國(guó)家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題模擬題285

國(guó)家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題模擬題285一、

【案情】

甲、乙兩家是仇家，甲一直想要?dú)⒁摇１来耸?，就說(shuō)乙每天都要從小路（江南博哥）回家，可以在小路上把乙解決掉。甲就在小路埋伏，不料那天乙沒(méi)有經(jīng)過(guò)，而是丁經(jīng)過(guò)。甲誤認(rèn)為是乙就把丁推入水井淹死，其實(shí)井里沒(méi)有水，丁腦袋碰到井里的石頭而死。第二天，甲看到乙沒(méi)有死才知道自己殺錯(cuò)了人。于是告訴了丙和家人，丙怕此事連累自己就報(bào)了案，而甲的家人叫甲逃跑。甲在逃跑的途中被公安機(jī)關(guān)抓獲。甲的家人怕甲受極刑，于是找到甲的律師，律師叫家人充當(dāng)證人說(shuō)明甲不在現(xiàn)場(chǎng)并且給予法官戊50萬(wàn)元照顧費(fèi)，戊法官拒收，律師又找到法官戊的老婆A，并告知了具體的事情，A承諾一定把事情辦妥，A收了錢(qián)并告訴了戊，法官戊說(shuō)那是給你的，你自己處置。第二天法官戊擔(dān)心被查處，就把錢(qián)上交了相關(guān)機(jī)關(guān)。在有關(guān)機(jī)關(guān)準(zhǔn)備追查時(shí)，律師去公安機(jī)關(guān)交代了全部的事實(shí)。

【問(wèn)題】1.

甲是否構(gòu)成犯罪?構(gòu)成什么罪?如果不構(gòu)成，請(qǐng)說(shuō)明理由。正確答案：甲構(gòu)成故意殺人罪。因?yàn)榧纂m然想要侵犯的是乙的生命，但是乙的生命法益和丁的生命法益是相同的，根據(jù)法定符合說(shuō)其是同一構(gòu)成要件中的對(duì)象認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，不阻卻故意，所以甲的行為也是殺人行為，構(gòu)成故意殺人罪。[考點(diǎn)]故意殺人罪，幫助犯，具體認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，因果關(guān)系錯(cuò)誤，期待可能性，偽證罪，受賄罪，行賄罪，對(duì)有影響力的人行賄罪

[解析]

法理透析：

1．故意殺人罪的成立要件：(1)“人”是指他人，是故意殺人的對(duì)象。人的生命始于出生，終于死亡。(2)“殺人”即本罪的行為內(nèi)容，直接或間接作用于人的肌體，使人的生命在自然死亡時(shí)期之前終結(jié)。殺人的方式可以是作為也可以是不作為的，既可以是物理上的方式也可以是心理上的方式：發(fā)生死亡結(jié)果的，成立故意殺人罪的既遂，沒(méi)有發(fā)生死亡結(jié)果的，成立故意殺人的未遂、中止或者預(yù)備。(3)殺人的行為必須具有非法性，故依法執(zhí)行命令槍決罪犯、符合法定的正當(dāng)防衛(wèi)殺人等行為，阻卻違法性，不構(gòu)成故意殺人罪。(4)“故意”是指明知自己的行為會(huì)發(fā)生他人死亡的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生，但必須認(rèn)識(shí)到不存在正當(dāng)化事由，如果行為人誤認(rèn)為存在正當(dāng)化事由，也不能阻卻違法性。案例中甲誤認(rèn)丁為乙，存在具體的事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤中的對(duì)象認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。對(duì)象認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是指行為人誤把A對(duì)象當(dāng)作C對(duì)象加以侵害，而A對(duì)象與C對(duì)象體現(xiàn)相同的法益，行為人的認(rèn)識(shí)內(nèi)容與客觀的事實(shí)仍然屬于同一犯罪構(gòu)成情況。在對(duì)象認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，具體符合說(shuō)與法定符合說(shuō)的結(jié)論是一致的，即該錯(cuò)誤不能影響犯罪故意的認(rèn)定。本案中還存在因果關(guān)系錯(cuò)誤中的狹義的因果關(guān)系錯(cuò)誤，狹義的因果關(guān)系錯(cuò)誤是指結(jié)果的發(fā)生不是按照行為人對(duì)因果關(guān)系的發(fā)展所預(yù)見(jiàn)的進(jìn)程來(lái)實(shí)現(xiàn)的情況。由于故意的認(rèn)定不要求行為人明確認(rèn)識(shí)因果關(guān)系發(fā)展的具體樣態(tài)，而只要求認(rèn)識(shí)到自己的行為會(huì)發(fā)生危害結(jié)果即可，故狹義的因果關(guān)系錯(cuò)誤不影響故意的認(rèn)定。

