國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試卷一模擬題342

國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試卷一模擬題342一、單項選擇題每題所設(shè)選項中只有一個正確答案。1.

關(guān)于行政法規(guī)的立項，下列哪一說法是正確的?_（江南博哥）_____A.省政府認(rèn)為需要制定行政法規(guī)的，可于每年年初編制國務(wù)院年度立法工作計劃前向國務(wù)院報請立項B.國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)根據(jù)有關(guān)部門報送的立項申請匯總研究，確定國務(wù)院年度立法工作計劃C.列入國務(wù)院年度立法工作計劃的行政法規(guī)項目應(yīng)適應(yīng)改革、發(fā)展、穩(wěn)定的需要D.國務(wù)院年度立法工作計劃一旦確定不得調(diào)整正確答案：C[考點]行政法規(guī)的立項[解析]A選項不應(yīng)選?！缎姓ㄒ?guī)制定程序條例》第七條規(guī)定：“國務(wù)院有關(guān)部門認(rèn)為需要制定行政法規(guī)的，應(yīng)當(dāng)于每年年初編制國務(wù)院年度立法工作計劃前，向國務(wù)院報請立項?！盇選項提請行政法規(guī)立項的主體錯誤，應(yīng)當(dāng)是國務(wù)院有關(guān)部門而非省政府提請立項。B選項不應(yīng)選?！缎姓ㄒ?guī)制定程序條例》第八條第一款規(guī)定：“國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)國家總體工作部署對部門報送的行政法規(guī)立項申請匯總研究，突出重點，統(tǒng)籌兼顧，擬訂國務(wù)院年度立法工作計劃，報國務(wù)院審批。”國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)僅有權(quán)擬定而非有權(quán)確定國務(wù)院年度立法工作計劃，有權(quán)確定的主體是國務(wù)院。C選項應(yīng)選。《行政法規(guī)制定程序條例》第八條規(guī)定第二款規(guī)定：“列入國務(wù)院年度立法工作計劃的行政法規(guī)項目應(yīng)當(dāng)符合下列要求：(一)適應(yīng)改革、發(fā)展、穩(wěn)定的需要；(二)有關(guān)的改革實踐經(jīng)驗基本成熟；(三)所要解決的問題屬于國務(wù)院職權(quán)范圍并需要國務(wù)院制定行政法規(guī)的事項。”C選項符合規(guī)定。D選項不應(yīng)選?！缎姓ㄒ?guī)制定程序條例》第九條第二款規(guī)定：“國務(wù)院年度立法工作計劃在執(zhí)行中可以根據(jù)實際情況予以調(diào)整?！盌選項與規(guī)定不符。本題易錯選項為A選項，考生容易將同樣作為規(guī)章制定主體的國務(wù)院部門和省政府作為有權(quán)提請制定行政法規(guī)的主體。

2.

行政機(jī)關(guān)所實施的下列行為中，哪一項屬于具體行政行為?______A.公安交管局在轄區(qū)內(nèi)城市快速路入口處懸掛“危險路段，謹(jǐn)慎駕駛”的橫幅B.縣公安局依照《刑事訴訟法》對李某進(jìn)行拘留C.區(qū)政府對王某作出房屋征收決定D.因民間糾紛引起的打架斗毆雙方經(jīng)公安派出所調(diào)解達(dá)成的協(xié)議正確答案：C[考點]具體行政行為的判斷[解析]A選項不應(yīng)選。A選項中公安交管局的行為屬于提醒安全駕駛的行政指導(dǎo)行為，并不產(chǎn)生設(shè)立、變更或消滅行政法律關(guān)系的法律效力，不屬于具體行政行為。B選項不應(yīng)選。公安局具有雙重身份，其作出的拘留行為可以劃分為依據(jù)《刑事訴訟法》授權(quán)的刑事拘留和依據(jù)《行政強(qiáng)制法》授權(quán)的行政拘留，后者才屬于具體行政行為。C選項應(yīng)選。行政征收是行政機(jī)關(guān)基于公共利益的需要，將公民、法人或其他組織的財物強(qiáng)行收歸國有的行為。行政征收屬于具體行政行為的一種表現(xiàn)形式。D選項不應(yīng)選。行政調(diào)解是民事主體在合法、自愿的前提下，由行政機(jī)關(guān)居中協(xié)調(diào)，解決民事糾紛。當(dāng)事人不服調(diào)解協(xié)議，可以通過民事訴訟解決民事糾紛。行政調(diào)解不同于行政裁決，不產(chǎn)生行政法上的法律效力，不屬于具體行政行為。具體行政行為的考查與行政訴訟受案范圍實際是一個問題的兩個方面，不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)、依據(jù)《刑事訴訟法》明確授權(quán)的刑事司法行為，行政機(jī)關(guān)的調(diào)解或仲裁行為等被排除在行政訴訟受案范圍的行為均不屬于具體行政行為。

3.

食品藥品監(jiān)督管理局向一藥店發(fā)放藥品經(jīng)營許可證。后接舉報稱，該藥店存在大量非法出售處方藥的行為，該局在調(diào)查中發(fā)現(xiàn)藥店的藥品經(jīng)營許可證系提供虛假材料欺騙所得。關(guān)于對許可證的處理，該局下列哪一做法是正確的?______A.撤回B.撤銷C.吊銷D.待有效期限屆滿后注銷正確答案：B[考點]撤銷行政許可的情形[解析]B項正確：《中華人民共和國行政許可法》第69條規(guī)定：有下列情形之一的，作出行政許可決定的行政機(jī)關(guān)或者其上級行政機(jī)關(guān)，根據(jù)利害關(guān)系人的請求或者依據(jù)職權(quán)，可以撤銷行政許可：……被許可人以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段取得行政許可的，應(yīng)當(dāng)予以撤銷。藥店的藥品經(jīng)營許可證系提供虛假材料欺騙所得，依照本條規(guī)定應(yīng)當(dāng)予以撤銷，因此ACD三項錯誤，正確答案為B項。行政許可的撤回是指行政許可行為合法，但因出現(xiàn)少數(shù)法定情形而為了公共利益依法使合法的行政許可失效的制度。行政許可被撤回后，失去的只是向后的效力?！缎姓S可法》第8條；行政許可的撤銷是指行政許可行為違法，而依法否定其效力的制度。行政許可被撤銷后，其自始無效?！缎姓S可法》第69條；行政許可的吊銷或者吊銷行政許可，是指當(dāng)事人在取得行政許可后，因從事違法行為取消其相應(yīng)行政許可的制度，其本質(zhì)是一種行政處罰；行政許可的注銷，是指在出現(xiàn)特定事實時，行政機(jī)關(guān)依據(jù)法定程序收回行政許可證件或向社會公告行政許可失去效力的事實。注銷更多是對特定事實的公示，不涉及行政許可的效力?！缎姓S可法》第70條。

4.

因關(guān)某以刻劃方式損壞國家保護(hù)的文物，公安分局決定對其作出拘留10日，罰款500元的處罰。關(guān)某申請復(fù)議，并向該局提出申請、交納保證金后，該局決定暫緩執(zhí)行拘留決定。下列哪一說法是正確的?______A.關(guān)某的行為屬于妨害公共安全的行為B.公安分局應(yīng)告知關(guān)某有權(quán)要求舉行聽證C.復(fù)議機(jī)關(guān)只能是公安分局的上一級公安機(jī)關(guān)D.如復(fù)議機(jī)關(guān)撤銷對關(guān)某的處罰，公安分局應(yīng)當(dāng)及時將收取的保證金退還關(guān)某正確答案：D[考點]治安管理處罰、行政復(fù)議[解析]選項A錯誤：根據(jù)《治安管理處罰法》第六十三條及有關(guān)規(guī)定，關(guān)某以刻劃方式損壞國家保護(hù)的文物屬于妨害社會管理的行為。故A說法錯誤，排除A。選項B錯誤：根據(jù)《治安管理處罰法》第九十八條規(guī)定，公安機(jī)關(guān)作出吊銷許可證以及處二千元以上罰款的治安管理處罰決定前，應(yīng)當(dāng)告知違反治安管理行為人有權(quán)要求舉行聽證；違反治安管理行為人要求聽證的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時依法舉行聽證。本案中公安分局決定對關(guān)某作出罰款500元的處罰，依法無須告知關(guān)某有權(quán)要求舉行聽證。故B說法也是錯誤的，排除B。選項C錯誤：根據(jù)《行政復(fù)議法》第十二條第一款規(guī)定，對縣級以上地方各級人民政府工作部門的具體行政行為不服的，由申請人選擇，可以向該部門的本級人民政府申請行政復(fù)議，也可以向上一級主管部門申請行政復(fù)議。因此，本案關(guān)某可選擇向本級人民政府申請行政復(fù)議，也可以向公安分局的上一級公安機(jī)關(guān)申請行政復(fù)議。故C說法也是錯誤的，排除C。選項D正確：根據(jù)《治安管理處罰法》第一百一十一條規(guī)定，行政拘留的處罰決定被撤銷，或者行政拘留處罰開始執(zhí)行的，公安機(jī)關(guān)收取的保證金應(yīng)當(dāng)及時退還交納人。故D說法正確，本題選D。本題主要考查治安處罰領(lǐng)域相關(guān)知識的掌握和運用，主要涉及違反治安管理的行為性質(zhì)、治安處罰聽證事項、復(fù)議機(jī)關(guān)確定和保證金等問題。

5.

