國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題分類模擬349

國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題分類模擬349一、【案情】

張某與王某因口角發(fā)生扭打，張某將王某打成重傷。檢察院以故意傷害罪向法院（江南博哥）提起公訴，被害人王某同時向法院提起附帶民事訴訟。

【提問】1.

如果一審宣判后，張某對刑事部分不服提出上訴，王某對民事部分不服提出上訴，第二審法院在審理中發(fā)現(xiàn)本案的刑事部分和附帶民事部分認定事實都沒有錯誤，但適用法律有錯誤，應當如何處理?正確答案：第二審法院應當在二審判決中一并改判。理由是：根據(jù)《高法解釋》第407條的規(guī)定：“第二審人民法院審理對刑事部分提出上訴、抗訴，附帶民事部分已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件，發(fā)現(xiàn)第一審判決、裁定中的附帶民事部分確有錯誤的，應當依照審判監(jiān)督程序對附帶民事部分予以糾正。”[考點]刑事訴訟法

2.

如果一審宣判后，檢察院對本案刑事部分提起了抗訴，本案的附帶民事部分沒有上訴。第二審法院在審理中發(fā)現(xiàn)本案民事部分有錯誤，二審法院對民事部分應當如何處理?正確答案：第二審法院應當對民事部分按審判監(jiān)督程序予以糾正，理由同上。[考點]刑事訴訟法

3.

如果一審宣判后，本案的刑事部分既沒有上訴也沒有抗訴，王某對本案附帶民事部分提起了上訴，在刑事部分已經(jīng)發(fā)生法律效力的情況下，二審法院在審理中發(fā)現(xiàn)本案的刑事部分有錯誤，二審法院應當如何處理?正確答案：第二審法院應當對刑事部分按照審判監(jiān)督程序進行再審，并將附帶民事訴訟部分與刑事部分一并審理。理由是：根據(jù)《高法解釋》第409條規(guī)定：“第二審人民法院審理對附帶民事部分提出上訴，刑事部分已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件，應當對全案進行審查，并按照下列情形分別處理：(一)第一審判決的刑事部分并無不當?shù)模恍杈透綆袷虏糠肿鞒鎏幚恚?二)第一審判決的刑事部分確有錯誤的，依照審判監(jiān)督程序對刑事部分進行再審，并將附帶民事部分與刑事部分一并審理?！盵考點]刑事訴訟法

4.

如果一審宣判后，王某對附帶民事部分判決上訴中增加了獨立的訴訟請求，張某在二審中也對民事部分提出了反訴，二審法院應當如何處理?正確答案：第二審法院可以根據(jù)當事人自愿的原則就新增加的訴訟請求或者反訴進行調解，調解不成的，告知當事人另行起訴。理由是：因為附帶民訴是第一次提出，只能按照第一審程序審判，但二審是終審，兩者是矛盾的，如果附帶民訴終審，就變相地剝奪了當事人的上訴權，如果準許民訴是一審，自然依法準許其上訴；但由于它依附于刑訴部分，“無刑則無民”，由于二審后刑訴就不準許再上訴了，民訴上訴也就不成立了。為此，只能對附帶民訴進行調解，因為調解是“一調終審”，與二審的終審“合拍”。所以，二審對于第一次提出的附帶民訴只能進行調解，而不能判決。[考點]刑事訴訟法

5.

如果在一審程序中，法院審查王某提起的附帶民事訴訟請求后，認為不符合提起附帶民事訴訟的條件，法院應當如何處理?正確答案：法院經(jīng)審查認為不符合提起附帶民事訴訟條件規(guī)定的，應當裁定不予受理。理由是：根據(jù)《高法解釋》第186條規(guī)定：“被害人或者其法定代理人、近親屬提起附帶民事訴訟的，人民法院應當在七日以內決定是否受理。符合刑事訴訟法第一百零一條以及本解釋有關規(guī)定的，應當受理；不符合的，裁定不予受理?！盵考點]刑事訴訟法

6.