2．幫助犯是指幫助正犯實(shí)施犯罪的人。成立幫助犯，要求有幫助的行為與幫助的故意，共犯從屬性說(shuō)還要求被幫助者實(shí)施了犯罪。(1)幫助行為包括物理的幫助和心理的幫助，幫助行為包括作為方式和不作為方式。(2)幫助行為包括預(yù)備的幫助、與實(shí)行行為同時(shí)的幫助以及繼承的幫助。但是事后幫助行為不成立共犯，即事前無(wú)通謀的窩藏、包庇行為，以及事前無(wú)通謀的掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益的行為，不成立幫助犯；如果事前有通謀的，則成立幫助犯。(3)如果幫助行為與正犯的行為之間不具有物理的與心理的因果性，即使行為人主觀上具有幫助的故意，也不能認(rèn)定幫助犯。當(dāng)然，幫助降低危險(xiǎn)的行為，不成立幫助犯。(4)對(duì)中立的幫助行為可能認(rèn)定犯罪：明知他人正在或者馬上要實(shí)行犯罪，為其順利進(jìn)行提供幫助，成立幫助犯。(5)只要正犯的行為是符合構(gòu)成要件的違法行為，即使正犯沒(méi)有故意，以幫助故意實(shí)施幫助行為者，成立幫助犯。

3．期待可能性是指根據(jù)具體情況，有可能期待行為人不實(shí)施違法行為而實(shí)施其他適法的行為。如果不能期待行為人實(shí)施其他合法行為，就不能對(duì)其進(jìn)行法的非難，因而不存在刑法上的責(zé)任。判斷標(biāo)準(zhǔn)：在考察行為的能力的前提下，判斷能夠期待行為當(dāng)時(shí)的行為人通過(guò)發(fā)揮其能力而不實(shí)施違法行為。與違法性認(rèn)識(shí)的可能性一樣，期待可能性不是故意的要素；缺乏違法性認(rèn)識(shí)的可能性或者期待可能性是責(zé)任阻卻要素。

4．受賄罪的基本規(guī)定“給予國(guó)家工作人員以財(cái)物”包括下列情形：第一，為了利用國(guó)家工作人員的職務(wù)行為，主動(dòng)給予國(guó)家工作人員以財(cái)物；第二，由于國(guó)家工作人員的索取而給予國(guó)家工作人員以財(cái)物；第三，與國(guó)家工作人員約定，以滿足自己的要求為條件給予國(guó)家工作人員以財(cái)物；第四，在國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為自己謀取利益時(shí)或者為自己謀取利益之后，給予國(guó)家工作人員以財(cái)物，作為職務(wù)行為的報(bào)酬；第五，單位為謀取不正當(dāng)利益而行賄，或者違反國(guó)家規(guī)定，給予國(guó)家工作人員以回扣、手續(xù)費(fèi)，因行賄取得的違法所得歸個(gè)人所有的，成立行賄罪。另外“謀取不正當(dāng)利益”，最新理論認(rèn)為既可以是主觀要素也可以是客觀要素。行賄罪和受賄罪屬于對(duì)向犯，在通常情況下，行賄方與受賄方的行為均成立犯罪，具有共犯關(guān)系，但是不能成立彼此犯罪的幫助犯，而屬于實(shí)行犯。但這并不意味著一方行為成立犯罪時(shí)另一方行為也必然成立犯罪，完全存在只有一方的行為成立犯罪的情形。我國(guó)《刑法》第390條之一第1款的規(guī)定為：“為謀取不正當(dāng)利益，向國(guó)家工作人員的近親屬或者其他與該國(guó)家工作人員關(guān)系密切的人，或者向離職的國(guó)家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人行賄的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，或者使國(guó)家利益遭受重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，或者使國(guó)家利益遭受特別重大損失的，處七年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。”