李某長期吸毒，多次自費戒毒均未成功。某公安局在一次檢查中發(fā)現(xiàn)后，將李某送至強(qiáng)制隔離戒毒所進(jìn)行強(qiáng)制隔離戒毒。強(qiáng)制隔離戒毒屬于下列哪一性質(zhì)的行為?______A.行政處罰B.行政強(qiáng)制措施C.行政強(qiáng)制執(zhí)行D.行政許可正確答案：B[考點]行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制包括行政強(qiáng)制措及行政強(qiáng)制執(zhí)行[解析]選項A錯誤：行政處罰，是指國家行政機(jī)關(guān)對構(gòu)成行政違法行為的公民、法人或者其他組織實施的行政法上的制裁。根據(jù)《行政處罰法》第八條規(guī)定，行政處罰的種類：(1)警告；(2)罰款；(3)沒收違法所得、沒收非法財物；(4)責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)；(5)暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照；(6)行政拘留；(7)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。并不包括強(qiáng)制隔離戒毒，故可排除A。選項B正確：選項C錯誤：根據(jù)《行政強(qiáng)制法》第二條規(guī)定，行政強(qiáng)制措施，是指行政機(jī)關(guān)在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險擴(kuò)大等情形，依法對公民的人身自由實施暫時性限制，或者對公民、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制的行為。行政強(qiáng)制執(zhí)行，是指行政機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)申請人民法院，對不履行行政決定的公民、法人或者其他組織，依法強(qiáng)制履行義務(wù)的行為。同時根據(jù)《行政強(qiáng)制法》第九條行政強(qiáng)制措施的種類及第十二條行政強(qiáng)制執(zhí)行的方式的規(guī)定，強(qiáng)制隔離戒毒限制了公民人身自由，屬于行政強(qiáng)制措施的一種，故B選項正確，C選項錯誤。選項D錯誤：根據(jù)《行政許可法》第二條規(guī)定，本法所稱行政許可，是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動的行為。強(qiáng)制隔離戒毒顯然不屬于行政許可，故可排除D，故本題選B。就性質(zhì)而言，強(qiáng)制隔離戒毒屬于一種限制吸毒人員人身自由的行政強(qiáng)制措施。

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社會主義法治公平正義的實現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)高度重視程序的約束作用，避免法治活動的任意性和隨意化。據(jù)此，下列哪一說法是正確的?______A.程序公正是實體公正的保障，只要程序公正就能實現(xiàn)實體公正B.刑事程序的公開與透明有助于發(fā)揮程序的約束作用C.為實現(xiàn)程序的約束作用，違反法定程序收集的證據(jù)均應(yīng)予以排除D.對復(fù)雜程度不同的案件進(jìn)行程序上的繁簡分流會限制程序的約束作用正確答案：B[考點]公平正義[解析]選項A錯誤：程序公正確實是實體公正的保障，以為實體法的內(nèi)容必須通過程序法提供的程序才能變?yōu)楝F(xiàn)實，程序法對于實體法具有工具價值，可以說程序公正能夠最大限度地保障實體公正，但是不能說程序公正就必然實體公正，程序公正與實體公正應(yīng)當(dāng)并重，離開了實體公正也很難稱得上是真正的公正。選項B正確：刑事程序的公開與透明有利于司法機(jī)關(guān)接受充分和完善的監(jiān)督，從而使刑事訴訟程序依法進(jìn)行，充分發(fā)揮程序的約束作用。選項C錯誤：非法證據(jù)與應(yīng)當(dāng)排除的非法證據(jù)是有區(qū)別的。并不是所有的非法證據(jù)都必須排除。違反法定程序的部分證據(jù)在可補(bǔ)正的情況下，可以經(jīng)補(bǔ)正后適用，而并非都一律排除。例如，《最高法解釋》第八十二條：“訊問筆錄有下列瑕疵，經(jīng)補(bǔ)正或者作出合理解釋的，可以采用；不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的，不得作為定案的根據(jù)……”所以并非違反法定程序收集的證據(jù)都要排除。選項D錯誤：對復(fù)雜程度不同的案件進(jìn)行程序上的繁簡分流是從提高訴訟效率的角度予以考慮的。即使適用簡易程序，該程序在適用過程中也會對刑事訴訟主體產(chǎn)生約束作用。

7.

關(guān)于刑事訴訟價值的理解，下列哪一選項是錯誤的?______A.公正在刑事訴訟價值中居于核心的地位B.通過刑事程序規(guī)范國家刑事司法權(quán)的行使，是秩序價值的重要內(nèi)容C.效益價值屬刑事訴訟法的工具價值，而不屬刑事訴訟法的獨立價值D.適用強(qiáng)制措施遵循比例原則是公正價值的應(yīng)有之義正確答案：C[考點]刑事訴訟價值[解析]A項不選：刑事訴訟價值，是指刑事訴訟立法及其實施對國家、社會及其一般成員具有的效用和意義。刑事訴訟價值包括秩序、公正、效益等諸項內(nèi)容，公正是處于核心地位。B項不選：刑事訴訟秩序價值包括兩方面的內(nèi)容：一是通過懲治犯罪，維護(hù)社會秩序；二是追究犯罪的活動是有序進(jìn)行的。通過刑事程序規(guī)范國家刑事司法權(quán)的行使，這一說法也即刑事訴訟秩序價值的第二個方面的內(nèi)容。C項應(yīng)選：刑事訴訟的秩序、公正、效益價值是通過刑事訴訟法的制定和實施來實現(xiàn)的。一方面，刑事訴訟法保證刑法的正確實施，實現(xiàn)秩序、公正、效益價值，這稱為刑事訴訟法的工具價值；另一方面，刑事訴訟法的制定和適用本身也在實現(xiàn)著秩序、公正、效益價值，這稱為刑事訴訟法的獨立價值。D項不選：公正價值體現(xiàn)在兩個方面，即實體公正和程序公正。程序公正就要求程序本身符合某種標(biāo)準(zhǔn)的公正，比如強(qiáng)制措施的適用要適度，這就是比例原則，是程序公正的一種體現(xiàn)。本題考生應(yīng)準(zhǔn)確理解刑事訴訟的價值，屬于對于基本概念的考查。

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1996年11月，某市發(fā)生一起故意殺人案。2017年3月，當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)根據(jù)案發(fā)時現(xiàn)場物證中提取的DNA抓獲犯罪嫌疑人陸某。2017年7月，最高檢察院對陸某涉嫌故意殺人案核準(zhǔn)追訴。在最高檢察院核準(zhǔn)前，關(guān)于本案處理，下列哪一選項是正確的?______A.不得偵查本案B.可對陸某先行拘留C.不得對陸某批準(zhǔn)逮捕D.可對陸某提起公訴正確答案：B[考點]核準(zhǔn)追訴[解析]選項A不選：根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第351條，法定最高刑為無期徒刑、死刑的犯罪，已過二十年追訴期限的，不再追訴。如果認(rèn)為必須追訴的，須報請最高人民檢察院核準(zhǔn)。此外，根據(jù)《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第14條規(guī)定，根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，刑事案件由公安機(jī)關(guān)管轄，但下列刑事案件除外：(一)貪污賄賂犯罪，國家工作人員的瀆職犯罪，國家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)實施的非法拘禁、刑訊逼供、報復(fù)陷害、非法搜查的侵犯公民人身權(quán)利的犯罪以及侵犯公民民主權(quán)利的犯罪案件，經(jīng)省級以上人民檢察院決定立案偵查的國家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)實施的其他重大的犯罪案件；(二)自訴案件，但對人民法院直接受理的被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件，因證據(jù)不足駁回起訴，人民法院移送公安機(jī)關(guān)或者被害人向公安機(jī)關(guān)控告的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)受理；被害人直接向公安機(jī)關(guān)控告的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)受理；(三)軍人違反職責(zé)的犯罪和軍隊內(nèi)部發(fā)生的刑事案件；(四)罪犯在監(jiān)獄內(nèi)犯罪的刑事案件；(五)其他依照法律和規(guī)定應(yīng)當(dāng)由其他機(jī)關(guān)管轄的刑事案件。根據(jù)法條可知，如果最高人民檢察院核準(zhǔn)，本案還是可以由公安機(jī)關(guān)追訴的。故A錯誤。選項B應(yīng)選：根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第352條，須報請最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴的案件，偵查機(jī)關(guān)在核準(zhǔn)之前可以依法對犯罪嫌疑人采取強(qiáng)制措施。偵查機(jī)關(guān)報請核準(zhǔn)追訴并提請逮捕犯罪嫌疑人，人民檢察院經(jīng)審查認(rèn)為必須追訴而且符合法定逮捕條件的，可以依法批準(zhǔn)逮捕，同時要求偵查機(jī)關(guān)在報請核準(zhǔn)追訴期間不得停止對案件的偵查。根據(jù)《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第120條，公安機(jī)關(guān)對于現(xiàn)行犯或者重大嫌疑分子，有下列情形之一的，可以先行拘留：(一)正在預(yù)備犯罪、實行犯罪或者在犯罪后即時被發(fā)覺的；(二)被害人或者在場親眼看見的人指認(rèn)他犯罪的；(三)在身邊或者住處發(fā)現(xiàn)有犯罪證據(jù)的；(四)犯罪后企圖自殺、逃跑或者在逃的；(五)有毀滅、偽造證據(jù)或者串供可能的；(六)不講真實姓名、住址，身份不明的；(七)有流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案重大嫌疑的。故意殺人案是一起社會危害性極其嚴(yán)重的刑事案件，現(xiàn)場提取的DNA與陸某吻合，為防止其逃跑、毀滅證據(jù)等目的，可以對其先行拘留。所以，B應(yīng)選。選項C不選：根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第352條，須報請最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴的案件，偵查機(jī)關(guān)在核準(zhǔn)之前可以依法對犯罪嫌疑人采取強(qiáng)制措施。偵查機(jī)關(guān)報請核準(zhǔn)追訴并提請逮捕犯罪嫌疑人，人民檢察院經(jīng)審查認(rèn)為必須追訴而且符合法定逮捕條件的，可以依法批準(zhǔn)逮捕，同時要求偵查機(jī)關(guān)在報請核準(zhǔn)追訴期間不得停止對案件的偵查。根據(jù)《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第129條第1款，對有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人，采取取保候?qū)徤胁蛔阋苑乐拱l(fā)生下列社會危險性的，應(yīng)當(dāng)提請批準(zhǔn)逮捕：(一)可能實施新的犯罪的；(二)有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實危險的；(三)可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供的；(四)可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復(fù)的；(五)企圖自殺或者逃跑的。根據(jù)法條可知，陸某涉嫌的犯罪行為可能對公共安全或者社會秩序產(chǎn)生現(xiàn)實危險，也有可能干擾證人作證等，所以可以對其逮捕。所以C項不選。選項D不選：根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第352條第3款，未經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)，不得對案件提起公訴。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會關(guān)于實施刑事訴訟法若干問題的規(guī)定》第23條，上級公安機(jī)關(guān)指定下級公安機(jī)關(guān)立案偵查的案件，需要逮捕犯罪嫌疑人的，由偵查該案件的公安機(jī)關(guān)提請同級人民檢察院審查批準(zhǔn)；需要提起公訴的，由偵查該案件的公安機(jī)關(guān)移送同級人民檢察院審查起訴。本案還沒有偵查終結(jié)移送給檢察機(jī)關(guān)，公安機(jī)關(guān)無權(quán)對陸某提起公訴。只有檢察機(jī)關(guān)才經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)后才有權(quán)提起公訴。所以D不選。有很多考生認(rèn)為C項正確，根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第143條，對具有下列情形之一的犯罪嫌疑人，人民檢察院應(yīng)當(dāng)作出不批準(zhǔn)逮捕的決定或者不予逮捕：(一)不符合本規(guī)則第一百三十九條至第一百四十二條規(guī)定的逮捕條件的；(二)具有刑事訴訟法第十五條規(guī)定的情形之一的。然而，他們忽略了一點?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則》第352條，須報請最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴的案件，偵查機(jī)關(guān)在核準(zhǔn)之前可以依法對犯罪嫌疑人采取強(qiáng)制措施。偵查機(jī)關(guān)報請核準(zhǔn)追訴并提請逮捕犯罪嫌疑人，人民檢察院經(jīng)審查認(rèn)為必須追訴而且符合法定逮捕條件的，可以依法批準(zhǔn)逮捕，同時要求偵查機(jī)關(guān)在報請核準(zhǔn)追訴期間不得停止對案件的偵查。第352條是特殊規(guī)定，根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的原則，對于需要由最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴的案件，適用第352條的特殊規(guī)定，而非143條的一般規(guī)定。

9.

