴機(jī)構(gòu)停止運轉(zhuǎn)，爭端解決機(jī)制崩坍，這樣一來世界貿(mào)易組織將無法自處。回顧WTO上訴機(jī)構(gòu)成員的遴選工作歷史，這已然不是美國第一次干涉WTO上訴機(jī)構(gòu)成員遴選工作。此前，美國曾多次干涉過上訴機(jī)構(gòu)的遴選工作（反對過美國籍上訴機(jī)構(gòu)成員希爾曼連任；干涉過非洲籍候選人加特伊參選上訴機(jī)構(gòu)成員），而2016年的遴選工作受到的影響最大。早在2016年，由于美國的反對，張勝和先生的連任遭遇波折，也正因為美國的干涉，2016年的遴選工作一直被拖延——按照程序，候選人應(yīng)于5月12日提出，但該年的候選人由于一致無法獲得全體成員的一致同意②——其理由是張勝和有關(guān)美國的貿(mào)易爭端的決定不符合國際貿(mào)易規(guī)則。③該反對理由在WTO中引發(fā)了強(qiáng)烈的爭議，其他上訴機(jī)構(gòu)成員更是發(fā)表了聯(lián)名信來表示反對，他們認(rèn)為美國將案件的裁決歸咎于某個具體成員是不準(zhǔn)確的，且對此種干預(yù)將會引發(fā)的公正性危機(jī)表示擔(dān)憂，但張勝和先生仍然在一片反對聲中卸任，且原本應(yīng)于五月完成的遴選準(zhǔn)備工作也被拖延至11月才完成。②美國對遴選工作的干涉方式總是如出一轍，此次上訴機(jī)構(gòu)成員的候選人也因為美國此前遲延的表態(tài)而一直空懸。2018年年初，由于美國駐WTO大使的位置一直空缺，美國代表團(tuán)處于空轉(zhuǎn)的狀態(tài)，其態(tài)度的不明朗也事出有因。后謝伊現(xiàn)任美國駐WTO大使，從其就任前后公開發(fā)表的言論來看，WTO機(jī)構(gòu)的改革儼然成為了美國的重要議程，而目前的做法無疑是其試圖通過干涉上訴機(jī)構(gòu)成員的遴選工作拖延使其停擺，從而迫使WTO機(jī)構(gòu)向其期望的方向改革。雖然上訴機(jī)構(gòu)在90年代也曾出現(xiàn)過剩余五位成員的空缺歷史，但似如今僅剩三位成員，且候選人名單遲遲難以選出的情況是史無前例的，并且現(xiàn)在的案件不僅數(shù)量繁多，而且較90年代的案件更為復(fù)雜?？梢哉fWTO爭端解決機(jī)制面臨的是前所未有的“死亡”危機(jī)。2018年12月12日的WTO總理事會前，中國和歐盟就WTO機(jī)構(gòu)改革問題提交了聯(lián)合提案，提案內(nèi)容是對美國在歷次爭端解決例會中多次提出的改革訴求進(jìn)行回應(yīng)，積極地尋求多方合作改革WTO機(jī)構(gòu)的方式。不論是此前歐盟委員會發(fā)布的WTO改革方案，還是此次的聯(lián)合提案都遭到了美國的反對。④美國仍固執(zhí)己見地認(rèn)為這些方案并沒有解決上訴機(jī)構(gòu)超期解決爭端問題和存在干涉美國法律等問題。⑤由于美國的堅決反對，使得局面更加的僵化。目前上訴機(jī)構(gòu)最大的問題就是美國的蓄意干涉和它的強(qiáng)硬不配合的態(tài)度。WTO機(jī)構(gòu)是一個多變貿(mào)易機(jī)構(gòu)，但是現(xiàn)在在其他成員都積極尋求多方合作解決機(jī)構(gòu)運轉(zhuǎn)中出現(xiàn)的問題時，美國憑借自己的大國地位，出于單方利益考慮而阻礙多方合作，使得WTO上訴機(jī)構(gòu)陷入停滯不前更有甚停擺的僵局，不僅是威脅了爭端解決機(jī)制的運轉(zhuǎn)，更有甚是威脅到到WTO整個機(jī)構(gòu)在國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易中的存在。