5．受賄的各種方式為：(1)索取他人財(cái)物或非法收受他人財(cái)物。無(wú)論是索取還是收受賄賂，均不限于行為人自己占有，還包括他人占有。如果第三人不明知行賄者所提供的財(cái)物與國(guó)家工作人員職務(wù)行為具有關(guān)聯(lián)性，第三者不成立受賄罪的共犯；如果第三者明知行賄者所提供的財(cái)物為賄賂，則成立受賄罪的共犯。(2)商業(yè)賄賂。國(guó)家工作人員在經(jīng)濟(jì)往來(lái)中非法收取回扣、手續(xù)費(fèi)歸個(gè)人所有的，構(gòu)成受賄罪。(3)斡旋方式的受賄罪的規(guī)定。(4)事后受賄。(5)國(guó)家工作人員收受單位財(cái)物的，構(gòu)成受賄罪。另外國(guó)家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為了掩飾犯罪而退還或者上交的，成立受賄罪。國(guó)家工作人員收受請(qǐng)托人的財(cái)物后及時(shí)退還或者上交的，不是受賄罪。

6．受賄罪的共犯：(1)一般公民或者國(guó)家工作人員的親屬教唆或者幫助國(guó)家工作人員受賄的，成立受賄罪的共犯，但是不成立間接正犯與共同正犯；(2)國(guó)家工作人員的家屬事前接受請(qǐng)托人的財(cái)物后，將實(shí)情告知國(guó)家工作人員，國(guó)家工作人員不要求家屬及時(shí)退還的或者上交的，成立受賄罪的共犯；(3)在請(qǐng)托人有求于國(guó)家工作人員時(shí)，國(guó)家工作人員要求請(qǐng)托人將財(cái)物交付第三者時(shí)，第三者知情并接受財(cái)物，構(gòu)成受賄罪的共犯；(4)國(guó)家工作人員將收受的房屋、汽車(chē)登記在第三人名下時(shí)，第三人在登記前或登記時(shí)知情并提供相關(guān)證件等幫助的，構(gòu)成受賄罪的共犯；(5)國(guó)家工作人員與公司、企業(yè)等單位的工作人員通謀，利用國(guó)家工作人員的職務(wù)便利或者同時(shí)利用雙方的便利，收取或者收受財(cái)物的，構(gòu)成共犯。

2.

丙構(gòu)成犯罪嗎?請(qǐng)說(shuō)明理由。正確答案：丙成立犯罪。丙成立故意殺人罪的幫助犯，案例中雖說(shuō)丙有唆使的行為但是不構(gòu)成教唆犯。教唆犯構(gòu)成的條件為：第一，有教唆的對(duì)象；第二，教唆對(duì)象必須是特定，但是不限于特定的一人，包括特定的兩人以上；第三，教唆是使他人產(chǎn)生犯罪決意，故在被教唆者已經(jīng)產(chǎn)生犯罪決意的情況下，不可能成立教唆，只能成立幫助犯。

3.

甲的家人構(gòu)成犯罪嗎?請(qǐng)說(shuō)明理由。正確答案：不構(gòu)成犯罪。在案例中甲的家人有兩個(gè)行為：一是幫助甲逃跑的行為，二是充當(dāng)證人作偽證的行為。針對(duì)這兩個(gè)行為，甲的家人都不構(gòu)成犯罪，雖然甲的家人的行為是符合我國(guó)《刑法》第310條規(guī)定的窩藏、包庇罪的形式要件，即明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財(cái)物，幫助其逃匿或者作假證明包庇的，但是不存在期待可能性，所以家人的行為不構(gòu)成犯罪。期待可能性是指根據(jù)具體的情況，有可能期待行為人不實(shí)施違法行為而實(shí)施其他適法行為。

4.

