采購法務與合同管理-2011年5月復習提綱

PAGEPAGE12011年采購法務與合同管理復習提綱合同概述合同的概念與特征合同的概念廣義的合同是指任何確立當事人權利義務的協(xié)議。合同的概念應該采取狹義的合同概念。即合同（變稱契約），是指平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議。P3合同的特征P3-4合同是平等主體的自然人、法人和其他組織所實施的協(xié)議合同是兩個人或兩個以上當事人意思表示一致的民事法律行為，一個當事人不可能形成合同。合同的成立必須有兩方或多方當事人。他們互為意思表示，并且意思表示一致。這是合同區(qū)別于單方法律行為的主要標志。合同是以設立、變更、終止民事權利義務關系為目的的民事法律行為。合同的分類：主要掌握諾成合同與實踐合同。所謂諾成合同是指當事人一方的意思表示一旦經對方同意即能產生法律效果的合同。實踐合同是指除當事人雙方意思表示一致以外尚須交付標的標的物才能成立的合同。合同條款沒有約定或約定不明的救濟：履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時履行，但應給對方必要的準備時間。履行費用的負擔不明確的，由履行義務一方負擔。第三節(jié)合同的訂立與效力合同的訂立合同訂立又稱為締約，是當事人為了建立合同關系，通過交互進行的意思表示以達成意思表示一致而形成合意的狀態(tài)和過程。合同的訂立描述的是締約各方自接觸、洽商直至達成合意的過程，是動態(tài)行為和靜態(tài)協(xié)議的統(tǒng)一體。合同的成立合同成立是一種狀態(tài)，主要標志就是訂約方對合同的主要條款達成一致。合同成立的要件有：必須存在雙方或多方合同當事人。必須對合同主要條款達成意思一致合同成立必須要經過要約和承諾這兩個階段要約1、要約的概念，是訂立合同的必經階段。是要約人發(fā)出的希望和他人訂立合同的意思表示。發(fā)出要約的人是要約人，接受要約的人為受要約人。2、要約構成的要件：（1）、要約是有訂約能力的特定人作出的意思表示。民事行為能力：不滿10周歲的為無行為能力；滿10同歲但不滿18周歲的，為限制行為能力；滿18周歲包括本數(shù)，為完全行為能力，可以適用死刑。（2）要約的內容必須確定、完整和具體。（3）要約必須有訂立合同的目的，同時要約人愿意受要約的拘束（4）要約必須向特定的人發(fā)出。（5）要約必須送達受要約人，大陸法系中采取“到達主義”普通法系中，采取“投郵主義”要約邀請要約邀請是指發(fā)出要約邀請的人希望對方給自己發(fā)出要約的。要約邀請具有如下特點：一方邀請對方向自己發(fā)出要約的，而不是向對方發(fā)出訂立合同的意思表示。要約是當事人旨在訂立合同的意思表示，而要約邀請則是一種事實行為，是邀請對方向自己發(fā)出要約。要約邀請只是邀請對方向自己發(fā)出要約（2）區(qū)分要約和要約邀請一般按照下面的步驟來進行：第一、依據法律規(guī)定來區(qū)分。如果法律明確規(guī)定是要約邀請或者要約，就要按法律規(guī)定來區(qū)分。第二、根據當事人的意思來作出區(qū)分。第三、根據交易習慣和慣例來區(qū)分。第四、按照是否包含合同的主要條款來區(qū)分。要約的撤回與撤銷：要約的撤回是指要約在到達受要約人之前，要約人可以撤回要約，但是要約撤回的通知必須在要約到構受要約人之前或要約同時到達受要約人，才能產生撤回的法律效力。（四）承諾和反要約（必考）1、承諾的概念和構成要件所謂承諾就是指受要約人同意要約的意思表示。同意接受要約的條件并愿意和要約人達成合同。