如果法院受理了附帶民事訴訟，根據(jù)我國《刑事訴訟法》及司法解釋相關規(guī)定，對一審過程中附帶民事訴訟的調解，法院應當如何處理?正確答案：(1)調解應當在自愿合法的基礎上進行，經(jīng)調解達成協(xié)議的，審判人員應當及時制作調解書，調解書經(jīng)雙方當事人簽收后即發(fā)生法律效力；(2)調解達成協(xié)議并當庭執(zhí)行完畢的，可以不制作調解書，但應記入筆錄，經(jīng)雙方當事人、審判人員、書記員簽名或蓋章即發(fā)生法律效力；(3)經(jīng)調解無法達成協(xié)議或者調解書簽收前當事人反悔的，附帶民事訴訟應當同刑事訴訟一并判決。[考點]刑事訴訟法

二、【案情】

趙某與錢某原本是好友，趙某受錢某之托，為錢某保管一幅名畫(價值800萬元)達3年之久。某日，錢某來趙某家取畫時，趙某要求錢某支付10萬元保管費，錢某不同意。趙某突然起了殺意，為使名畫不被錢某取回進而據(jù)為己有，用花瓶猛砸錢某的頭部，錢某頭部受重傷后昏倒，不省人事，趙某以為錢某已經(jīng)死亡。剛好此時，趙某的朋友孫某來訪。趙某向孫某說“我攤上大事了”，要求孫某和自己一起將錢某的尸體埋在野外，孫某同意。

二人一起將錢某抬至汽車的后座，由趙某開車，孫某坐在錢某身邊。開車期間，趙某不斷地說“真不該一時沖動”，“悔之晚矣”。其間，孫某感覺錢某身體動了一下，仔細察看，發(fā)現(xiàn)錢某并沒有死。但是，孫某未將此事告訴趙某。到野外后，趙某一人挖坑并將錢某埋人地下(致錢某窒息身亡)，孫某一直站在旁邊沒做什么，只是反復催促趙某動作快一點。

一個月后，孫某對趙某說：“你做了一件對不起朋友的事，我也做一件對不起朋友的事。你將那幅名畫給我，否則我向公安機關揭發(fā)你的殺人罪行?！?日后，趙某將一幅贗品(價值8000元)交給孫某。孫某誤以為是真品，以600萬元的價格賣給李某。李某發(fā)現(xiàn)自己購買了贗品，向公安機關告發(fā)孫某，導致案發(fā)。

【提問】1.

關于趙某殺害錢某以便將名畫據(jù)為己有這一事實，可能存在哪幾種處理意見?各自的理由是什么?正確答案：關于趙某殺害錢某以便將名畫據(jù)為己有這一事實，可能存在兩種處理意見：其一，認定為侵占罪與故意殺人罪，實行數(shù)罪并罰。理由是，趙某已經(jīng)占有了名畫，不可能對名畫實施搶劫行為，殺人行為同時使得趙某將名畫據(jù)為己有，所以趙某對名畫成立(委托物)侵占罪，對錢某的死亡成立故意殺人罪。其二，認定成立搶劫罪一罪。理由是，趙某殺害錢某是為了使名畫不被返還，錢某對名畫的返還請求權是一種財產性利益，財產性利益可以成為搶劫罪的對象，所以趙某屬于搶劫財產性利益。[考點]刑法

[解析]財產性利益和實體的財物都能成為侵犯財產罪的犯罪對象。本題屬于理論上有爭議的題目。考生無論回答哪種觀點都是正確的。提示考生注意，對于常見的理論爭議，一定要掌握不同觀點。

2.

關于趙某以為錢某已經(jīng)死亡，為毀滅罪證而將錢某活埋導致其窒息死亡這一事實，可能存在哪幾種主要處理意見?各自的理由是什么?正確答案：趙某以為錢某已經(jīng)死亡，為毀滅罪證而將錢某活埋導致其窒息死亡，屬于事前的故意或概括的故意。對此現(xiàn)象的處理，主要有兩種觀點：其一，將趙某的前行為認定為故意殺人未遂(或普通搶劫)，將后行為認定為過失致人死亡，對二者實行數(shù)罪并罰或者按想象競合處理；理由是，畢竟是因為后行為導致死亡，但行為人對后行為只有過失。其二，認為應認定為故意殺人既遂一罪(或故意的搶劫致人死亡即對死亡持故意一罪)；理由是，前行為與死亡結果之間的因果關系并未中斷，前行為與后行為具有一體性，故意不需要存在于實行行為的全過程。答出其他有一定道理的觀點的，適當給分。[考點]刑法

[解析]事前的故意屬于因果關系錯誤的一部分。因為在本部分有不同的理論觀點，所以一直是考試重點。請各位考生特別注意這個考點。

3.