分析律師的行為。正確答案：律師實(shí)施了四個(gè)行為：一是唆使甲的家人去作偽證的行為；二是給予法官戊50萬(wàn)元的行為：三是給予A50萬(wàn)元的行為；四是交代自己的犯罪行為。第一個(gè)行為是律師讓甲的家人充當(dāng)證人來(lái)證明甲不在現(xiàn)場(chǎng)，屬于偽造證據(jù)的行為，這個(gè)行為是《刑法》第306條規(guī)定的辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪的客觀行為的表現(xiàn)形式。所以，律師構(gòu)成辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪。第二個(gè)行為構(gòu)成行賄罪，根據(jù)我國(guó)《刑法》第389條的規(guī)定，為謀取不當(dāng)利益，給予國(guó)家工作人員財(cái)物的，是行賄罪。在案例中雖然法官戊沒(méi)有收取50萬(wàn)元，但是行賄罪的成立的標(biāo)準(zhǔn)并不是受賄罪的成立，受賄罪和行賄罪是對(duì)向犯，但并不是一一相對(duì)的關(guān)系。第三個(gè)行為是對(duì)有影響力的人行賄罪，根據(jù)我國(guó)《刑法》第390條之一規(guī)定可知，在案例中律師在向戊法官送出50萬(wàn)元被拒時(shí)，轉(zhuǎn)而向戊的老婆A送出了50萬(wàn)元，而A就是此法條中說(shuō)的國(guó)家工作人員的近親屬。對(duì)于律師的第四個(gè)行為，我國(guó)《刑法》第390條第2款規(guī)定，“行賄人在被追訴前主動(dòng)交代行賄行為的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，對(duì)偵破重大案件起關(guān)鍵作用的，或者有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰”。所以第四個(gè)行為僅僅是一個(gè)量刑情節(jié)，并不是能消除犯罪的事實(shí)。綜上所述，律師構(gòu)成辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪，行賄罪，對(duì)有影響力的人行賄罪，三罪并罰。

5.

分析法官戊的行為。正確答案：法官戊有三個(gè)行為：一是拒收律師給予的50萬(wàn)元的行為；二是得知老婆收受律師50萬(wàn)元行為后的“默認(rèn)”行為；三是主動(dòng)上交的行為。第一個(gè)行為是不構(gòu)成犯罪的，因?yàn)楦鶕?jù)我國(guó)《刑法》第385條第1款的規(guī)定，“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物的，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的，是受賄罪”。第一個(gè)行為既沒(méi)有收受律師給予的財(cái)物，也沒(méi)有為律師謀取不正當(dāng)?shù)睦?，所以不符合此罪的?gòu)成要件。第二個(gè)行為構(gòu)成受賄罪，雖然50萬(wàn)元是自己老婆收受的，但是得知自己老婆收受50萬(wàn)元的情況并沒(méi)有上交而是選擇了默認(rèn)，此行為和自己收受是相等的。所以根據(jù)我國(guó)《刑法》第385條的規(guī)定，法官戊是構(gòu)成受賄罪的。第三個(gè)行為是上交行為。此行為是在既遂之后實(shí)施的行為，不影響受賄罪的成立，國(guó)家工作人員受賄后，由于擔(dān)心自身或者其受賄有關(guān)的人被查處，為掩蓋犯罪而退還或上交的，成立受賄罪。

6.

A的行為構(gòu)成犯罪嗎?說(shuō)明理由。正確答案：構(gòu)成犯罪。A構(gòu)成受賄罪的共犯，根據(jù)我國(guó)《刑法》第385條規(guī)定，無(wú)論是索取還是收受賄賂，均不局限于行為人將賄賂直接據(jù)為已有，還包括請(qǐng)托人向第三者賄賂的情節(jié)，如果第三者不明知行賄者所提供的財(cái)物與國(guó)家工作人員的職務(wù)行為具有關(guān)聯(lián)關(guān)系，第三者不成立共犯；如果第三者明知提供的財(cái)物是行賄的，成立共犯，雖然在收受財(cái)物時(shí)，法官戊并不知道，但是事后得知，以默認(rèn)表示了自己的態(tài)度，那么就是故意的行為，所以法官戊和老婆A成立共同犯罪。

二、

【案情】

李某、王某、元某三人注冊(cè)成立一公司，李某為董事長(zhǎng)，該公司專門(mén)為不法分子提供掩飾、隱藏違法所得等洗錢(qián)服務(wù)。

【問(wèn)題】1.