承諾的法律效力在于承諾一經送達要約人就生效，合同便成立。承諾要產生法律上的效力，就必須具備如下條件：承諾必須由受要約人向要約人作出。承諾必須是在規(guī)定的時間內到達要約人承諾必須是接受要約主要內容的意思表示。承諾必須是明確表明受要約人愿意和要約人訂立合同。承諾作出的方式必須符合要約中的要求。承諾不能撤消，只能撤回。承諾的撤回是指承諾人已經發(fā)出但沒有生效的承諾撤回。遲到與遲延是兩個不同的概念。（2）對價對價又稱約因，是英美合同法中的概念所謂對價，是指根據協(xié)議已經履行或將要履行義務的當事人由此得到某種利益，或者接受義務履行的當事人為此得到某種利益，或者接受義務履行的當事人為此而遭到某種損失的事實要素。它對履行義務當事人一方的某種回報?！皩r”即為“代價”是雙方利益的互換。對價的特征如下：對價必須具有真實的價值，但不需要充分等價。不充分的對價可能構成對價不真實或欺詐。過去已經完成的對價不成為對價。對價必須合法對價必須由接受許諾的當事人作出。二、合同生效（一）合同生效的概念合同生效是指已經成立的合同在當事人之間產生一定的法律約束力，也就是通常所說的法律效力。（三）合同的生效要件1、行業(yè)人具有相應的民事行為能力2、意思表示要真實3、不違反法律或者社會公共利益4、合同必須具備法律所要求的形式三、無效合同無效合同是指嚴重欠缺合同生效要件，不發(fā)生合同當事人追求的法律后果，不受法律保護的合同。無效合同具有以下幾個特征：無效合同的違法性對無效合同的國家干預：法院和仲裁機構不待當事人請示合同無效，便可以以職權主動審查合同無效無效合同具有不得履行性：當事人不得依據合同實際履行，當然也不承擔履行合同的違約責任無效合同自始無效（二）合同無效的原因（五種無效合同）1、欺詐一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益2、惡意串通，損害國家、集體或第三者利益3、以合法形式掩蓋非法目的4、損害社會公共利益5、違反法律、行政法規(guī)的強行性規(guī)定。違反地方性法規(guī)的不一定是無效合同。（三）合同的部分無效合同的部分無效不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效?？蓴備N合同的概念與特征可撤銷合同是指當事人在訂立合同時，因意思表達不真實，法律允許撤銷權人通過行使撤銷權人通過行使撤銷權而使已經生效的合同歸于無效。法律特征表現(xiàn)在：可撤銷的合同主要是意思表示不真實的合同必須要由撤銷權人主動行使撤銷權，請求撤銷合同。可撤銷合同在未被撤銷以前仍然是有效的。可撤銷合同在中國民法通則中稱為可變更、可撤銷的合同?？沙废贤l(fā)生的原因1、因重大誤解而訂閱的合同2、訂立合同時顯失公平3、因欺詐、脅迫而訂立的合同4、乘人之危（對方過錯）（三）撤銷權的行使中國合同法規(guī)定，具有撤銷權的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之起一年內沒有行使撤銷權或具有撤銷權的當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權，則撤銷權消滅。五、效力待定合同（一）效力待定合同概述所謂效力待定的合同，是指合同雖然已經成立，但因其不完全符合有關生效要件的規(guī)定，因此其效力能否發(fā)生尚未確定，一般須經有權人表示承認才能生效。限制行業(yè)能力人所訂立的依法不能獨立訂立的合同無權代理人以被代理人名義訂立的合同無權處分行為六、附條件和附期限的合同（作為了解）七、合同無效或被撤銷的法律后果：1、返還財產2、折價補償3、賠償損失中國《合同法》第33條規(guī)定：“當事人采用信件、數(shù)據電文等形式訂立合同的?？