法院審理過程中，被告人趙某在最后陳述時，以審判長數(shù)次打斷其發(fā)言為理由申請更換審判長。對于這一申請，下列哪一說法是正確的?______A.趙某的申請理由不符合法律規(guī)定，法院院長應(yīng)當(dāng)駁回申請B.趙某在法庭調(diào)查前沒有申請回避，法院院長應(yīng)當(dāng)駁回申請C.如法院作出駁回申請的決定，趙某可以在決定作出后五日內(nèi)向上級法院提出上訴D.如法院作出駁回申請的決定，趙某可以向上級法院申請復(fù)議一次正確答案：A[考點]回避制度[解析]選項A正確，選項B錯誤：《刑事訴訟法》第二十九條：審判人員、檢察人員、偵查人員有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)自行回避，當(dāng)事人及其法定代理人也有權(quán)要求他們回避：(一)是本案的當(dāng)事人或者是當(dāng)事人的近親屬的；(二)本人或者他的近親屬和本案有利害關(guān)系的；(三)擔(dān)任過本案的證人、鑒定人、辯護(hù)人、訴訟代理人的；(四)與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響公正處理案件的?！缎淌略V訟法》第三十一條第一款規(guī)定，審判人員、檢察人員、偵查人員的回避，應(yīng)當(dāng)分別由院長、檢察長、公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人決定；院長的回避，由本院審判委員會決定；檢察長和公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人的回避，由同級人民檢察院監(jiān)察委員會決定。根據(jù)上述法律規(guī)定，只有在上述四種情形下才符合回避的法定情形，根據(jù)本題中趙某的申請理由，不符合法律規(guī)定，法院院長應(yīng)當(dāng)駁回申請。選項C、D錯誤：根據(jù)《刑事訴訟法》第三十一條第三款規(guī)定，對駁回申請回避的決定，當(dāng)事人及其法定代理人可以申請復(fù)議一次?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第三十條第二款規(guī)定，當(dāng)事人及其法定代理人申請回避被駁回的，可以在接到?jīng)Q定之時申請復(fù)議一次。不屬于刑事訴訟法第二十八條、第二十九條規(guī)定情形的回避申請，由法院當(dāng)庭駁回，并不得申請復(fù)議。故可排除CD。本題選A。本題應(yīng)注意選項B：依據(jù)《刑訴解釋》第194條的規(guī)定，回避的申請一般應(yīng)當(dāng)在宣布開庭后提出，但并不是說在之后的法庭審判階段就一概不能提出，因此，以趙某沒有在法庭調(diào)查之前提出回避為由駁回申請不正確。

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齊某在A市B區(qū)利用網(wǎng)絡(luò)捏造和散布虛假事實，宣稱劉某系當(dāng)?shù)睾谏鐣M織“大哥”，A市中級法院院長王某為其“保護(hù)傘”。劉某以齊某誹謗為由，向B區(qū)法院提起自訴。關(guān)于本案處理，下列哪一選項是正確的?______A.B區(qū)法院可以該案涉及王某為由裁定不予受理B.B區(qū)法院受理該案后應(yīng)請求上級法院指定管轄C.B區(qū)法院受理該案后，王某應(yīng)自行回避D.齊某可申請A市中級法院及其下轄的所有基層法院法官整體回避正確答案：B[考點]回避[解析]選項A不選：根據(jù)《刑事訴訟法》第210條，自訴案件包括下列案件：(一)告訴才處理的案件；(二)被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件；(三)被害人有證據(jù)證明對被告人侵犯自己人身、財產(chǎn)權(quán)利的行為應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任，而公安機(jī)關(guān)或者人民檢察院不予追究被告人刑事責(zé)任的案件。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第1條第1款，人民法院直接受理的自訴案件包括：(一)告訴才處理的案件：1．侮辱、誹謗案(刑法第二百四十六條規(guī)定的，但嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的除外)；2．暴力干涉婚姻自由案(刑法第二百五十七條第一款規(guī)定的)；3．虐待案(刑法第二百六十條第一款規(guī)定的)；4．侵占案(刑法第二百七十條規(guī)定的)。由上述法條可知，本題的誹謗案屬于人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理的案件，況且法律并未規(guī)定因涉及某個需要回避的個人而不予受理案件，所以A錯誤。選項B應(yīng)選：根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第16條，有管轄權(quán)的人民法院因案件涉及本院院長需要回避等原因，不宜行使管轄權(quán)的，可以請求移送上一級人民法院管轄。上一級人民法院可以管轄，也可以指定與提出請求的人民法院同級的其他人民法院管轄。因此，B區(qū)法院受理該案后應(yīng)請求上級法院指定管轄。B正確。選項C不選：根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第23條，審判人員具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)自行回避，當(dāng)事人及其法定代理人有權(quán)申請其回避：(一)是本案的當(dāng)事人或者是當(dāng)事人的近親屬的；(二)本人或者其近親屬與本案有利害關(guān)系的；(三)擔(dān)任過本案的證人、鑒定人、辯護(hù)人、訴訟代理人、翻譯人員的；(四)與本案的辯護(hù)人、訴訟代理人有近親屬關(guān)系的；(五)與本案當(dāng)事人有其他利害關(guān)系，可能影響公正審判的。就本案而言，王某屬于第(五)個情形，但是王某處理自行申請回避外，還可以由當(dāng)事人及其法定代理人中請其回避，所以C的說法比較片面。選項D不選：《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第23條，審判人員具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)自行回避，當(dāng)事人及其法定代理人有權(quán)申請其回避：(一)是本案的當(dāng)事人或者是當(dāng)事人的近親屬的；(二)本人或者其近親屬與本案有利害關(guān)系的；(三)擔(dān)任過本案的證人、鑒定人、辯護(hù)人、訴訟代理人、翻譯人員的；(四)與本案的辯護(hù)人、訴訟代理人有近親屬關(guān)系的；(五)與本案當(dāng)事人有其他利害關(guān)系，可能影響公正審判的。由法條可知，齊某只能針對參與審理本案的審判人員申請回避，不能申請沒有直接參與本案審理的法官回避。所以D錯誤。有考生認(rèn)為C正確，王某作為中院院長，與該案有利害關(guān)系，應(yīng)該主動回避。但是，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第23條，審判人員具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)自行回避，當(dāng)事人及其法定代理人有權(quán)申請其回避：(一)是本案的當(dāng)事人或者是當(dāng)事人的近親屬的；(二)本人或者其近親屬與本案有利害關(guān)系的；(三)擔(dān)任過本案的證人、鑒定人、辯護(hù)人、訴訟代理人、翻譯人員的；(四)與本案的辯護(hù)人、訴訟代理人有近親屬關(guān)系的；(五)與本案當(dāng)事人有其他利害關(guān)系，可能影響公正審判的。就本案而言，王某屬于第(五)個情形，但是王某處理自行申請回避外，還可以由當(dāng)事人及其法定代理人中請其回避。另有考生認(rèn)為D也正確。雖然上下級法院是監(jiān)督關(guān)系，中院院長肯定與本院及下級所轄法院有必然的聯(lián)系和合理懷疑，與本案審理結(jié)果可能有利害關(guān)系，齊某作為被告人，當(dāng)然有申請院長回避的權(quán)利。但是，最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第23條，審判人員具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)自行回避，當(dāng)事人及其法定代理人有權(quán)申請其回避：(一)是本案的當(dāng)事人或者是當(dāng)事人的近親屬的；(二)本人或者其近親屬與本案有利害關(guān)系的；(三)擔(dān)任過本案的證人、鑒定人、辯護(hù)人、訴訟代理人、翻譯人員的；(四)與本案的辯護(hù)人、訴訟代理人有近親屬關(guān)系的；(五)與本案當(dāng)事人有其他利害關(guān)系，可能影響公正審判的。根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，齊某只能針對參與審理本案的審判人員申請回避，不能申請沒有直接參與本案審理的法官回避。

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郭某涉嫌參加恐怖組織罪被逮捕，隨后委托律師姜某擔(dān)任辯護(hù)人。關(guān)于姜某履行辯護(hù)職責(zé)，下列哪一選項是正確的?______A.姜某到看守所會見郭某時，可帶1-2名律師助理協(xié)助會見B.看守所可對姜某與郭某的往來信件進(jìn)行必要的檢查。但不得截留、復(fù)制C.姜某申請法院收集、調(diào)取證據(jù)而法院不同意的，法院應(yīng)書面說明不同意的理由D.法庭審理中姜某作無罪辯護(hù)的，也可當(dāng)庭對郭某從輕量刑的問題發(fā)表辯護(hù)意見正確答案：D[考點]辯護(hù)制度[解析]選項A錯誤，不選：法律中目前無此規(guī)定。選項B錯誤：不選：根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部關(guān)于依法保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的規(guī)定》第十三條規(guī)定：“看守所應(yīng)當(dāng)及時傳遞辯護(hù)律師同犯罪嫌疑人、被告人的往來信件。看守所可以對信件進(jìn)行必要的檢查，但不得截留、復(fù)制、刪改信件，不得向辦案機(jī)關(guān)提供信件內(nèi)容，但信件內(nèi)容涉及危害國家安全、公共安全、嚴(yán)重危害他人人身安全以及涉嫌串供、毀滅證據(jù)等情形的除外?！钡枪成嫦訁⒓涌植澜M織罪被逮捕，這類涉及到危害國家安全的案件，看守所有權(quán)對姜某與郭某的往來信件進(jìn)行必要的檢查，但出于保障犯罪嫌疑人和辯護(hù)人的相關(guān)訴訟權(quán)利，對不危及到國家安全的信件不得截留、復(fù)制。選項C錯誤：不選：目前的法律規(guī)定中，沒有規(guī)定法院不同意收集、調(diào)取證據(jù)時是否要書面說明不同意的理由。選項D正確：應(yīng)選：辯護(hù)人在刑事訴訟中的地位是獨立于犯罪嫌疑人、被告人的，因此辯護(hù)人有權(quán)自由決定其辯護(hù)策略。無論是作無罪辯護(hù)還是作罪輕辯護(hù)，都是姜某的權(quán)利。B項易誤選，因為考生可能會忽略“信件內(nèi)容涉及危害國家安全、公共安全、嚴(yán)重危害他人人身安全以及涉嫌串供、毀滅證據(jù)等情形的除外”這個例外規(guī)定?？忌趶?fù)習(xí)時要注重把知識點掌握到位。