該公司是否構(gòu)成犯罪?正確答案：該公司不構(gòu)成犯罪。該公司雖然經(jīng)注冊(cè)成立，但是是李某、元某、王某為掩飾自己的犯罪行為專門(mén)成立的公司，不能構(gòu)成單位犯罪，具體的犯罪行為的刑事責(zé)任應(yīng)該由李某、元某、王某承擔(dān)。[考點(diǎn)]洗錢(qián)罪，行賄罪，受賄罪，掩飾、隱瞞犯罪所得罪，貸款詐騙罪，綁架罪，故意殺人罪，搶劫罪，共同犯罪，犯罪中止

[解析]

法理透析：

1．關(guān)于洗錢(qián)罪?！缎谭ā返?91條規(guī)定，“為掩飾、隱瞞毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益的來(lái)源和性質(zhì)，有下列行為之一的，沒(méi)收實(shí)施以上犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金：(一)提供資金賬戶的；(二)將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價(jià)證券的；(三)通過(guò)轉(zhuǎn)賬或者其他支付結(jié)算方式轉(zhuǎn)移資金的；(四)跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的；(五)以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來(lái)源和性質(zhì)的。單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰”。對(duì)于洗錢(qián)罪，要注意的是要明確七種上游犯罪，而如果不屬于七種上游犯罪的，則應(yīng)當(dāng)考慮掩飾、隱瞞犯罪所得罪。

2．關(guān)于單位犯罪。單位犯罪一直是刑法考查的重點(diǎn)，有以下幾點(diǎn)應(yīng)當(dāng)注意：

(1)《單位犯罪解釋》第2條規(guī)定：個(gè)人為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實(shí)施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)的，不以單位犯罪論處。

(2)不具有法人資格的單位不能成為單位犯罪的主體，因?yàn)閱挝环缸锢碚摰幕A(chǔ)就是單位自己具有獨(dú)立的人格，獨(dú)立于單位的股東、工作人員等，所以如合伙企業(yè)、個(gè)體工商戶等都不能成為單位犯罪的主體。《單位犯罪解釋》第1條規(guī)定：“刑法第三十條規(guī)定的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，既包括國(guó)有、集體所有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，也包括依法設(shè)立的合資經(jīng)營(yíng)、合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)和具有法人資格的獨(dú)資、私營(yíng)等公司、企業(yè)、事業(yè)單位?！?/p>

(3)《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》規(guī)定，“以單位的分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門(mén)的名義實(shí)施犯罪，違法所得亦歸分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門(mén)所有的，應(yīng)認(rèn)定為單位犯罪”。

(4)關(guān)于單位實(shí)施的非單位主體犯罪，法律有特殊規(guī)定。在貸款詐騙罪的這一特殊規(guī)定中，應(yīng)當(dāng)用合同詐騙罪這一更廣泛的罪名來(lái)定罪處罰。而在盜竊罪中，則應(yīng)當(dāng)以盜竊罪追究直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任?！度珖?guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》規(guī)定：根據(jù)《刑法》第30條和第193條的規(guī)定，單位不構(gòu)成貸款詐騙罪。對(duì)于單位實(shí)施的貸款詐騙行為，不能以貸款詐騙罪定罪處罰，也不能以貸款詐騙罪追究直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任。但是，在司法實(shí)踐中，對(duì)于單位十分明顯地以非法占有為目的，利用簽訂、履行借款合同詐騙銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)貸款，符合《刑法》第224條規(guī)定的合同詐騙罪構(gòu)成要件的，應(yīng)當(dāng)以合同詐騙罪定罪處罰。最高人民檢察院《關(guān)于單位有關(guān)人員組織實(shí)施盜竊行為如何適用法律問(wèn)題的批復(fù)》規(guī)定：“單位有關(guān)人員為謀取單位利益組織實(shí)施盜竊行為，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百六十四條的規(guī)定以盜竊罪追究直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任?！?/p>

(5)關(guān)于直接責(zé)任人員，《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》規(guī)定：“直接負(fù)責(zé)的主管人員，是在單位實(shí)施的犯罪中起決定、批準(zhǔn)、授意、縱容、指揮等作用的人員，一般是單位的主管負(fù)責(zé)人，包括法定代表人。其他直接責(zé)任人員，是在單位犯罪中具體實(shí)施犯罪并起較大作用的人員，既可以是單位的經(jīng)營(yíng)管理人員，也可以是單位的職工，包括聘任、雇傭的人員。應(yīng)當(dāng)注意的是，在單位犯罪中，對(duì)于受單位領(lǐng)導(dǎo)指派或奉命而參與實(shí)施了一定犯罪行為的人員，一般不宜作為直接責(zé)任人員追究刑事責(zé)任?！?/p>