梢栽诤贤闪⒅耙蠛炗喆_認書。簽訂確認書時合同成立?！贬槍Τ兄Z遲延的情況，《公約》和中國合同法作出了區(qū)分：如果受要約人是因為主觀原因，比如猶豫不決等因素。而使作出的承諾超出規(guī)定期限，該承諾視為新要約。除非要約人及時表示同意接受該承諾。而如果受要約人是由于客觀原因，不能使承諾按期到達，而在通常情況下該承諾是能夠及時到達要約人處的，除非要約人在收到承諾后及時通知受要約人改承諾無效。否則該承諾依然是有效的。在學理上，將后一種情況稱作“意外延遲的承諾”第四節(jié)合同的履行履行的概念：合同的履行指的是合同規(guī)定義務的執(zhí)行。履行的原則：適當履行原則協(xié)作履行原則經濟合理原則情勢變更原則構成要件：1>須有情勢變更的事實2.>情勢變更須發(fā)生在合同依法成立以后，履行完畢之前3>須情勢變更的發(fā)生不可歸責于當事人4>須情勢就更不可預見5>須情勢變更使履行原合同顯失公平。三、履行的規(guī)則（一）履行主體：合同履行主體不僅包括債務人，也包括債權人。（二）履行標的（三）履行期限（四）履行地點（五）履行方式（六）履行費用四、履行抗辯權（必考）（一）同時履行抗辯權：是指雙務合同的當事人一方在未為對待給付以前，有權拒絕自己的履行。（二）不安抗辯權：是指當事人一方應當向對方當事人先為給付，但是對方當事人在合同依法生效后，其財產狀況明顯惡化，可能會危機先給付一方債權的實現(xiàn)，如仍然先給付一方履行其債務，則違背了公平原則（三）先履行抗辯權第五節(jié)合同的擔保合同擔保概述合同擔保的概念與特征從法律意義上說，擔保是指對某項法律義務的履行所提供的保障。合同擔保則是對合同義務的履行所提供的保障。從屬性是指合同擔保從屬于它所擔保的合同本身。補充性是指合同的擔保一經成立，就在主合同的基礎上增加了擔保義務的內容。保障性是指合同擔保的功能在于保障主合同債務的履行和主合同債券的實現(xiàn)。這也是法律設置擔保制度的目的所在。合同擔保的種類人保、物保、金錢保法定擔保和約定擔保當保證合同中對保證方式是連帶責任還是補充責任沒有約定或者約定不明的，推定位連帶責任保證，以加重保證人的責任，有利于保護債權人。二、保證：第一，保證的概念：保證是指擔保人擔保，即當債權人要求債務人就其履行合同債務提供擔保時，由債務人向債權人提供保證人，經債權人接受以后，由保證人與債權人通過保證合同約定，當債務人不履行債務時，由保證人按照保證合同的約定代為履行債務或者承擔責任的一種法律行為。第二，保證的特征：1、從屬性2、相對獨立性3、補充性第三，保證合同的概念：保證合同是在保證人與債權人之間訂立的，約定不主債務人不履行合同債務時由保證人承擔保證責任的協(xié)議。第四，保證合同的特征保證合同是單務合同2、保證合同是無償合同3、保證合同是要式合同4、保證合同是諾成性合同5、保證合同是附條件合同6、保證合同是從合同第五，保證的方式有一般保證和連帶責任保證抵押抵押的概念和種類抵押是指債務人或者第三人不轉移財產的占有，將該財產作為債權的擔保，在債務人不履行債務時，債務人有權將該財產折價或者以拍賣變賣該財產的借款優(yōu)先受償?shù)囊环N擔保方式。抵押的種類主要有1、不動產抵押2、動產抵押3、權利抵押，如土地所有權的抵押質押：是指債務人或者第三人將某項動產或權利轉移給債權人占有，以作為其債務履行的擔保的一種法律行為。（一）質押與抵押的區(qū)別抵押主要是以不動產為標的物，當然也包括某些動產，但這些動產如航空器、船舶、汽車、機器設備等，其本身就具有不動產性；而質押主要是與動產為標的物，當然也包括能作為質物得某些權利。