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關(guān)于因果關(guān)系的判斷，下列哪一選項是正確的?______A.甲傷害乙后，警察趕到。在警察將乙送醫(yī)途中，車輛出現(xiàn)故障，致乙長時間得不到救助而亡。甲的行為與乙的死亡具有因果關(guān)系B.甲違規(guī)將行人丙撞成輕傷，丙昏倒在路中央，甲駕車逃竄。1分鐘后，超速駕駛的乙發(fā)現(xiàn)丙時已來不及剎車，將丙軋死。甲的行為與丙的死亡沒有因果關(guān)系C.甲以殺人故意向乙開槍，但由于不可預(yù)見的原因?qū)е卤袕椛硗?。甲的行為與丙的死亡沒有因果關(guān)系D.甲向乙的茶水投毒，重病的乙喝了茶水后感覺更加難受，自殺身亡。甲的行為與乙的死亡沒有因果關(guān)系正確答案：D[考點]因果關(guān)系判斷(介入因素下的因果關(guān)系判斷)[解析]刑法上的因果關(guān)系，是危害行為與危害結(jié)果之間的一種引起與被引起的關(guān)系。在危害行為介入了第三者或被害人的行為而導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的場合，要判斷危害結(jié)果是否是行為人的行為所造成時，應(yīng)當(dāng)考察介入情況對結(jié)果發(fā)生的可能性的大小、介入情況的異常性大小以及介入情況對結(jié)果發(fā)生作用的大小。選項A錯誤：甲傷害乙，導(dǎo)致乙的生命處于危險狀態(tài)。后在警察將乙送醫(yī)途中車輛出現(xiàn)故障，該介入因素是異常的，且最終導(dǎo)致了危害結(jié)果的發(fā)生，故阻斷了甲傷害致乙死亡的因果關(guān)系，乙的死亡結(jié)果是由于車輛出現(xiàn)故障長期得不到救助所致。因此，乙的死亡結(jié)果與甲的傷害行為之間不具有因果關(guān)系。選項B錯誤：在公路上，車輛往來屬于正?，F(xiàn)象，倒在路中央的丙被過路車輛碾壓的可能性極高。而丙昏倒在路中央是甲造成的，因此是甲的行為導(dǎo)致丙處于高度危險中，即使乙車超速，此介入因素也不具有異常性。因此，甲的行為與丙的死亡結(jié)果之間具有因果關(guān)系。本選項需要注意的是：乙的介入行為雖然正常，介入行為并不中斷甲的行為與丙的死亡的因果關(guān)系，但乙超速行駛將丙軋死的行為同樣與丙的死亡具有因果關(guān)系。也就是說，甲和乙的行為都與丙的死亡結(jié)果有因果關(guān)系。選項C錯誤：甲以殺人故意開槍，客觀上導(dǎo)致丙中彈身亡，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為存在因果關(guān)系，“不可預(yù)見的原因”只能表明行為人主觀上沒有犯罪故意和過失，不構(gòu)成犯罪而已，但不能據(jù)此否認(rèn)客觀上因果關(guān)系的存在。選項D正確：乙的死亡結(jié)果是乙的自殺行為直接所致，而非甲的投毒行為直接所致。也就是說乙自殺行為的介入阻斷了甲的行為與乙死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系。因此，甲的投毒行為與乙的死亡結(jié)果之間沒有因果關(guān)系。因果關(guān)系是對犯罪行為與危害結(jié)果之間客觀上是否存在引起與被引起關(guān)系的判斷，與行為人主觀上是否預(yù)見、能否預(yù)見沒有關(guān)系，只要犯罪行為與危害結(jié)果之間客觀上存在引起與被引起的關(guān)系。即使是由于行為人無法預(yù)見的原因引起的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為存在因果關(guān)系。

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關(guān)于刑事責(zé)任能力的認(rèn)定，下列哪一選項是正確的?______A.甲先天雙目失明，在大學(xué)讀書期間因瑣事致室友重傷。甲具有限定刑事責(zé)任能力B.乙是聾啞人，長期組織數(shù)名聾啞人在公共場所扒竊。乙屬于相對有刑事責(zé)任能力C.丙服用安眠藥陷入熟睡，致同床的嬰兒被壓迫窒息死亡。丙不具有刑事責(zé)任能力D.丁大醉后步行回家，嫌他人小汽車擋路，將車砸壞，事后毫無記憶。丁具有完全刑事責(zé)任能力正確答案：D[考點]刑事責(zé)任能力[解析]刑事責(zé)任能力指行為人對自己行為的辯認(rèn)和控制能力。選項A不選：限定刑事責(zé)任能力是間歇性精神病，尚未完全喪失責(zé)任能力的情況。而因生理缺陷的又聾又啞的人或盲人在責(zé)任能力的承擔(dān)上則為責(zé)任能力減弱的情況。A錯。選項B不選：相對有刑事責(zé)任能力的人指，已滿14周歲不滿16周歲的人，原則上不負(fù)刑事責(zé)任，但以下8種罪名除外，故意殺人罪、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸罪、搶劫罪、販賣毒品罪、放火罪、爆炸罪、投放危險物質(zhì)罪。B錯。選項C不選：本選項考察的是原因自由行為與刑事責(zé)任能力的關(guān)系。原因自由行為是指具有刑事責(zé)任能力得人，故意或過失使自己陷入完全喪失或尚未完全喪失刑事責(zé)任能力的狀態(tài)。根據(jù)責(zé)任主義理論，實施原因自由行為時，只要行為人具有刑事責(zé)任能力即可，即使原因自由行為后行為人陷入完全喪失或尚未完全喪失刑事責(zé)任能力的狀態(tài)，也在所不論。如生理性醉酒。本選項也為典型的原因自由行為，丙在服用安眠藥陷入熟睡之前具有完全刑事責(zé)任能力，對于其因服用安眠藥可能會因熟睡致使同床的嬰兒被壓迫窒息死亡具有預(yù)先的判斷能力，即使之后造成了嬰兒的死亡結(jié)果，主觀上構(gòu)成過失，但仍不影響其對自己本身原因自由行為的刑事責(zé)任能力的具有和承擔(dān)。這其中的法理在于，原因自由行為的實施是根據(jù)行為人自由的選擇，在其責(zé)任能力上并無任何影響。選項D應(yīng)選：根據(jù)C對原因自由行為的分析，D中丁在醉酒之前便具有完全刑事責(zé)任能力，即使之后醉酒，仍不影響其在實施原因自由行為時所具有的刑事責(zé)任能力。行為人實施原因自由行為時，責(zé)任能力的判斷節(jié)點為其實施原因自由行為時，而非原因自由行為后，即行為人完全喪失或尚未完全喪失刑事責(zé)任能力的階段。

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關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險，下列哪一選項是正確的?______A.為保護(hù)國家利益實施的防衛(wèi)行為。只有當(dāng)防衛(wèi)人是國家工作人員時，才成立正當(dāng)防衛(wèi)B.為制止正在進(jìn)行的不法侵害，使用第三者的財物反擊不法侵害人，導(dǎo)致該財物被毀壞的，對不法侵害人不可能成立正當(dāng)防衛(wèi)C.為擺脫合法追捕而侵入他人住宅的，考慮到人性弱點，可認(rèn)定為緊急避險D.為保護(hù)個人利益免受正在發(fā)生的危險，不得已也可通過損害公共利益的方法進(jìn)行緊急避險正確答案：D[考點]正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險[解析]《刑法》20條，為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任?！缎谭ā?1條，為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險，不得已采取的緊急避險行為，造成損害的，不負(fù)刑事責(zé)任。緊急避險超過必要限度造成不應(yīng)有的損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。第一款中關(guān)于避免本人危險的規(guī)定，不適用于職務(wù)上、業(yè)務(wù)上負(fù)有特定責(zé)任的人。選項A錯誤，不選：為保護(hù)國家利益實施的防衛(wèi)行為，不以行為人具有特殊身份為正當(dāng)防衛(wèi)的成立要件。選項B錯誤：不選：行為人是為了制止正在進(jìn)行的不法侵害，行為人具有的是防衛(wèi)意識，而非想要免受正在發(fā)生的危險(緊急避險意識)。因此，為制止正在進(jìn)行的不法侵害，使用第三者的財物反擊不法侵害人，導(dǎo)致該財物被毀壞的，對不法侵害人成立正當(dāng)防衛(wèi)。選項C錯誤：不選：緊急避險指的是避險保護(hù)合法利益。為擺脫合法追捕而侵入他人住宅的，保護(hù)的不是行為人的合法利益，不成立緊急避險。選項D正確：應(yīng)選：為保護(hù)的個人利益大于損害的公共利益，可成立緊急避險。正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險的區(qū)別：1．危險的來源不同。正當(dāng)防衛(wèi)的危險來源是人的不法侵害行為；而緊急避險的危險來源比較廣泛，可以是人的不法侵害，也可以是自然災(zāi)害、動物的侵襲。在遭遇到人的不法侵害時，如果行為人是為了制止不法侵害。屬于正當(dāng)防衛(wèi)的范疇；如果行為人是為了躲避不法侵害，而損害第三人(不法侵害之外的人)利益的，屬于緊急避險的范疇。2．緊迫性程度不同。緊急避險必須是出于迫不得已，而正當(dāng)防衛(wèi)無此要求。3．對主體的要求不同。緊急避險要求主體不能有特定的身份(如警察、軍人或消防隊員等)。正當(dāng)防衛(wèi)任何人均可。4．避險保護(hù)的是合法利益，損害的也是合法的利益(第三者的利益)，“正對正”，所保護(hù)的利益必須要大于避險行為所損害的第三者的利益。5．實施對象不同。正當(dāng)防衛(wèi)只能對不法侵害人實施，而緊急避險必須是向第三者實施。

15.