3．關(guān)于綁架罪與搶劫罪。在本題中涉及綁架罪與搶劫罪的區(qū)別問(wèn)題，兩罪的共同之處在于都存在暴力威脅，以使對(duì)象產(chǎn)生害怕心理以便索取財(cái)物。而不同之處則在于綁架罪是利用與被綁架人有關(guān)系的人對(duì)其產(chǎn)生的關(guān)心、擔(dān)憂而索取財(cái)物，而搶劫罪是利用被害人自己的害怕心理而索取財(cái)物，也就是說(shuō)，在利用的對(duì)象上有所不同，此處應(yīng)該注意區(qū)分。

2.

李某是律師，主要負(fù)責(zé)與公、檢、法方面“搞好關(guān)系”，經(jīng)常向其負(fù)責(zé)人送禮送錢(qián)，以使自己的公司不被調(diào)查。在此過(guò)程中，李某與公安局局長(zhǎng)甲成為好朋友，甲便經(jīng)常幫李某“介紹客戶”，并從中收取提成。李某和甲的行為構(gòu)成什么罪?李某在共同犯罪中的作用是怎樣的?正確答案：李某構(gòu)成行賄罪、洗錢(qián)罪，與甲成立洗錢(qián)罪的共同犯罪，李某屬于犯罪集團(tuán)中的首要分子。李某為使自己的公司不被調(diào)查，經(jīng)常向公、檢、法的負(fù)責(zé)人行賄，雖然沒(méi)有得到具體的不法利益，但使自己的公司不被調(diào)查就屬于一種概括的不法利益，所以李某構(gòu)成行賄罪。

李某組織的犯罪團(tuán)伙，專門(mén)從事洗錢(qián)服務(wù)，構(gòu)成洗錢(qián)罪。

甲構(gòu)成受賄罪、洗錢(qián)罪。甲作為公安局局長(zhǎng)，屬于國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，為他人謀取不法利益而收受賄賂，符合受賄罪的構(gòu)成要件。后來(lái)甲又向李某介紹客戶，并收取提成，則是與李某成立洗錢(qián)罪的共同犯罪。

李某還應(yīng)該對(duì)其組織、指揮的團(tuán)伙內(nèi)王某、元某實(shí)施的其他犯罪負(fù)責(zé)。

3.

王某是會(huì)計(jì)，為使公司的洗錢(qián)服務(wù)不被發(fā)現(xiàn)，主要負(fù)責(zé)制作虛假賬目、財(cái)務(wù)報(bào)表等，并曾經(jīng)以虛假賬目騙取銀行貸款供其三人揮霍。王某的行為構(gòu)成什么犯罪?王某在共同犯罪中的作用是怎樣的?正確答案：王某制作虛假賬目、財(cái)務(wù)報(bào)表的行為，不構(gòu)成犯罪，只是普通的違法行為。但是王某以虛假賬目騙取貸款的行為構(gòu)成貸款詐騙罪，王某與元某、李某成立洗錢(qián)罪的共同犯罪。因?yàn)橥跄持饔^上具有騙取貸款的故意，并故意提供虛假材料，其騙取貸款也是為了供其三人揮霍，不是民法上簡(jiǎn)單的欺詐，符合貸款詐騙罪的構(gòu)成要件。王某屬于李某犯罪團(tuán)伙的一員，也參與了洗錢(qián)的犯罪行為，所以構(gòu)成洗錢(qián)罪。

4.

元某是公司經(jīng)理，負(fù)責(zé)對(duì)客戶提供具體服務(wù)。一日，元某獨(dú)自在外，遇到乙，見(jiàn)乙鬼鬼祟祟面露難色，便向其暗示自己有能力幫其解決，乙便說(shuō)明其有一筆盜竊所得無(wú)處藏匿，元某隨即答應(yīng)為其提供境外資金賬戶并收取了一定費(fèi)用，但事后并未將此事告知李某和王某，將此筆費(fèi)用占為已有。元某的行為構(gòu)成什么犯罪?李某和王某是否應(yīng)對(duì)元某的該行為負(fù)責(zé)?元某在共同犯罪中的作用是怎樣的?正確答案：元某為乙提供境外資金賬戶的行為構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，雖然元某的主觀方面符合洗錢(qián)罪的構(gòu)成要件，提供境外資金賬戶的行為也符合洗錢(qián)罪的客觀方面，但是由于乙實(shí)施的是盜竊行為，不是洗錢(qián)罪的上游犯罪，所以元某這一行為只能構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，不構(gòu)成洗錢(qián)罪，李某、王某也無(wú)須對(duì)元某的這一行為負(fù)責(zé)。

元某構(gòu)成洗錢(qián)罪，元某屬于李某犯罪團(tuán)伙的一員，也參與了洗錢(qián)的犯罪行為，所以構(gòu)成洗錢(qián)罪。

5.