抵押不轉移無（抵押物）的占有，只需以登記為公示方法。質押以交付為公示方法。留置權（必考）所謂留置是指債權人依照合同已經占有了債務人的動產，在債務人不按合同約定的期限履行債務時，債務人有權扣留該動產。留置權是擔保物權的一種。留置權的成立要件積極要件，即留置權的成立所需要具備的法律事實消極要件，即對留置權的行駛和成立產生限制的要件。留置權的特征：1、留置權是法定權利2、留置權與原債權之間具有牽連性，即留置權的標的物與原債權的標的物是同一物。3、留置權的存在和行使，以債權人已經并持續(xù)地占有該標的物為前提4、留置權的法律效力具有雙重性定金定金的概念：所謂定金是指合同一方當事人以擔保其合同債務之履行為目的，而向對方預先支付的一筆金錢。定金的法律特征：（1）定金具有懲罰性。（2）定金具有從屬性。（3）定金具有實踐性。（4）定金的支付具有時效性。（5）定金具有雙方擔保性。定金的效力擔保上的效力。預先付款的效力。證書的效力。第六節(jié)合同變更與轉讓合同變更概述合同變更的概念狹義的變更合同是指在合同有效成立后，但尚未完全履行前，合同的主體不變，只是合同的內容發(fā)生變化的情形。合同變更的特點：合同變更只能發(fā)生在合同有效成立后，但尚未完成履行完畢前。合同變更必須以有效成立的合同為基礎，未成立的合同或者無效合同。合同變更必須以合同內容為變更對象。合同變更是合同非實質性的變更。合同變更必須依法進行，才能產生法律效力。二、合同變更的法定形式與程序（一）法定變更（二）裁判變更（三）協(xié)議變更四、合同轉讓概述（一）合同轉讓的概念與特征合同轉讓即合同主體的變更，是指合同當事人不改變合同關系的內容。合同轉讓的特征：合同轉讓只涉及合同主體的變更。合同轉讓將導致原合同關系相對消滅的后果。合同轉讓一般必須在合同債權人或債務人與受讓人之間達成合意才能實現(xiàn)。合同轉讓的必備條件所轉讓的合同必須有效。合同的債權債務必須酷友課轉讓性。合同轉讓必須經受讓人的同意。合同轉讓必須符合法定的程序要求。五、合同轉讓的形式（一）合同權利的轉讓1、合同權利轉讓的概念與特征2、合同權利轉讓的特征。3合同權利轉讓的條件。第七節(jié)．合同權利義務的終止合同終止的概念合同終止的概念：是合同權利義務終止的簡稱，是指由于一定法律事實的發(fā)生，使合同關系在客觀上不復存在，合同權利和合同義務歸于消滅的情形。合同終止就是合同消滅。合同終止的原因：約定履行、合同解除、債務相互抵消、債務人依法。二、合同的解除：是指合同有效成立后，因當事人一方或雙方的意思表示，依法使合同權利義務得以消滅的行為。1、合同解除的特征：（1）合同解除必須以有效成立的合同為對象（2）合同解除必須具備解除條件（3）合同解除必須有當事人的解除行為（4）合同解除發(fā)生合同有關系消滅的法律效果2、合同解除的分類：（1）約定解除：協(xié)議解除及約定解除權（2）法定解除三、合同終止的其他原因除了解除合同外，清償、提存、混同、抵銷、免除都能導致合同終止。清償提存混同抵銷免除

第八節(jié)．違約責任違約責任的概念與歸責原則違約責任的概念：違約責任又稱違反合同的責任，是指合同當事人不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定所應承擔的民事責任。違約責任的歸責原則：當事人一方或雙方，只要違反合同義務，不論其主觀上是否有過錯，除有免責事由外，都要承擔違約責任。二、違約行為及其形態(tài)（一）預期違約（二）實際違約：1.不履行2.不適當履行3.加害給付4.其他違約行為三、違約責任的免責事由（一）不可抗力條款1.