本文以上訴機(jī)構(gòu)成員遴選為切入點，分析上訴機(jī)構(gòu)有關(guān)成員任命機(jī)制現(xiàn)存的問題，期望可以為上訴機(jī)構(gòu)改革提供思路。二、上訴機(jī)構(gòu)成員任命機(jī)制規(guī)則設(shè)定和實踐操作研究《關(guān)于爭端解決規(guī)則和程序的諒解》（簡稱《諒解》）第17條、爭端解決機(jī)構(gòu)《上訴審查工作程序》（簡稱《工作程序》）和爭端解決機(jī)構(gòu)的WT/DSB/1號文件，對上訴機(jī)構(gòu)成員的任命機(jī)制作了比較詳細(xì)的規(guī)定。（一）上訴機(jī)構(gòu)成員的數(shù)量和任期《諒解》第17條第一款規(guī)定，爭端解決機(jī)構(gòu)應(yīng)常設(shè)上訴機(jī)構(gòu)，上訴機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)審理專家組案件的上訴。該機(jī)構(gòu)應(yīng)由7人組成，每個案件要由3個人進(jìn)行審理。本條款確定了上訴機(jī)構(gòu)的人數(shù)，并規(guī)定了其審理案件的人數(shù)要求?！墩徑狻返?7條第二款規(guī)定了上訴機(jī)構(gòu)的任職人員任期4年，每個成員可以連任一次。上訴機(jī)構(gòu)首任至今都是7人，直到近期由于美國的干涉出現(xiàn)大量的空缺——僅余3位上訴機(jī)構(gòu)成員，而候選工作一直難以推進(jìn)。在實踐操作中，上訴機(jī)構(gòu)成員往往可以連任一次，除非有存在疾病或者其他原因離職，按照規(guī)定，可以擔(dān)任4年或者8年，這已經(jīng)在實踐中發(fā)展成為慣例。⑥但是這個慣例也因為美國的干涉而被打破，正如上文所述及，美國因為對個案的評估結(jié)果不滿意，將責(zé)任歸咎于張勝和先生的偏見，反對他進(jìn)行連任，使得張勝和先生在上訴機(jī)構(gòu)的任期只滿一屆。雖然WTO爭端解決機(jī)構(gòu)對美國強(qiáng)勢干涉上訴機(jī)構(gòu)成員任職持有強(qiáng)烈反對的態(tài)度，甚至剩余的其他的成員和前任成員都致函爭端結(jié)構(gòu)機(jī)構(gòu)主席表達(dá)質(zhì)疑和不滿，但是這依然沒有影響美國的干涉結(jié)果。由此可見成員國的態(tài)度對上訴機(jī)構(gòu)成員的任命存在極大的影響。（二）上訴機(jī)構(gòu)成員的資格《諒解》第17條第3款作了有關(guān)上訴機(jī)構(gòu)成員的資質(zhì)要求，規(guī)定“上訴機(jī)構(gòu)應(yīng)由具有公認(rèn)權(quán)威并在法律、國際貿(mào)易和各有關(guān)協(xié)定所涉主題方面具有公認(rèn)專門知識的人員構(gòu)成。他們不得附屬于任何政府。上訴機(jī)構(gòu)成員資格應(yīng)廣泛代表WTO的成員資格。上訴機(jī)構(gòu)任職的所有人員應(yīng)隨時待命，并應(yīng)隨時了解爭端活動和WTO的其他有關(guān)活動。他們不得參與審議任何可能產(chǎn)生直接或間接利益沖突的爭端”。1號文件對上訴機(jī)構(gòu)成員的資質(zhì)進(jìn)行了一定的細(xì)化，認(rèn)為成員要具備“具有廣泛的WTO成員代表性”是指應(yīng)該考慮“不同的地理區(qū)域、發(fā)展水平和法律體系等因素”；指出上訴機(jī)構(gòu)成員應(yīng)是有最高才干的人才，并將機(jī)構(gòu)成員所要掌握的知識，解釋為“專家組報告涉及的法律問題和專家組所作的解釋”的那種知識。最簡單地進(jìn)行歸納，上訴機(jī)構(gòu)成員資質(zhì)要求的最突出的三個特點是：具有公認(rèn)權(quán)威性、有專門的知識和非政府性。