魚塘邊工廠倉庫著火，甲用水泵從乙的魚塘抽水救火，致魚塘中價值2萬元的魚苗死亡。倉庫中價值2萬元的商品因滅火及時未被燒毀。甲承認(rèn)倉庫邊還有其他幾家魚塘，為報復(fù)才從乙的魚塘抽水。關(guān)于本案，下列哪一選項是正確的?______A.甲出于報復(fù)動機(jī)損害乙的財產(chǎn)，缺乏避險意圖B.甲從乙的魚塘抽水，是不得已采取的避險行為C.甲未能保全更大的權(quán)益，不符合避險限度要件D.對2萬元魚苗的死亡，甲成立故意毀壞財物罪正確答案：B[考點]緊急避險[解析]A項錯誤：緊急避險是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險，不得已采取的緊急避險行為，造成損害的，不負(fù)刑事責(zé)任的情形。緊急避險的構(gòu)成條件包括了避險意圖、避險對象、避險起因、避險客體、避險時間、避險限度等。避險意圖按照傳統(tǒng)觀點包括避險的認(rèn)識和避險的意志，避險的認(rèn)識就是認(rèn)識到有危險的存在，避險的意志就是為了保護(hù)已經(jīng)出現(xiàn)了的需要保護(hù)的利益的。甲看到倉庫著火，那么避險認(rèn)識當(dāng)然存在，目的是為了保護(hù)了倉庫的財產(chǎn)，避險意志也就有了，至于甲出于報復(fù)的動機(jī)，并不影響緊急避險的成立，因為動機(jī)并不是緊急避險成立的要件。甲構(gòu)成緊急避險。B項正確：魚塘邊的倉庫著火，甲從任何一家魚塘抽水滅火的行為都是不得已的，所以從乙家的魚塘抽水也是不得已的。C項錯誤：避險的限度是不超過其應(yīng)有的損害，也就是說保護(hù)的利益應(yīng)該大于或等于犧牲的利益。D項錯誤：本題符合緊急避險的條件，阻卻了行為的違法性。此題迷惑性較大，但是應(yīng)注意到主要考察的考點為緊急避險。另，注意避險意圖與避險動機(jī)屬于不同的概念，只要行為人的認(rèn)識符合避險意圖的規(guī)定，避險動機(jī)是什么不影響避險意圖的認(rèn)定。

16.

首要分子甲通過手機(jī)指令所有參與者“和對方打斗時，下手重一點”。在聚眾斗毆過程中，被害人被誰的行為重傷致死這一關(guān)鍵事實已無法查明。關(guān)于本案的分析，下列哪一選項是正確的?______A.對甲應(yīng)以故意殺人罪定罪量刑B.甲是教唆犯，未參與打斗，應(yīng)認(rèn)定為從犯C.所有在現(xiàn)場斗毆者都構(gòu)成故意殺人罪D.對積極參加者按故意殺人罪定罪，對其他參加者按聚眾斗毆罪定罪正確答案：A[考點]共同犯罪[解析]選項A正確：《刑法》第26條規(guī)定：組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上為共同實施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織，是犯罪集團(tuán)。對組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)的首要分子，按照集團(tuán)所犯的全部罪行處罰。對于第三款規(guī)定以外的主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。《刑法》第292條第2款規(guī)定：聚眾斗毆，致人重傷、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪處罰。題目中說明甲是首要分子，則甲應(yīng)當(dāng)按照集團(tuán)所犯全部罪行處罰，即甲應(yīng)承擔(dān)聚眾斗毆致被害人死亡這一犯罪行為的刑事責(zé)任，應(yīng)認(rèn)定為故意殺人罪。選項B錯誤：甲作為首要分子，對此次故意殺人犯罪活動起主要作用，是主犯。選項C、D錯誤：在聚眾斗毆罪中，只有實施了暴力犯罪致人死亡的那部分人才構(gòu)成故意殺人罪，其他的人仍然構(gòu)成聚眾斗毆罪。所以并非所有在場的人都構(gòu)成故意殺人罪，也不是積極參加者都構(gòu)成故意殺人罪。本題應(yīng)注意：根據(jù)《刑法》第292條的規(guī)定，聚眾斗毆罪只處罰首要分子和其他積極參加者，不像《刑法》第103條分裂國家罪等條文那樣還處罰“其他參加者。另，聚眾斗毆致人死亡的按照故意殺人罪的規(guī)定定罪處罰。

17.

甲、乙、丙共同故意傷害丁，丁死亡。經(jīng)查明，甲、乙都使用鐵棒，丙未使用任何兇器；尸體上除一處致命傷外，再無其他傷害；可以肯定致命傷不是丙造成的，但不能確定是甲造成還是乙造成的。關(guān)于本案，下列哪一選項是正確的?______A.因致命傷不是丙造成的，尸體上也沒有其他傷害，故丙不成立故意傷害罪B.對甲與乙雖能認(rèn)定為故意傷害罪，但不能認(rèn)定為故意傷害(致死)罪C.甲、乙成立故意傷害(致死)罪。丙成立故意傷害罪但不屬于傷害致死D.認(rèn)定甲、乙、丙均成立故意傷害(致死)罪，與存疑時有利于被告的原則并不矛盾正確答案：D[考點]共同犯罪(部分實行全部責(zé)任的原則)、存疑時有利于被告的原則[解析]二人以上共同故意實行犯罪，不存在實行、組織、教唆、幫助等分工時，就是簡單共同犯罪。此時，各共犯人均為共同正犯，對其追究刑事責(zé)任應(yīng)遵循部分實行全部責(zé)任的原則，即在共同犯罪中，某共犯人即使只實施了一部分實行行為，無論最終結(jié)果是否為該實行行為所導(dǎo)致，行為人都應(yīng)該對最終結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。因為，共同正犯之間存在共同的一般的犯罪的意思聯(lián)絡(luò)，是一種違法形態(tài)。共同正犯間在行為上存在互相利用、互相補(bǔ)充的作用，各共犯人的行為分別是其他共犯人的一部分，其對自己及共犯結(jié)果應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。應(yīng)從行為說一體的看待行為結(jié)果。(這也是共同犯罪的特殊規(guī)定)。選項ABC錯誤，不選：《刑法》234條，故意傷害他人身體的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定。甲、乙、丙共同故意傷害丁，可以肯定致命傷不是丙造成的，但不能確定是甲造成還是乙造成的，基于部分實行全部責(zé)任的原則，甲、乙、丙成立共同正犯，都成立故意傷害(致死)罪。ABC錯誤。選項D正確：應(yīng)選：存疑時有利于被告的原則，指在對事實存在合理疑問時，應(yīng)當(dāng)作出有利于被告人的判決、裁定。在適用該原則時應(yīng)注意，合理疑問的事實，指對定罪量刑有重要影響的事實，而非任何事實。本案中，丁某死亡的事實已經(jīng)清楚，只是到底是何人造成的結(jié)果尚不明確，且很難查清。對整體的案件定性沒有影響。又因為本案是共同犯罪，應(yīng)落實刑法和刑法理論的部分實行全部責(zé)任的原則，該原則也正是建立在案件事實清楚的情況下而適用的。本案，案件事實和責(zé)任承擔(dān)已經(jīng)清楚。所有的共犯人都必須對結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，不存在存疑的問題。因此，認(rèn)定甲、乙、丙均成立故意傷害(致死)罪，與存疑時有利于被告的原則并不矛盾。應(yīng)掌握和理解共同犯罪中的部分實行全部責(zé)任的原則的設(shè)立基礎(chǔ)。明確認(rèn)識存疑時有利于被告原則的合理疑問的事實，并非任何事實。

18.

甲欲前往張某家中盜竊。乙送甲一把擅自配制的張家房門鑰匙，并告甲說，張家裝有防盜設(shè)備，若鑰匙打不開就必須放棄盜竊，不可入室。甲用鑰匙開張家房門，無法打開，本欲依乙告誡離去，但又不甘心，思量后破窗進(jìn)入張家竊走數(shù)額巨大的財物。關(guān)于本案的分析，下列哪一選項是正確的?______A.乙提供鑰匙的行為對甲成功實施盜竊起到了促進(jìn)作用，構(gòu)成盜竊罪既遂的幫助犯B.乙提供的鑰匙雖未起作用，但對甲實施了心理上的幫助，構(gòu)成盜竊罪既遂的幫助犯C.乙欲幫助甲實施盜竊行為，因意志以外的原因未能得逞，構(gòu)成盜竊罪的幫助犯未遂D.乙的幫助行為的影響僅延續(xù)至甲著手開門盜竊時，故乙成立盜竊罪未遂的幫助犯正確答案：D[考點]共犯理論、盜竊罪既遂標(biāo)準(zhǔn)[解析]幫助犯是指，在共犯里，為正犯提供幫助行為，具有幫助故意的犯罪。因此，成立幫助犯要求如下：1．促進(jìn)了法益的侵害；2．幫助行為和危害結(jié)果之間具有因果關(guān)系；3．從心理或物理上產(chǎn)生影響，致使實行行為更容易實現(xiàn)。因此，要成立幫助犯，必須是幫助者所提供的幫助行為限度內(nèi)的犯罪。若甲去盜竊，乙為其提供盜竊工具，但甲到達(dá)犯罪現(xiàn)場并沒有實行盜竊，而實施了搶劫行為，則就甲的搶劫行為，乙不成立幫助犯。選項A不選：A錯誤的原因在于，乙提供鑰匙的行為對甲成功實施盜竊確實起到了促進(jìn)作用，前半句話正確。但是，乙明確告知甲“若鑰匙打不開就必須放棄盜竊，不可入室?！币覟榧滋峁椭南薅葹榧字荒苁褂靡姨峁┑蔫€匙去進(jìn)行盜竊，若超出這個范圍，乙并沒有幫助的故意。換言之，由于成立共犯的標(biāo)準(zhǔn)在于共同犯罪人間必須具有共同的犯罪故意。而甲在開門失敗后，選擇破窗盜竊，超出了乙事先對甲成立的盜竊故意。因此，就甲破窗的盜竊行為，乙不成立共犯。甲先前的使用鑰匙盜竊的行為并未成功，于乙而言成立甲盜竊未遂的幫助犯。選項B不選：由于乙對甲的事先說明，乙的幫助行為只能夠?qū)桩a(chǎn)生就其利用鑰匙實施盜竊的心理促進(jìn)影響。而甲后面的破窗盜竊，乙明確指出若開門不成便要放棄，很明顯，沒有心理促進(jìn)作用。選項C不選：幫助犯的未遂是指，幫助者所提供的幫助行為沒有為被幫助者的實行行為起到幫助作用。判斷幫助者的幫助行為不應(yīng)僅僅看幫助行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系，關(guān)鍵在于幫助者提供的幫助行為是否對被幫助人著手實施犯罪行為的心理起到增強(qiáng)作用。從題干來看，甲本就打算實施盜竊行為，乙提供鑰匙的行為令甲真的使用這把鑰匙去嘗試打開被害人的大門，從客觀來看，乙的幫助行為為甲的盜竊行為起到了心理上的增進(jìn)作用，顯然不成立幫助犯的未遂。選項D應(yīng)選：未遂是犯罪形態(tài)中的一種。就單獨犯罪而言，行為人可能成立犯罪未遂。而在共同犯罪中，著手實施行為后，一人由于意志以外原因的犯罪未遂，另一人的犯罪既遂，只可就共同犯罪故意限度內(nèi)成立犯罪的未遂。乙只是為甲的盜竊提供了打開被害人大門的幫助行為，且明確表示甲若打不開，必須放棄盜竊。因此，乙即使成立共犯的中止或未遂，也只可在其共同犯罪故意內(nèi)的限度內(nèi)成立。換言之，甲利用鑰匙失敗后的破窗盜竊行為，已然超出了二人的共同犯罪故意，甲的破窗行為脫離了共犯范圍，甲后面的破窗犯罪行為只可作為其單獨的犯罪行為，不存在共犯犯罪形態(tài)的判斷問題。D正確。1．幫助犯的成立要件。(1)促進(jìn)了法益的侵害；(2)幫助行為和危害結(jié)果之間具有因果關(guān)系；(3)從心理或物理上產(chǎn)生影響，致使實行行為更容易實現(xiàn)。

19.