孫某對錢某的死亡構成何罪(說明理由)?是成立間接正犯還是成立幫助犯(從犯)?正確答案：孫某對錢某的死亡構成故意殺人罪。孫某明知錢某沒有死亡，卻催促趙某動作快一點，顯然具有殺人故意，客觀上對錢某的死亡也起到了作用。即使認為趙某對錢某成立搶劫致人死亡，但由于孫某不對搶劫負責，也只能認定為故意殺人罪。倘若在前一問題上認為趙某成立故意殺人未遂(或普通搶劫)與過失致人死亡罪，那么，孫某就是利用過失行為實施殺人的間接正犯；倘若在前一問題上認為趙某成立故意殺人既遂(或故意的搶劫致人死亡即對死亡持故意)，則孫某成立故意殺人罪的幫助犯(從犯)。[考點]刑法

[解析]在共同犯罪中，各行為人不一定都要實施實行行為。教唆者、幫助者同樣構成共同犯罪。孫某明知錢某沒有死亡，卻催促趙某動作快一點，顯然具有殺人故意，客觀上對錢某的死亡也起到了作用。所以孫某構成故意殺人罪。

4.

孫某向趙某索要名畫的行為構成何罪(說明理由)?關于法定刑的適用與犯罪形態(tài)的認定，可能存在哪幾種觀點?正確答案：孫某索要名畫的行為構成敲詐勒索罪。理由：孫某的行為完全符合本罪的構成要件，因為利用合法行為使他人產生恐懼心理的也屬于敲詐勒索。一種觀點是，對孫某應當按800萬元適用數(shù)額特別巨大的法定刑，同時適用未遂犯的規(guī)定，并將取得價值8000元的贗品的事實作為量刑情節(jié)，這種觀點將數(shù)額巨大與特別巨大作為加重構成要件；另一種觀點是，對孫某應當按8000元適用數(shù)額較大的法定刑，認定為犯罪既遂，不適用未遂犯的規(guī)定，這種觀點將數(shù)額較大視為單純的量刑因素或量刑規(guī)則。[考點]刑法

[解析]孫某索要名畫的行為構成敲詐勒索罪是沒有疑問的。

本題的疑難之處是如何理解量刑規(guī)則與加重的犯罪構成。根據(jù)違法類型說的觀點，只有表明違法行為類型的特征才屬于構成要件要素。表明違法程度的輕重的要素不屬于構成要件要素。情節(jié)較輕、情節(jié)一般與情節(jié)嚴重只是量的變化(違法程度的變化)，而不是違法行為類型的改變。所以情節(jié)嚴重這類要素，并不會使違法行為類型發(fā)生變化，故不應屬于加重的犯罪構成，只能視為量刑規(guī)則。

區(qū)分加重的犯罪構成與量刑規(guī)則的基本判斷標準是：這個要素是表明違法行為的類型特征的還是表明違法程度的輕重的。例如，多次搶劫和搶劫數(shù)額巨大僅僅表明違法程度的輕重，其行為類型和普通搶劫并無區(qū)別；入戶搶劫、持槍搶劫不僅表明違法程度的輕重，還是一種新的行為類型。前者就是量刑規(guī)則，后者就是加重的犯罪構成。

故意的基本犯存在未遂犯，故意的加重犯(如故意的結果加重犯)也存在未遂犯。當行為人的行為符合加重的犯罪構成的行為類型，只是沒有發(fā)生既遂結果時，就成立加重犯的未遂犯，適用加重法定刑同時適用未遂犯的規(guī)定。例如，入戶搶劫未遂的，適用入戶搶劫的法定刑，同時適用刑法總則關于未遂犯的規(guī)定。再如，在公眾場所當眾強奸婦女未遂的，適用《刑法》第236條第3款規(guī)定的加重法定刑，同時適用刑法總則關于未遂犯的規(guī)定。但是，量刑規(guī)則是不可能存在所謂未遂的。換言之，只有當案件事實完全符合某個量刑規(guī)定時，才能按照該規(guī)定量刑。

5.

孫某將贗品出賣給李某的行為是否構成犯罪?為什么?正確答案：孫某出賣贗品的行為不構成詐騙罪，因為孫某以為出賣的是名畫，不具有詐騙故意。[考點]刑法

[解析]只要掌握詐騙罪要有詐騙的故意才能構成即可正確回答。本題再次提醒考生：每個犯罪的犯罪構成都由客觀要件和主觀要件組成，缺了哪個都不構成犯罪。主客觀相一致原則雖然不是刑法法定的基本原則，但它是考生必須掌握的原則。不但在分則的定罪中會隨時使用這個原則，在總則的共同犯罪的認定、犯罪的特殊形態(tài)的認定中，我們也會隨時用到這個原則。