不可抗力的概念：指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。不可抗力是唯一的未定免責事由。不可抗力的構成要件有（1）具有不可預見性（2）具有不能避免與不能克服性（3）不可抗力屬于客觀情況（二）免責條款1.免責條款是指但是人在合同中約定的。限制或免除未來責任的條款。四、承擔違約責任的方式承擔違約責任的方式主要有繼承履行、采取補救措施、賠償損失和支付違約金。買賣合同買賣合同概述買賣合同的概念和法律特征買賣合同的概念：是指平等主體的當事人協(xié)商簽訂的由一方轉移標的物得所有權于他方，他方受領該標的物并支付相應價款的合同。買賣而合同的法律特征：1、買賣合同的出賣人必須將標的物得所有權轉移給買受人。2、買賣合同的買受人必須支付價款給出賣人。3、買賣合同是雙務、有償合同。4、買賣合同是諾成性合同。5、買賣合同不為不要式合同。買賣合同的效力出賣人的義務交付標的物，并轉移標的物得所有權。其符合的條件：1、按照約定的數(shù)量、質量履行交付。2、交付有關輔助單證。3、按約定的時間。地點、方式交付標的物。4、按照約定的包裝方式交付標的物。5、履行交付所支出的費用。瑕疵擔保義務二、買受人的義務（一）支付價款：是標的物所有權轉移的代價。按照約定的數(shù)額、地點。時間、方式支付價款是買受人的主要義務。1、當事人應該按照約定的數(shù)額支付合同價款。2、買受人應當按照約定的地點支付價款。3、買受人應當按照約定的時間支付價款。4、買受人應當按照約定的付款方式支付價款。5、買受人應當按照約定的貨幣種類了才行付款義務。（二）受領支付（1）標的物須要買受人受領。（2）須以出賣人適當履行其交付義務為前提。風險承擔與利益承受標的物的風險承擔。路貨買賣中的標的物風險的轉移標的物需要運輸?shù)模鲑u人將標的物交付第一承運人時起，標的物毀損、滅失的風險由買受人承擔；標的物不需要運輸?shù)?，出賣人將標的物置于交付地點的，買受人違反約定沒有收取的，標的物毀損、滅失的風險自違反之日起由買受人承擔。當事人一方違約對風險轉移的影響就是買受人違約，標的物雖未交付，風險仍可能轉移；出賣人除了因根本違約而使買受人拒絕受領或者解除合同外，只要標的物已交付，風險仍然轉移至買受人?！耙蛸I受人的原意致使標的物不能按照約定期限交付的，買受人應當自違反預定之日起承擔標的物毀損、滅失的風險”（合同法141條規(guī)定）。因標的物質量不符合質量要求，致使不能實現(xiàn)合同目的的，買受人可以決絕接受標的物或者解除合同（合同法148條規(guī)定）。其條件是：第一。標的物已經支付。第二。須所交付的標的物質量不符合約定致使不能現(xiàn)實合同目的。合同法中149條規(guī)定：“標的物毀損、滅失的風險由買受人承擔的，不影響因出賣人履行債務不符合約定，買受人請求其承擔違約責任的權利。第三章國際貨物買賣合同國際貨物買賣合同的概念：是指營業(yè)地處不同國家的當事人之間所訂閱的由一方提供貨物并轉移其所有權，另一方支付價款的雙務合同。第四章招標投標第一節(jié)、招標投標概述招標投標招標投標法二）招標投標法的基本原則。根據中國招標投標法的規(guī)定，招標投標活動應當遵循公開、公平、公正和誠實信用的原則。（四）法律責任1、違反招標投標的民事責任.2、違反招標投標的行政責任。3、違反招標投標法的刑事責任。三、招標投標項目：1、大型基礎設施、公共事業(yè)等關系社會公共利益、公共安全的項目2、全部或者部分使用國有資金或者國家融資的項目3、使用境外貸款、援助資金的項目。第二節(jié)招標招標人招標人的概念。是指提出招標項目、進行招標的法人或者其他組織。