一日，李某、王某、元某因分贓不均而爭(zhēng)吵，王某、元某便共謀殺死李某，但王某提出李某肯定還有其他財(cái)產(chǎn)，所以王某、元某先將李某綁架，并說(shuō)只要李某愿意贈(zèng)與兩人100萬(wàn)元就放了李某，但實(shí)際上，王某、元某是想先拿到100萬(wàn)元，再將李某殺死。李某同意贈(zèng)與100萬(wàn)元，王某便按照李某所說(shuō)去取100萬(wàn)元，在路上心想既然已經(jīng)拿到錢(qián)了，就放了李某，以后就不跟李某合伙干了。但當(dāng)王某返回時(shí)，元某因?qū)钅吃骱蓿褜⒗钅硽⑺?。王某、元某的行為?gòu)成什么犯罪?正確答案：王某、元某成立搶劫罪、故意殺人罪的共同犯罪。王某、元某將李某綁架而索取財(cái)物的行為，不構(gòu)成綁架罪，而構(gòu)成搶劫罪。因?yàn)橥跄?、元某的行為方式是用暴力手段威脅李某，使李某產(chǎn)生害怕心理，而綁架罪是令第三方產(chǎn)生擔(dān)憂、焦慮的心理來(lái)索取財(cái)物，王某、元某的行為符合搶劫罪的構(gòu)成要件。王某、元某共謀殺害李某，與搶劫是兩個(gè)獨(dú)立的犯意，所以不能成立搶劫罪的加重情節(jié)，應(yīng)當(dāng)獨(dú)立構(gòu)成一罪，且王某在中途雖然心生悔意，但并未來(lái)得及實(shí)施補(bǔ)救行為，也未阻止李某死亡的結(jié)果發(fā)生，而在共同犯罪中，部分行為人的既遂表示全部行為人的既遂，所以王某、元某成立故意殺人罪的既遂。

三、

【案情】

事實(shí)一：袁某系某國(guó)有A公司的總經(jīng)理，齊某系該公司總經(jīng)理助理。2020年年初，A公司進(jìn)行產(chǎn)權(quán)制度改革。在改制評(píng)估過(guò)程中，袁某指使齊某通過(guò)改動(dòng)會(huì)計(jì)報(bào)表的方式隱匿應(yīng)收利潤(rùn)、收入等國(guó)有資產(chǎn)共計(jì)200萬(wàn)元。為了順利通過(guò)資產(chǎn)評(píng)估驗(yàn)收，袁某經(jīng)與齊某商議，向具體負(fù)責(zé)資產(chǎn)評(píng)估的某資產(chǎn)評(píng)估師李某的銀行卡匯款5萬(wàn)元。李某收到匯款后出具了隱瞞該筆資產(chǎn)的應(yīng)付款評(píng)估報(bào)告。袁某伙同齊某計(jì)劃：在公司改制成功后，按照職務(wù)高低將200萬(wàn)元以公司福利的方式分發(fā)給公司領(lǐng)導(dǎo)班子。未想改制尚未完成，因人舉報(bào)案發(fā)。

事實(shí)二：檢察機(jī)關(guān)在調(diào)查本案時(shí)，從袁某家中搜出現(xiàn)金存款單、借款單等合計(jì)50萬(wàn)元，其中袁某能說(shuō)出財(cái)產(chǎn)來(lái)源的計(jì)16萬(wàn)元，不能說(shuō)明財(cái)產(chǎn)來(lái)源的計(jì)34萬(wàn)元。

事實(shí)三：齊某因畏懼主動(dòng)投案后交代了其與袁某的全部犯罪情況，并供述：2019年2月，齊某指使公司會(huì)計(jì)取出公款20萬(wàn)元，為其購(gòu)置商品房一套，后于2019年年底全款歸還公司。

【問(wèn)題】1.