但根據(jù)歷任上訴機(jī)構(gòu)成員的簡歷來看，并不是所有的上訴機(jī)構(gòu)成員都能夠貼合WTO規(guī)則的要求。在首任的7位上訴機(jī)構(gòu)成員中，MitsuoMatsushita（松下滿雄，日本，1995～2000），法學(xué)教授，政府顧問，被認(rèn)為國際貿(mào)易背景并不夠明顯；而Claus-DieterEhlermann（德國，1995～2001），法學(xué)教授，曾任歐盟法律總司和競爭總司司長被認(rèn)為缺乏國際貿(mào)易背景⑦。在后任的上訴機(jī)構(gòu)成員中，這種不貼合的情況顯得更為突出。UjalSinghBhatia是經(jīng)濟(jì)學(xué)教育背景，并沒有法律背景；谷口安平的職業(yè)一直是國內(nèi)民事訴訟的教授，欠缺國際經(jīng)驗；而ShreeBabooChekitanServansing是外交關(guān)系和國際貿(mào)易教育背景，也缺乏法律背景。針對1號文件中的規(guī)定，有關(guān)地理區(qū)域、發(fā)展水平和法律體系等因素的要求，在上訴機(jī)構(gòu)成員遴選過程中如何適用并不清晰，但是從結(jié)果看，似乎獲任的成員構(gòu)成能夠在一定程度上體現(xiàn)地域、發(fā)展水平和法律體系。歷任的成員分別來自美國、德國、新西蘭、埃及、菲律賓、烏拉圭、日本、意大利、巴西、南非、韓國、澳大利亞、中國、比利時、墨西哥、毛里求斯。粗粗來看，成員的來自國家覆蓋了發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家，同時也能夠涵蓋各個州。《諒解》和1號文件有關(guān)資質(zhì)的要求規(guī)定得很籠統(tǒng)，主要是例如公認(rèn)權(quán)威性、非政府性和專業(yè)性等要求。前兩個要求的標(biāo)準(zhǔn)較為主觀，即便是對專業(yè)性的要求判斷不可避免的有很大的主觀性。對地域、發(fā)展水平和法系的細(xì)化要求也并沒有很明確，具有“代表性“成員的產(chǎn)生標(biāo)準(zhǔn)也似乎很難從實踐中進(jìn)行總結(jié)。各州之間是不是存在默示的名額分配，或是發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家之間是不是一定要有代表，這些問題雖在實踐中有體現(xiàn)，但是并沒有一個成型的，換言之“固定”的模式。（三）上訴機(jī)構(gòu)成員的遴選程序根據(jù)《諒解》的規(guī)定，由爭端解決機(jī)構(gòu)對上訴機(jī)構(gòu)成員進(jìn)行任命。1號文件對此程序進(jìn)行了細(xì)化，“具體選任工作由爭端解決機(jī)構(gòu)主席、WTO總干事、總理事會主席、貨物貿(mào)易理事會主席、服務(wù)貿(mào)易理事會主席、知識產(chǎn)權(quán)理事會主席6人組成的遴選委員會負(fù)責(zé)。WTO各成員方在規(guī)定的期限內(nèi)提交候選人的名單；委員會隨后在日內(nèi)瓦面試各候選人，有興趣的成員方亦可面試其感興趣的候選人；各成員方有權(quán)向遴選委員會書面或者當(dāng)面反饋其對于各候選人的意見；根據(jù)面試情況及反饋意見，遴選委員會在經(jīng)過協(xié)商后將做出推薦意見；該意見將先由非正式方式通知各成員方，如果沒有收到來自成員的反對意見，則該推薦意見將向爭端解決機(jī)構(gòu)⑧會議提交，并由爭端解決機(jī)構(gòu)通過推薦人選，從而完成上訴機(jī)構(gòu)成員的任命?！钡鶕?jù)實踐情況，這個過程的參考標(biāo)準(zhǔn)大多是不確定，或者是沒有公開的正式文件，筆者只能通過梳理楊國華先生2016年參選的回憶記錄來進(jìn)行一個整合。