三、【案情】

花園小區(qū)發(fā)生一起入室搶劫殺人案，犯罪現(xiàn)場破壞嚴重，未發(fā)現(xiàn)有價值的痕跡物證。經(jīng)查，李某有重大犯罪嫌疑，其曾因搶劫被判有期徒刑12年，剛剛刑滿釋放，案發(fā)時小區(qū)保安見李某出入小區(qū)。李某被東湖市公安局立案偵查并被逮捕羈押。審訊期間，在保安的指認下，李某不得不承認其在小區(qū)他處入室盜竊3000元，后經(jīng)查證屬實。但李某拒不承認搶劫殺人行為。審訊人員將李某提到公安局辦案基地對其實施了捆綁、吊打、電擊等行為，3天3夜不許吃飯，不許睡覺，只給少許水喝，并威脅不坦白交代搶劫殺人罪行、認罪態(tài)度不好法院會判死刑。最終，李某按審訊人員的意思交代了搶劫殺人的事實。在此期間，偵查人員還對李某的住處進行了搜查，提取扣押了李某鞋子等物品，當場未出示搜查證。

案件經(jīng)東湖市檢察院審查起訴后，向東湖市中級法院提起公訴。庭審中，應李某辯護人的申請，法庭啟動了排除非法證據(jù)程序。

【提問】1.

本案哪些行為收集的證據(jù)屬于非法證據(jù)?哪些非法證據(jù)應當予以排除?正確答案：(1)本案中的非法證據(jù)包括：①通過刑訊逼供等行為收集的李某關于搶劫殺人事實的供述；②通過對李某住處的搜查行為所提取扣押的李某鞋子等物證；(2)應當予以排除的非法證據(jù)：①通過刑訊逼供獲得的關于搶劫殺人的供述；②通過非法搜查行為提取扣押的物證，如果不能補正或者作出合理解釋的，應當予以排除。[考點]刑事訴訟法

2.

本案負有排除非法證據(jù)義務的機關有哪些?正確答案：東湖市公安局、東湖市檢察院和東湖市中級法院均有義務排除非法證據(jù)。發(fā)現(xiàn)有應當排除的證據(jù)的，應當依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據(jù)。理由是：根據(jù)《刑事訴訟法》第56條第2款的規(guī)定：“在偵查、審查起訴、審判時發(fā)現(xiàn)有應當排除的證據(jù)的，應當依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據(jù)?！盵考點]刑事訴訟法

3.

針對檢察院的指控，東湖市中級法院應當如何判決本案?正確答案：(1)針對李某盜竊罪的指控，由于案件事實清楚，證據(jù)確實、充分，東湖市中級法院應當依據(jù)法律認定被告人有罪，作出有罪判決。另外，李某屬于累犯，應當從重處罰；(2)如果東湖市中級法院在排除非法證據(jù)程序中確認或者不能排除系以非法方法收集的證據(jù)，排除非法證據(jù)后，如果指控犯罪的證據(jù)不足，應當作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。[考點]刑事訴訟法

4.

結合本案，簡要說明刑事訴訟法對保障刑法實施的價值。正確答案：刑事訴訟法具有的保障刑法正確適用的價值，即刑事訴訟法的工具價值。具體表現(xiàn)在以下幾個方面：(1)通過明確對刑事案件行使偵查權、起訴權、審判權的專門機關，為查明案件事實、適用刑事實體法提供了組織上的保障；(2)刑事訴訟法通過明確行使偵查權、起訴權、審判權主體的權力與職責及訴訟參與人的權利與義務，為查明案件事實及適用刑事實體法的活動提供了基本構架；(3)明確專門機關和訴訟參與人的活動方式和程序，也為刑事實體法適用的有序性提供了保障；(4)規(guī)定了收集證據(jù)的方法與運用證據(jù)的規(guī)則，既為獲取證據(jù)、明確案件事實提供了手段，又為收集證據(jù)、運用證據(jù)提供了程序規(guī)范；(5)關于程序系統(tǒng)的設計，可以在相當程度上避免、減少案件實體上的誤差；(6)針對不同案件或不同情況設計不同的具有針對陛的程序，使案件處理簡繁有別，保證處理案件的效率。[考點]刑事訴訟法

四、1.