招標人不得為自然人招標人的主要義務及法律責任：招標人不得以不合理的條件限制或者排斥潛在投標人，不得對潛在投標人衽歧視待遇招標人編制的招標文件中不得要求或者標明特定的生產供應者以及含有傾向或者排斥潛在投標人的其他內容招標人不得向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數(shù)量以及可能影響公平競爭的有關招標投標的其他情況。根據《招標投標法》第三條的規(guī)定，凡在中國境內進行的大型設施、公用事業(yè)等關系祔公共利益公眾安全的項目、全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目以及使用國際組織或者外國政府貸款、援助的項目，都必須進行招標。招標方式與程序發(fā)出招標公告或投標申請書公開招標。2、邀請招標。投標投標人與投標資格投標人是指響應招標、參加投標競爭人，包括法人、其他組織和自然人。主體適格。（2）能力適格。（3）法律法規(guī)規(guī)定的其他條件。投標人不得為的行為投標人不得相互串通投標或者與招標人串通投標投標人不得以行賄的手段謀取中標投標人不得以低于成本的報價競標投標人不得以他人名義投標或者其他方式弄虛作假，騙取中標。投標文件的編制。包括：第一。第二。（208頁）投標的生效和撤回。投標的生效。投標生效要件。包括：第一，要約必須具有訂立合同的意圖。第二，要約必須向特定的相對人發(fā)出。第三，要約的內容必須具體確定。第四，要約必須送達受要約人。投標的撤回。投標人在招標文件要求就提交投標文件的截止時間前，可以補充、修改或者撤回已提交的投標文件，并書面按通知招標人。投標人不得為的行為。（以案例分析的形式出題）投標人不得相互串通投標或者與招標人串通投標。投標人不得以行賄的手段謀取中標。投標人不得以低于成本的標價競標。投標人不得以他人名義投標或者其他方式弄虛作假，騙取中標。開標、評標和中標以及履行（知道即可）一、開標是指招標人將所有的投標文件啟封揭曉。（一）開標的時間和地點。（二）出席開標）（三）開標程序二、評標（一）什么是評標是指按照規(guī)定的標準和方法，對投標文件進行評審。（二）評標機構（三）評標的保密性和獨立性（四）詢標1.什么是詢標。2.評標標準和中標條件。（五）廢標第五章政府采購一、政府采購的概念：是指各級政府及其所屬機構為了開展日常政務活動或為了滿足社會公共需要，在財政的監(jiān)督下，以法定的方式、方法、程序，利用財政性資金以直接向供應商付款的方式在國內外市場上購買貨物、工程或服務的行為。二、政府采購的范圍：（一）貨物（二）工程（三）服務三、政府采購的原則：（一）公開透明原則（二）公開競爭原則（三）公正原則（四）誠實信用原則第二節(jié)政府采購模式與采購方式政府采購方式競爭性談判采購（二）單一源采購（三）詢價采購第六章其他重要的與采購相關的法律非常4＋7一、限制競爭行為1、公用企業(yè)或其他依法具有獨占地位的經營者的限制競爭行為2、政府及具有管理公共事務職能的組織限制競爭行為3、搭售或附加其他不合理條件的行為4、招標投標中的串通行為二、不正當行為記住不正當競爭的類型（也就區(qū)別開了限制競爭）1、混淆行為——核心是使消費者產生誤認2、商業(yè)賄賂行為——核心是以不正當?shù)睦嬉T交易3、虛假宣傳行為1）廣告主發(fā)布虛假廣告應付民事責任2）廣告經營者、發(fā)布者若明知或應知廣告虛假，應付連帶責任3）廣告經營者、發(fā)布者不能提供廣告主的真實名稱、地址等的，應承擔全部責任4）社會團體、其他組織、個人在虛假廣告中向消費者推薦商品或服務，使消費者的合法權益受到損害的，承