1.提名2016年，我國的張月嬌女士任期屆滿，爭端解決機(jī)構(gòu)主席通知各成員國推薦候選人，后主席公告宣布收到6個成員國提交的7名候選人的名單，包括1名來自澳大利亞、2名來自中國、1名來自日本、1名來自尼泊爾、1名來自馬來西亞和1名土耳其的候選人。各國政府如何推選出本國的推薦人是內(nèi)部決策，并沒有一個公開招標(biāo)選拔的程序，但是也有成員國是遵循一個更為公開地方式來推選候選人，例如歐盟。但是不論是通過哪種方法推選出來的候選人，這些人的資格和履歷表面地看都基本能夠符合WTO的規(guī)定，至少在成員國的推選主管的觀念里是契合的。這之中還存在一些默示的規(guī)則，比如由于空缺是來自亞洲和澳洲，所以候選人也是來自亞洲和澳洲；中國提交了兩位候選人等。不論是大多數(shù)成員國的內(nèi)部決策這一方面問題，還是在WTO爭端解決機(jī)構(gòu)中形成的默示規(guī)則這一方面問題，都實質(zhì)上包含了很多的主觀考量，并不是可以通過文件進(jìn)行細(xì)化分析，似乎更多的是“自由裁量“。2.面試每個候選人會在WTO總部被遴選委員會成員單獨面試，對事前擬定好的10個問題進(jìn)行回答，并與成員進(jìn)行現(xiàn)場的交流，針對這些問題進(jìn)行更深層次的探討。面試的過程十分嚴(yán)肅，爭論的問題不僅專業(yè)性強(qiáng)也十分具有前沿性。而后，委員會成員會對面試的候選人進(jìn)行一個初步的排序，即可能存在面試后就已失去勝選機(jī)會的情況。最有趣的是，候選人在日內(nèi)瓦進(jìn)行面試的期間，會主動或者“被動”（即被請求）地拜訪一些成員國的代表團(tuán)，而這種拜訪的重要性甚至不亞于遴選委員會的面試。通過遴選委員會的構(gòu)成和其面試到場的完整程度，足以看出WTO機(jī)構(gòu)對上訴機(jī)構(gòu)成員選任工作的重視程度。因為遴選委員會對WTO工作的熟悉程度遠(yuǎn)要比各國負(fù)責(zé)推選的主管要高很多，由此經(jīng)由遴選委員會面試作出的決策應(yīng)該會更貼合上訴機(jī)構(gòu)的需要。而拜會成員國代表團(tuán)的重要性主要來自于，各成員國對候選人有發(fā)言權(quán)，或是可以“一票否決”。3.決策遴選委員會在面試后會選出一個人，再經(jīng)由爭端解決機(jī)構(gòu)會議通過。委員會確定這個人選的過程不會公開，但是可以推測出來的是，委員會確定這個人選必定是與各成員國進(jìn)行廣泛的交流，征集成員國意見，主要是否定的意見，因為最后的爭端解決機(jī)構(gòu)會議的“全體一致”通過，就只是一種形式，否定意見已經(jīng)在會外得到反饋和解決。這整個決策過程具有很強(qiáng)的政治性，包含了很多的磋商和妥協(xié)，并不具有可預(yù)見性，但當(dāng)然這些“政治性”考量也都是建立在資質(zhì)和代表性契合的基礎(chǔ)之上。三、上訴機(jī)構(gòu)成員遴選和構(gòu)成中存在的問題（一）上訴機(jī)構(gòu)成員超重負(fù)荷工作根據(jù)《諒解》的規(guī)定，上訴機(jī)構(gòu)由7名成員組成，每個上訴案件由3名成員組成上訴庭審理，同時要受到60天審限的限制，而且僅在有特殊的情況下才能將審限延長至90天。即使是將案件的平均審理時間設(shè)為90天，上訴機(jī)構(gòu)成員每年可審理大概9個案件，但是實際情況是，不僅有的年份上訴案件的數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過9個，甚至審理時常是超過90天的。上訴機(jī)構(gòu)人員的配備與實際案件數(shù)量處于嚴(yán)重不匹配的狀態(tài)。