關(guān)于罪數(shù)判斷，下列哪一選項是正確的?______A.冒充警察招搖撞騙。騙取他人財物的，適用特別法條以招搖撞騙罪論處B.冒充警察實施搶劫，同時構(gòu)成搶劫罪與招搖撞騙罪，屬于想象競合犯，從一重罪論處C.冒充軍人進(jìn)行詐騙，同時構(gòu)成詐騙罪與冒充軍人招搖撞騙罪的，從一重罪論處D.冒充軍人劫持航空器的，成立冒充軍人招搖撞騙罪與劫持航空器罪，實行數(shù)罪并罰正確答案：C[考點]實質(zhì)的一罪、招搖撞騙罪[解析]選項A錯誤：2011年最高法最高檢《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用問題若干法律問題的解釋》第八條的內(nèi)容：“冒充國家機(jī)關(guān)工作人員進(jìn)行詐騙，同時構(gòu)成詐騙罪和招搖撞騙罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”所以選項A的說法錯誤，選項B錯誤：冒充軍警進(jìn)行搶劫的，是《刑法》第263條第六項規(guī)定的法定刑升格條件，不適用想象競合犯的處理模式，只定搶劫罪，所以選項B說法錯誤。選項C正確：冒充軍人進(jìn)行詐騙，觸犯了《刑法》第二百六十六條規(guī)定的詐騙罪與第三百七十二條規(guī)定的冒充軍人招搖撞騙罪兩個罪名，屬于想象競合犯。對于想象競合犯，應(yīng)按行為所觸犯罪名中的一個重罪論處，而不以數(shù)罪并罰。故C說法是正確的。選項D錯誤：冒充軍人劫持航空器的，只成立劫持航空器罪，并不構(gòu)成招搖撞騙罪，所以選項D說法錯誤。本題要注意關(guān)于冒充軍警人員實施特定犯罪是構(gòu)成一罪還是數(shù)罪的問題，即《刑法》第263條第六項規(guī)定。

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《刑法》第64條前段規(guī)定：“犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠”。關(guān)于該規(guī)定的適用，下列哪一選項是正確的?______A.甲以賭博為業(yè)，但手氣欠佳輸?shù)?00萬元。輸?shù)舻?00萬元屬于賭資，應(yīng)責(zé)令甲全額退賠B.乙挪用公款炒股獲利500萬元用于購買房產(chǎn)(案發(fā)時貶值為300萬元)，應(yīng)責(zé)令乙退賠500萬元C.丙向國家工作人員李某行賄100萬元。除向李某追繳100萬元外，還應(yīng)責(zé)令丙退賠100萬元D.丁與王某共同竊取他人財物30萬元。因二人均應(yīng)對30萬元負(fù)責(zé)，故應(yīng)向二人各追繳30萬元正確答案：B[考點]犯罪物品的處理[解析]選項A錯誤，不選：依據(jù)《刑法》64條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠的是犯罪分子的違法所得。甲以賭博為業(yè)，但手氣欠佳輸?shù)?00萬元，不存在違法所得的情況，A錯誤。選項B正確，應(yīng)選：依據(jù)《刑法》64條，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠的是犯罪分子的違法所得的一切財物。只要是違法所得的財物，均應(yīng)追繳或者責(zé)令退賠。本選項中，乙挪用公款炒股獲利500萬元用于購買房產(chǎn)，雖案發(fā)時貶值為300萬元，但其所有的違法所得應(yīng)是乙挪用公款炒股獲利500萬元，后買房貶值的情況并不影響其違法所得500萬的認(rèn)定。應(yīng)區(qū)分看待購買的房產(chǎn)價值與違法所得一切財物。選項C錯誤：不選：依據(jù)《刑法》64條，追繳或者責(zé)令退賠是“或者”的擇一關(guān)系，不可同時存在。選項D錯誤：不選：丁與王某的違法所得一共為30萬。因此，其應(yīng)共同承擔(dān)30萬的責(zé)任，而非向二人各追繳30萬。應(yīng)區(qū)分看待違法所得一切財物與利用違法所得的財物投資的行為。注意追繳或者責(zé)令退賠是“或者”的擇一關(guān)系。

21.

根據(jù)《憲法》和《香港特別行政區(qū)基本法》規(guī)定，下列哪一選項是正確的?______A.行政長官就法院在審理案件中涉及的國防、外交等國家行為的事實問題發(fā)出的證明文件，對法院無約束力B.行政長官對立法會以不少于全體議員2/3多數(shù)再次通過的原法案，必須在1個月內(nèi)簽署公布C.香港特別行政區(qū)可與全國其他地區(qū)的司法機(jī)關(guān)通過協(xié)商依法進(jìn)行司法方面的聯(lián)系和相互提供協(xié)助D.行政長官僅從行政機(jī)關(guān)的主要官員和社會人士中委任行政會議的成員正確答案：C[考點]特別行政區(qū)的行政長官、司法機(jī)關(guān)、法律制度[解析]選項A錯誤，《香港基本法》第十九條：香港特別行政區(qū)享有獨立的司法權(quán)和終審權(quán)。香港特別行政區(qū)法院除繼續(xù)保持香港原有法律制度和原則對法院審判權(quán)所作的限制外，對香港特別行政區(qū)所有的案件均有審判權(quán)。香港特別行政區(qū)法院對國防、外交等國家行為無管轄權(quán)。香港特別行政區(qū)法院在審理案件中遇有涉及國防、外交等國家行為的事實問題，應(yīng)取得行政長官就該等問題發(fā)出的證明文件，上述文件對法院有約束力。行政長官在發(fā)出證明文件前，須取得中央人民政府的證明書。選項B錯誤：《香港基本法》第四十九條：香港特別行政區(qū)行政長官如認(rèn)為立法會通過的法案不符合香港特別行政區(qū)的整體利益，可在三個月內(nèi)將法案發(fā)回立法會重議，立法會如以不少于全體議員三分之二多數(shù)再次通過原案，行政長官必須在一個月內(nèi)簽署公布或按本法第五十條的規(guī)定處理。第五十條：香港特別行政區(qū)行政長官如拒絕簽署立法會再次通過的法案或立法會拒絕通過政府提出的財政預(yù)算案或其他重要法案，經(jīng)協(xié)商仍不能取得一致意見，行政長官可解散立法會。行政長官在解散立法會前，須征詢行政會議的意見。行政長官在其一任任期內(nèi)只能解散立法會一次。故全體議員2/3多數(shù)再次通過的原法案時，行政長官并非只能簽署公布，也可以解散立法會，重新選出立法會。選項C正確：《香港基本法》第九十五條：香港特別行政區(qū)可與全國其他地區(qū)的司法機(jī)關(guān)通過協(xié)商依法進(jìn)行司法方面的聯(lián)系和相互提供協(xié)助。選項D錯誤：《香港基本法》第五十五條：香港特別行政區(qū)行政會議的成員由行政長官從行政機(jī)關(guān)的主要官員、立法會議員和社會人士中委任，其任免由行政長官決定。行政會議成員的任期應(yīng)不超過委任他的行政長官的任期。香港特別行政區(qū)行政會議成員由在外國無居留權(quán)的香港特別行政區(qū)永久性居中的中國公民擔(dān)任。行政長官認(rèn)為必要時可邀請有關(guān)人士列席會議。可見D是錯誤的。

22.

根據(jù)《憲法》和法律的規(guī)定，關(guān)于基層群眾自治，下列哪一選項是正確的?______A.村民委員會的設(shè)立、撤銷，由鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府提出，經(jīng)村民會議討論同意，報縣級政府批準(zhǔn)B.有關(guān)征地補(bǔ)償費用的使用和分配方案，經(jīng)村民會議討論通過后，報鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府批準(zhǔn)C.居民公約由居民會議討論通過后，報不設(shè)區(qū)的市、市轄區(qū)或者它的派出機(jī)關(guān)批準(zhǔn)D.居民委員會的設(shè)立、撤銷，由不設(shè)區(qū)的市、市轄區(qū)政府提出，報市政府批準(zhǔn)正確答案：A[考點]基層群眾自治組織[解析]選項A正確：根據(jù)我國《村民委員會組織法》第3條第2款規(guī)定，村民委員會的設(shè)立、撤銷、范圍調(diào)整，有鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民政府提出，經(jīng)村民會議討論同意，報縣級人民政府批準(zhǔn)。選項B錯誤：根據(jù)本法第24條規(guī)定，涉及到村民利益的下列事項，經(jīng)村民會議討論決定方可辦理……(七)征地補(bǔ)償費的使用、分配方案……村民會議可以授權(quán)村民代表會議討論決定前款規(guī)定事項。法律對討論決定村集體經(jīng)濟(jì)組織財產(chǎn)和成員權(quán)益的事項另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。所以征地補(bǔ)償費的使用和分配方案只需經(jīng)過村民會議討論通過，無需鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府批準(zhǔn)。選項C錯誤：根據(jù)我國《城市居民委員會組織法》第15條第1款規(guī)定，居民公約由居民會議討論制定，報不設(shè)區(qū)的市、市轄區(qū)的人民政府或者她的派出機(jī)關(guān)備案，由居民委員會監(jiān)督執(zhí)行。居民應(yīng)當(dāng)遵守居民會議的決議和居民公約。選項D錯誤：根據(jù)本法第6條第2款規(guī)定，居民委員會的設(shè)立、撤銷、規(guī)模調(diào)整，由不設(shè)區(qū)的市、市轄區(qū)的人民政府決定?？忌鷳?yīng)注意區(qū)分、總結(jié)《村民委員會組織法》和《城市居民委員會組織法》有關(guān)規(guī)定的不同之處。

23.