【材料】

潘曉大學畢業(yè)不久，向甲商業(yè)銀行申領了一張信用卡，透支額度為20000元。

潘曉每月收入4000元，繳納房租等必需開銷3000多元。潘曉消費觀念前衛(wèi)，每月刷卡透支3000多元，累計拖欠甲商業(yè)銀行借款近60000元。不久，潘曉又向乙商業(yè)銀行申領了一張信用卡，該卡的透支額度達30000元。

據(jù)報道，甲商業(yè)銀行近幾年累計發(fā)行信用卡近600萬張，每張信用卡的透支額度從5000元至10萬元不等。該銀行2009年8月統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，信用卡持卡人累計透支接300億元，拖欠期限從一個月到四五年不等。不少人至少持有兩張甚至多張信用卡，因延期還款產生的利息和罰息達到數(shù)千元甚至上萬元。由于上述現(xiàn)象大量存在，使得一些商業(yè)銀行的壞賬比例居高不下。對此，銀行界擬對透支額度大、拖欠時間長的持卡人建立個人信用檔案，列入“黑名單”，相關信息各銀行共享；擬采取加大罰息比例；限制發(fā)放個人貸款、限制發(fā)放信用卡、停止信用卡功能等措施制裁信譽不良持卡人；擬建議在設立企業(yè)、購買不動產等方面對持卡人進行限制。

另據(jù)反映，為數(shù)不少的信用卡持卡人則認為，銀行信用卡發(fā)放泛濫，安全防范功能不強，申領條件設定偏低，合同用語生澀，還款程序設計復雜且不透明，利息負擔不盡合理，呼吁國家出臺政策進行干預。

【提問】

根據(jù)上述材料，請從合法性與合理性的角度就銀行權益保護與限制、持卡人權利與法律責任、銀行和持卡人的利益平衡與社會發(fā)展、資本市場風險的法律防范對策，或者其他任一方面闡述你的觀點。正確答案：所謂合法性是指公民、法人或者其他組織的行為要符合法律規(guī)定，對公權力機關來說，其不得超出法律授權的范圍實施一定行為，即法無授權不可為，否則即是違法；對私主體而言，其不得從事法律禁止之行為，否則就是違法。合法性首先要求有法可依，并且法律規(guī)定應當明確。所謂合理性是指公民、法人或者其他組織的行為應當符合社會道德的普遍要求和一般理性。對公權力機關而言，合理性要求其面對同種情況時同等對待，面對不同情況時區(qū)別對待。同時，公權力機關所作出的行為應符合比例原則。對私主體而言，合理性要求其不應當濫用權利，權利的行使應當注意符合社會道德和一般理性。

從合法性和合理性的角度來看，一方面，作為持卡人的公民有權依據(jù)和銀行之間的契約行使相應的權利，包括刷卡消費、透支等；另一方面，持卡人在行使其相應的權利、使用信用卡的同時，也要注意自身的償還能力，不應該超出償還能力刷卡消費。材料中潘曉向銀行申請信用卡并使用的行為是合法的，但嚴重超越自身償還能力來透支信用卡的行為缺乏一定的理性。與持卡人的權利相對應的是，其負有償還債務的義務，如果到期不履行債務，則需要額外承擔相應的違約責任。這是持卡人的法律責任。合理性也意味著持卡人的法律責任應是有限度的，銀行要求持卡人承擔相應的法律責任有其法律依據(jù)，但持卡人額外承擔的違約責任比如罰息應當在一個合理的范圍之內，不應導致持卡人還款障礙。

“信用卡的信用危機”是新形勢下出現(xiàn)的新問題，涉及個人自由和社會秩序的平衡問題，需要納入法律的考量范圍之中，在維護社會秩序的同時，保障行為人應有的自由。持卡人擁有一定的權利并不代表其可以隨意行使?？傊?，任何行為都必須是合法性和合理性的統(tǒng)一，才能實現(xiàn)社會的和諧。[考點]理論法學

五、1.

材料一：

中央全面依法治國工作會議于2020年11月16日至17日在北京召開。會議強調，習近平法治思想內涵豐富、論述深刻、邏輯嚴密、系統(tǒng)完備,從歷史和現(xiàn)實相貫通、國際和國內相關聯(lián)、理論和實際相結合上深刻回答了新時代為什么實行全面依法治國、怎樣實行全面依法治國等一系列重大問題。習近平法治思想是順應實現(xiàn)中華民族偉大復興時代要求應運而生的重大理論創(chuàng)新成果，是馬克思主義法治理論中國化最新成果，是習近平新時代中國特色社會主義思想的重要組成部分，是全面依法治國的根本遵循和行動指南。(新華社北京2020年11月17日電)

材料二：

習近平法治思想內涵豐富、論述深刻、邏輯嚴密、系統(tǒng)完備，