不難推斷的上訴機(jī)構(gòu)成員長期處于高負(fù)荷運轉(zhuǎn)的狀態(tài)，更不要提國際爭端案件復(fù)雜程度在不斷的加深，這種超負(fù)荷審理的狀態(tài)只會更加的嚴(yán)重。而且上訴機(jī)構(gòu)成員往往是處于兼職的狀態(tài)，這種工作的負(fù)擔(dān)甚至有可能是雙倍的。雖然上訴機(jī)構(gòu)設(shè)有秘書處，可以協(xié)助上訴機(jī)構(gòu)成員進(jìn)行案件審理，在實踐中承擔(dān)了許多的工作——歸納爭議焦點、相關(guān)法律條款和案例，但是在現(xiàn)實中，上訴機(jī)構(gòu)秘書處的優(yōu)秀律師流失嚴(yán)重。⑨這種流失也同樣，會使得審理案件的時間增長，從而降低了上訴機(jī)構(gòu)的審理效率，而案件的堆積反過來會增加上訴機(jī)構(gòu)成員的負(fù)擔(dān)。上訴機(jī)構(gòu)成員審理案件的效率低下已經(jīng)是上訴機(jī)構(gòu)面臨一個重大問題，實踐中存在嚴(yán)重超期的現(xiàn)象，也使得成員國對上訴機(jī)構(gòu)、爭端解決機(jī)構(gòu)至世界貿(mào)易組織失去信心，這也是美國長期以來對爭端解決機(jī)制不滿的理由之一，也導(dǎo)致了其現(xiàn)今對上訴機(jī)構(gòu)成員遴選工作的干涉。（二）成員資格標(biāo)準(zhǔn)不明確，任意性強(qiáng)縱觀整個遴選的過程，尤其是成員國對候選人的推薦和遴選委員會對最終人選的確認(rèn)，上訴機(jī)構(gòu)成員的資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)十分的不明確，即便是初看是屬于客觀標(biāo)準(zhǔn)的“具有應(yīng)有的專業(yè)知識”在國內(nèi)推選和委員會遴選階段實質(zhì)上也是很主觀的判斷，更不要說本身就屬于主觀評價的“公認(rèn)權(quán)威”、“非政府性”和“具有廣泛代表性”。這樣的標(biāo)準(zhǔn)從設(shè)立之初就難以進(jìn)行客觀地清晰地界定，只能是按照實踐操作進(jìn)行大概的細(xì)化，但是實踐操作又缺乏一致性，細(xì)化后的標(biāo)準(zhǔn)，也同樣存在諸多“不清晰的”主觀評價。這樣的設(shè)定，當(dāng)然是有現(xiàn)實的考量，作為最大多邊貿(mào)易機(jī)構(gòu)的爭端解決機(jī)構(gòu)，在“完全一致”標(biāo)準(zhǔn)的要求下，“模糊”的規(guī)則有其存在的表要性，以方便在實踐中進(jìn)行磋商、溝通或者是妥協(xié)。當(dāng)然遴選工作的性質(zhì)，就注定了除非是例如很明確的專業(yè)資質(zhì)，其他的標(biāo)準(zhǔn)天生就是主觀性大于客觀性，只能在程序上追求最大的客觀公正，甚至去判斷遴選過程是否符合一定的標(biāo)準(zhǔn)也是十分主觀的一個判斷。但即便是如此，上訴機(jī)構(gòu)成員的資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)過于模糊，在操作中，政治性考量大過于專業(yè)性考量，甚至?xí)绊懸恍I(yè)的判斷，這樣就導(dǎo)致了諸如美國干涉張勝和先生連任的事件出現(xiàn)。當(dāng)然這也是由于機(jī)制設(shè)置的不合理，使得成員國濫用“一票否決權(quán)”，阻礙了遴選工作。（三）補(bǔ)選機(jī)制不完善，上訴機(jī)構(gòu)成員空缺情況嚴(yán)重2016年由于張勝和先生沒有連任，上訴機(jī)構(gòu)2名成員空缺長達(dá)6個月，使得待審案件堆積，超大的工作量不僅給予上訴成員嚴(yán)重的壓力，也同時使得成員國對上訴案件的審理抱以質(zhì)疑的態(tài)度。現(xiàn)在更為嚴(yán)重的是，因為