中華人民共和國公民在法律面前一律平等。關(guān)于平等權(quán)，下列哪一表述是錯誤的?______A.我國憲法中存在一個關(guān)于平等權(quán)規(guī)定的完整規(guī)范系統(tǒng)B.犯罪嫌疑人的合法權(quán)利應(yīng)該一律平等地受到法律保護(hù)C.在選舉權(quán)領(lǐng)域，性別和年齡屬于憲法所列舉的禁止差別理由D.婦女享有同男子平等的權(quán)利，但對其特殊情況可予以特殊保護(hù)正確答案：C[考點]平等權(quán)[解析]A項說法正確，不選：《憲法》第三十三條第二款，中華人民共和國公民在法律面前一律平等。第三十四條，中華人民共和國年滿十八周歲的公民，不分民族、種族、性別、職業(yè)、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財產(chǎn)狀況、居住期限，都有選舉權(quán)和被選舉權(quán)；但是依照法律被剝奪政治權(quán)利的人除外?！稇椃ā返诙鹿窕緳?quán)利義務(wù)中，有諸多關(guān)于平等權(quán)的規(guī)定，形成關(guān)于平等權(quán)的完整規(guī)范系統(tǒng)。B項說法正確。不選：《憲法》第三十三條第三款，國家尊重和保障人權(quán)。犯罪嫌疑人的合法權(quán)利也應(yīng)平等的受到保護(hù)。C項說法錯誤。應(yīng)選：《憲法》第三十四條，中華人民共和國年滿十八周歲的公民，不分民族、種族、性別、職業(yè)、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財產(chǎn)狀況、居住期限，都有選舉權(quán)和被選舉權(quán)；但是依照法律被剝奪政治權(quán)利的人除外。據(jù)此，性別是屬于憲法所列舉的禁止差別理由，年齡不是。D項說法正確。不選：《憲法》第四十八條，中華人民共和國婦女在政治的、經(jīng)濟(jì)的、文化的、社會的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的權(quán)利。國家保護(hù)婦女的權(quán)利和利益，實行男女同工同酬，培養(yǎng)和選拔婦女干部。第四十九條第一款，婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護(hù)。第四款，禁止破壞婚姻自由，禁止虐待老人、婦女和兒童?？梢姂椃▽τ趮D女享有同男子平等的權(quán)利，但鑒于婦女是弱勢群體，因此對其特殊情況予以特殊保護(hù)。

24.

張林遺囑中載明：我去世后，家中三間平房歸我妻王珍所有，如我妻今后嫁人，則歸我侄子張超所有。張林去世后王珍再婚，張超訴至法院主張平房所有權(quán)。法院審理后認(rèn)為，婚姻自由是憲法基本權(quán)利，該遺囑所附條件侵犯了王珍的婚姻自由，違反《婚姻法》規(guī)定，因此無效，判決張超敗訴。對于此案，下列哪一說法是錯誤的?______A.婚姻自由作為基本權(quán)利，其行使不受任何法律限制B.本案反映了遺囑自由與婚姻自由之間的沖突C.法官運用了合憲性解釋方法D.張林遺囑處分的是其財產(chǎn)權(quán)利而非其妻的婚姻自由權(quán)利正確答案：A[考點]婚姻自由基本權(quán)利[解析]選項A錯誤，應(yīng)選：我國《憲法》第49條規(guī)定：婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護(hù)。禁止破壞婚姻自由，禁止虐待老人、婦女和兒童。我國《婚姻法》第10條規(guī)定：有下列情形之一的，婚姻無效：(1)重婚的；(2)有禁止結(jié)婚的親屬關(guān)系的；(3)婚前患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病，婚后尚未治愈的；(4)未到法定婚齡的?？梢娀橐鲎杂墒枪裣碛械幕緳?quán)利，但其行使要受到相關(guān)法律的限制和制約。選項B正確：我國《繼承法》第16條規(guī)定：公民可以依照本法規(guī)定立遺囑處分個人財產(chǎn)，并可以指定遺囑執(zhí)行人。該條款體現(xiàn)了我國的遺囑自由。我國《婚姻法》第5條規(guī)定：結(jié)婚必須男女雙方完全自愿，不許任何一方對他方加以強(qiáng)迫或任何第三者加以干涉。張林在遺囑中所附加的條件侵犯了王珍的婚姻自由。因此本案反映了遺囑自由與婚姻自由之間的沖突。選項C正確：法律的合憲性解釋是指法律有兩種甚或多種解釋可能時，擇取其中與憲法不相抵觸的解釋。婚姻自由和遺囑自由相沖突時，依據(jù)憲法規(guī)定的婚姻自由進(jìn)行裁決，法官運用了合憲性解釋。選項D正確：張林在遺囑中處分的是其房屋所有權(quán)，而非其妻婚姻自由權(quán)。權(quán)利和自由都有其法律界限，本題考生應(yīng)注意“合憲性解釋”。

25.

2015年10月，某自治州人大常委會出臺了一部《關(guān)于加強(qiáng)本州濕地保護(hù)與利用的決定》。關(guān)于該法律文件的表述，下列哪一選項是正確的?______A.由該自治州州長簽署命令予以公布B.可依照當(dāng)?shù)孛褡宓奶攸c對行政法規(guī)的規(guī)定作出變通規(guī)定C.該自治州所屬的省的省級人大常委會應(yīng)對該《決定》的合法性進(jìn)行審查D.與部門規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致不能確定如何適用時，由國務(wù)院裁決正確答案：C[考點]立法法[解析]選項A錯誤，不選：《立法法》第七十八條規(guī)定：設(shè)區(qū)的市、自治州的人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的地方性法規(guī)報經(jīng)批準(zhǔn)后，由設(shè)區(qū)的市、自治州的人民代表大會常務(wù)委員會發(fā)布公告予以公布。注意與第八十五條進(jìn)行區(qū)別：部門規(guī)章由部門首長簽署命令予以公布。地方政府規(guī)章由省長、自治區(qū)主席、市長或者自治州州長簽署命令予以公布。選項B錯誤：不選：《立法法》第七十五條規(guī)定：自治條例和單行條例可以依照當(dāng)?shù)孛褡宓奶攸c，對法律和行政法規(guī)的規(guī)定作出變通規(guī)定，但不得違背法律或者行政法規(guī)的基本原則，不得對憲法和民族區(qū)域自治法的規(guī)定以及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)專門就民族自治地方所作的規(guī)定作出變通規(guī)定。選項C正確：應(yīng)選：《立法法》第七十二條規(guī)定：省、自治區(qū)的人民代表大會常務(wù)委員會對報請批準(zhǔn)的地方性法規(guī)，應(yīng)當(dāng)對其合法性進(jìn)行審查，同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)不抵觸的，應(yīng)當(dāng)在四個月內(nèi)予以批準(zhǔn)。選項D錯誤：不選：《立法法》第九十五條規(guī)定：地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由國務(wù)院提出意見，國務(wù)院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用地方性法規(guī)的，應(yīng)當(dāng)決定在該地方適用地方性法規(guī)的規(guī)定；認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用部門規(guī)章的，應(yīng)當(dāng)提請全國人民代表大會常務(wù)委員會裁決。

二、多項選擇題每題所設(shè)選項中至少有兩個正確答案。1.

關(guān)于不作為犯罪，下列哪些選項是正確的?______A.兒童在公共游泳池溺水時，其父甲、救生員乙均故意不救助。甲、乙均成立不作為犯罪B.在離婚訴訟期間，丈夫誤認(rèn)為自己無義務(wù)救助落水的妻子，致妻子溺水身亡的，成立過失的不作為犯罪C.甲在火災(zāi)之際，能救出母親，但為救出女友而未救出母親。如無排除犯罪的事由，甲構(gòu)成不作為犯罪D.甲向乙的咖啡投毒，看到乙喝了幾口后將咖啡遞給丙，因擔(dān)心罪行敗露，甲未阻止丙喝咖啡，導(dǎo)致乙、丙均死亡。甲對乙是作為犯罪，對丙是不作為犯罪正確答案：ACD[考點]不作為犯罪[解析]A項正確：A項中其父甲、救生員乙均有基于與法益的脆弱狀態(tài)的特殊關(guān)系產(chǎn)生的保護(hù)義務(wù)，父親的保護(hù)義務(wù)源于法律規(guī)定，救生員保護(hù)義務(wù)源于職務(wù)要求。其父甲、救生員乙均故意不救助兒童，甲、乙均成立不作為犯罪。B項錯誤：丈夫明知妻子落水，因此對其妻負(fù)有救助義務(wù)，其能救助而不救助的行為構(gòu)成不作為犯罪，且明知妻子落水可能死亡而放任該結(jié)果的發(fā)生，屬于間接故意，至于丈夫誤認(rèn)為自己沒有救助義務(wù)，屬于違法性認(rèn)識錯誤，把違法行為當(dāng)做合法刑法，根據(jù)“不知法不赦免”的原則，丈夫依然成立故意不作為犯罪。C項正確：甲對母親具有法律上的救助義務(wù)，對女友僅有道義上的救助義務(wù)，甲在火災(zāi)之際，能救出母親，但為救出女友而未救出母親的行為成立不作為犯罪。D項正確：甲向乙的咖啡投毒，成立作為犯罪?？吹揭液攘藥卓诤髮⒖Х冗f給丙，此時甲因自己的先前行為對丙具有救助義務(wù)，因擔(dān)心罪行敗露，甲能救助而沒有救助導(dǎo)致丙的死亡，甲對丙成立不作為犯罪。本題成為2015年司法考試最熱議真題之一，“先救女友還是先救媽”這一問題被搬到司法考試卷中，眾多考生有不同意見。建議解答此項考生需要掌握行為人是否負(fù)有法律上的作為義務(wù)。

2.

甲、乙合謀殺害丙，計劃由甲對丙實施砍殺，乙持槍埋伏于遠(yuǎn)方暗處，若丙逃跑則伺機(jī)射殺。案發(fā)時，丙不知道乙的存在。為防止甲的不法侵害，丙開槍射殺甲，子彈與甲擦肩而過，擊中遠(yuǎn)處的乙，致乙死亡。關(guān)于本案，下列哪些選項是正確的?______A.丙的行為屬于打擊錯誤，依具體符合說，丙對乙的死亡結(jié)果沒有故意B.丙的行為屬于對象錯誤，依法定符合說，丙對乙的死亡結(jié)果具有故意C.不論采取何種學(xué)說，丙對乙都不能構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)D.不論采用何種學(xué)說，丙對甲都不構(gòu)成故意殺人罪未遂正確答案：AD[考點]具體事實認(rèn)識錯誤的處理規(guī)則[解析]選項A應(yīng)選：打擊錯誤，也稱方法錯誤(主觀認(rèn)識沒有錯誤，客觀結(jié)果錯誤)。具體符合說指行為人所認(rèn)識的事實和實際發(fā)生的事實具體一致時才可成立故意的犯罪既遂。丙的行為屬于打擊錯誤。依據(jù)具體符合說的處理原則，丙對乙的死亡結(jié)果沒有故意，不可成立故意的犯罪既遂。選項B不選：對象錯誤，即主觀認(rèn)識錯誤。丙確實要開槍射殺甲，并沒有把乙錯當(dāng)為甲，不存在對象錯誤。本選項錯誤。選項C不選：法定符合說在認(rèn)識事實和實際發(fā)生的事實上，指犯罪構(gòu)成范圍的一致即可成立故意的既遂犯。若依據(jù)法定符合說，丙的行為屬于同一犯罪構(gòu)成的范圍，基于甲的不法侵害，丙可成立正當(dāng)防衛(wèi)。選項D應(yīng)選：若依據(jù)法定符合說，丙成立正當(dāng)防衛(wèi)。若依據(jù)具體符合說，丙成立過失致人死亡罪。具體事實認(rèn)識錯誤的處理規(guī)則：法定符合說和具體符合說之爭，我國刑法理論采用法定符合說，但考生應(yīng)對具體符合說有了解。在認(rèn)識事實和實際發(fā)生的事實上，前者指犯罪構(gòu)成范圍的一致，后者指具體的一致。

3.

甲為殺乙，對乙下毒。甲見乙中毒后極度痛苦，頓生憐意，開車帶乙前往醫(yī)院。但因車速過快，車右側(cè)撞上電線桿，坐在副駕駛位的乙被撞死。關(guān)于本案的分析，下列哪些選項是正確的?______A.如認(rèn)為乙的死亡結(jié)果應(yīng)歸責(zé)于駕車行為，則甲的行為成立故意殺人中止B.如認(rèn)為乙的死亡結(jié)果應(yīng)歸責(zé)于投毒行為，則甲的行為成立故意殺人既遂C.只要發(fā)生了構(gòu)成要件的結(jié)果，無論如何都不可能成立中止犯，故甲不成立中止犯D.只要行為人真摯地防止結(jié)果發(fā)生，即使未能防止犯罪結(jié)果發(fā)生的，也應(yīng)認(rèn)定為中止犯，故甲成立中止犯正確答案：AB[考點]犯罪的未完成形態(tài)[解析]《刑法》第二十四條第一款規(guī)定，在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的，是犯罪中止。據(jù)此，犯罪中止具有主動性、有效性。選項A正確：如認(rèn)為乙的死亡結(jié)果應(yīng)歸責(zé)于駕車行為，甲開車送乙去醫(yī)院的行為屬于在實行行為終了，行為人為防止危害結(jié)果發(fā)生付出了努力，其行為對防止犯罪結(jié)果的發(fā)生起到了決定性作用，則甲的行為成立故意殺人中止。選項B正確：如認(rèn)為乙的死亡結(jié)果應(yīng)歸責(zé)于投毒行為，則甲的投毒行為已經(jīng)實行終了，甲隨后的救助行為并沒有有效防止犯罪結(jié)果的發(fā)生，最終死亡的危害結(jié)果還是發(fā)生了，所以甲并不構(gòu)成犯罪中止，甲的行為成立故意殺人既遂。選項C錯誤：中止行為進(jìn)行過程中，出現(xiàn)介入因素，最終導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生，這時要判斷犯罪行為與危害結(jié)果有無因果關(guān)系，如果有因果關(guān)系，則構(gòu)成犯罪既遂；如果沒有因果關(guān)系，則構(gòu)成犯罪中止或犯罪未遂；在沒有因果關(guān)系的前提下，如果行為人的確采取了中止行為，則構(gòu)成犯罪中止。因此，發(fā)生了構(gòu)成要件的結(jié)果，無論如何都不可能成立中止犯，此說法過于絕對。選項D錯誤：犯罪中止的成立與否并不取決于行為人防止結(jié)果發(fā)生的態(tài)度，而取決于犯罪行為與結(jié)果的發(fā)生是否有因果關(guān)系、介入因素對結(jié)果發(fā)生的作用大小。雖然甲真誠希望不要發(fā)生危害結(jié)果并且實施了補(bǔ)救行為，但乙依然因為其先前的施害行為而死的話，由于沒有有效防止犯罪結(jié)果發(fā)生，則其依然構(gòu)成故意殺人的既遂。本題要明白犯罪結(jié)果的發(fā)生與行為人中止之前的犯罪行為是否存在因果關(guān)系。如果犯罪結(jié)果的發(fā)生與行為人中止之前的犯罪行為存在因果關(guān)系，則屬于行為人未能有效地防止犯罪結(jié)果的發(fā)生，不成立中止犯，而是成立既遂犯。反之，雖然發(fā)生了犯罪結(jié)果，但只要犯罪結(jié)果與中止之前的犯罪行為沒有因果關(guān)系，就不能要求行為人對犯罪結(jié)果負(fù)責(zé)，行為人具有成立中止犯的余地。

4.

關(guān)于罪數(shù)，下列哪些選項是正確的(不考慮數(shù)額或情節(jié))?______A.甲使用變造的貨幣購買商品，觸犯使用假幣罪與詐騙罪，構(gòu)成想象競合犯B.乙走私毒品，又走私假幣構(gòu)成犯罪的，以走私毒品罪和走私假幣罪實行數(shù)罪并罰C.丙先后三次侵入軍人家中盜竊軍人制服，后身穿軍人制服招搖撞騙。對丙應(yīng)按牽連犯從一重罪處罰D.丁明知黃某在網(wǎng)上開設(shè)賭場，仍為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)。丁觸犯開設(shè)賭場罪與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，構(gòu)成想象競合犯正確答案：BD[考點]想象競合犯、數(shù)罪并罰、牽連犯[解析]選項A錯誤，不選：根據(jù)《刑法》172條的規(guī)定，行為人明知是偽造的貨幣而使用，數(shù)額較大的，是使用假幣罪。使用假幣罪需要行為人明知使用的是假幣，不包括變造的貨幣。甲不構(gòu)成使用假幣罪。甲構(gòu)成詐騙罪。選項B正確，應(yīng)選：根據(jù)《刑法》347條第1款的規(guī)定，走私毒品，無論數(shù)量多少，是走私毒品罪?！缎谭ā?51條的規(guī)定，行為人走私偽造的貨幣的行為是走私假幣罪。走私毒品，又走私假幣是兩個行為，分別侵犯國家保護(hù)公眾健康的法益以及國家、社會和市場主體的經(jīng)濟(jì)利益。應(yīng)數(shù)罪并罰。選項C錯誤：不選：牽連犯，是指以實施某一犯罪為目的，其方法行為或結(jié)果行為又觸犯其他罪名的犯罪形態(tài)。判斷兩個行為之間是否有牽連關(guān)系的方法是，實施某個原因行為通常會引起某種結(jié)果行為。丙先后三次侵入軍人家中盜竊軍人制服，第三次盜竊后才穿軍人制服招搖撞騙，前兩次只是實施盜竊軍人制服的行為。因此，前兩次盜竊軍人制服的行為與后來穿軍人制服招搖撞騙不具有牽連關(guān)系。選項D正確：應(yīng)選：根據(jù)《刑法》303條第2款的規(guī)定，開設(shè)賭場的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金?！缎谭ā返?87條之二(幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪)，明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第一款的規(guī)定處罰。有前兩款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，明知他人實施賭博犯罪活動，而為其提供資金、計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)、通訊、費用結(jié)算等直接幫助的，以賭博罪的共犯論處。想象競合犯，指一個行為觸犯了數(shù)個罪名的情況。根據(jù)D選項可知，丁的一個幫助行為，同時觸犯開設(shè)賭場罪與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，屬想象競合犯。使用假幣罪需要行為人明知使用的是假幣，不包括變造的貨幣。

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判決宣告以前一人犯數(shù)罪，數(shù)罪中有判處(1)和(2)的，執(zhí)行(3)；數(shù)罪中所判處的(4)，仍須執(zhí)行。將下列哪些選項內(nèi)容填入以上相應(yīng)括號內(nèi)是正確的?______A.(1)死刑

(2)有期徒刑

(3)死刑

(4)罰金B(yǎng).(1)無期徒刑

(2)拘役

(3)無期徒刑

(4)沒收財產(chǎn)C.(1)有期徒刑

(2)拘役

(3)有期徒刑

(4)附加刑D.(1)拘役

(2)管制

(3)拘役

(4)剝奪政治權(quán)利正確答案：ABC[考點]判決宣告前一人犯數(shù)罪的并罰[解析]《刑法》第69條(判決宣告前一人犯數(shù)罪的并罰)，判決宣告以前一人犯數(shù)罪的，除判處死刑和無期徒刑的以外，應(yīng)當(dāng)在總和刑期以下、數(shù)刑中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑期，但是管制最高不能超過三年，拘役最高不能超過一年，有期徒刑總和刑期不滿三十五年的，最高不能超過二十年，總和刑期在三十五年以上的，最高不能超過二十五年。數(shù)罪中有判處有期徒刑和拘役的，執(zhí)行有期徒刑。數(shù)罪中有判處有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役執(zhí)行完畢后，管制仍須執(zhí)行。數(shù)罪中有判處附加刑的，附加刑仍須執(zhí)行，其中附加刑種類相同的，合并執(zhí)行，種類不同的，分別執(zhí)行。選項A正確，應(yīng)選：根據(jù)《刑法》69條第1款的規(guī)定，判決宣告以前一人犯數(shù)罪，數(shù)罪中有判處死刑和有期徒刑的，采取吸收原則。執(zhí)行死刑。根據(jù)《刑法》69條第3款的規(guī)定，判決宣告以前一人犯數(shù)罪的，數(shù)罪中有判處附加刑的，附加刑仍須執(zhí)行。罰金屬于附加刑。選項B正確。應(yīng)選：根據(jù)《刑法》69條第1款的規(guī)定，判決宣告以前一人犯數(shù)罪，數(shù)罪中有判處無期徒刑和拘役的，采取吸收原則。執(zhí)行無期徒刑。根據(jù)《刑法》69條第3款的規(guī)定，判決宣告以前一人犯數(shù)罪的，數(shù)罪中有判處附加刑的，附加刑仍須執(zhí)行。沒收財產(chǎn)屬于附加刑。選項C正確：應(yīng)選：根據(jù)《刑法》69條第2款和第3款的規(guī)定，判決宣告以前一人犯數(shù)罪的，數(shù)罪中有判處有期徒刑和拘役的，執(zhí)行有期徒刑。數(shù)罪中有判處附加刑的，附加刑仍須執(zhí)行。選項D錯誤：不選：根據(jù)《刑法》69條第2款和第3款的規(guī)定，判決宣告以前一人犯數(shù)罪的，數(shù)罪中有判處拘役和管制的，拘役執(zhí)