事實(shí)一中，袁某與齊某構(gòu)成貪污罪還是私分國(guó)有資產(chǎn)罪?正確答案：袁某與齊某構(gòu)成貪污罪。首先，袁某和齊某在本案中是以個(gè)人名義，而非代表整個(gè)國(guó)有單位進(jìn)行利益私分。其次，齊某與袁某對(duì)于200萬(wàn)元資產(chǎn)利益僅是在領(lǐng)導(dǎo)班子內(nèi)部的分割，是為極少數(shù)人謀私利，而非為單位的大多數(shù)人所享有。因此，袁某與齊某的行為構(gòu)成貪污罪，而非私分國(guó)有資產(chǎn)罪。[考點(diǎn)]貪污罪，行賄罪，虛假證明文件罪，數(shù)罪并罰

[解析]

法理透析：

1．私分國(guó)有資產(chǎn)罪是從貪污罪中分離后形成的一個(gè)獨(dú)立罪名，與貪污罪仍是存在顯著差異的：第一，犯罪主體不同。私分國(guó)有資產(chǎn)罪的主體是國(guó)有單位，而貪污罪的主體是國(guó)家工作人員。第二，犯罪對(duì)象不同。前者是國(guó)有資產(chǎn)，后者是公共財(cái)物。第三，犯罪動(dòng)機(jī)、主觀惡性不同。私分國(guó)有資產(chǎn)罪的特點(diǎn)是有權(quán)決定者利用職權(quán)便利非法為“大家”謀利益，而貪污罪的特點(diǎn)則是有權(quán)決定者單純?yōu)樽约夯蛘邩O少數(shù)人謀私利。第四，犯罪行為方式不同。前者客觀方面表現(xiàn)為違反國(guó)家規(guī)定，以單位名義將國(guó)有資產(chǎn)私分給個(gè)人；后者在客觀方面表現(xiàn)為利用職務(wù)便利，以侵吞、竊取、騙取或者其他手段進(jìn)行。

2．有關(guān)個(gè)人行賄與單位行賄的區(qū)分，應(yīng)注意以下三點(diǎn)：其一，犯罪主體的不同。個(gè)人行賄罪的主體是自然人，所行賄的財(cái)物必須屬于自然人所有并歸其支配；單位行賄罪的犯罪主體必須是單位，客觀方面表現(xiàn)為直接負(fù)責(zé)的主管人員或直接責(zé)任人員根據(jù)本單位的意志以單位名義實(shí)施的行賄行為。其二，謀取利益的目的不同。其三，謀取利益的歸屬不同。

3．本題主要考查了巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪的罪狀表現(xiàn)和入罪金額問(wèn)題。巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪，是指國(guó)家工作人員的財(cái)產(chǎn)或者支出明顯超過(guò)合法收入，差額巨大，本人不能說(shuō)明其合法來(lái)源的行為。根據(jù)1999年9月16日最高人民檢察院發(fā)布施行的《關(guān)于人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣笜?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(試行)》的規(guī)定，巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明，數(shù)額在30萬(wàn)元以上的，應(yīng)予立案。行為人不能說(shuō)明其來(lái)源是合法的，包括行為人雖然“說(shuō)明了”，但司法機(jī)關(guān)查證不能證明其說(shuō)明的合法來(lái)源的情況。差額部分的財(cái)產(chǎn)被推定為“非法所得”。

4．根據(jù)《刑法》第384條第1款的規(guī)定，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利挪用公款有三種情形：其一，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)的；其二，挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的；其三，挪用數(shù)額較大、超過(guò)3個(gè)月未還的行為。所謂“挪用”是指行為人未經(jīng)合法批準(zhǔn)，擅自將自己經(jīng)手、管理的公款移作私用。關(guān)于“歸個(gè)人使用”，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)討論了《刑法》第384條第1款規(guī)定的國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利、挪用公款“歸個(gè)人使用”的含義問(wèn)題，解釋如下：有下列情形之一的，屬于挪用公款“歸個(gè)人使用”：(1)將公款供本人、親友或者其他自然人使用的；(2)以個(gè)人名義將公款供其他單位使用的；(3)個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個(gè)人利益的。

齊某主動(dòng)投案并交代了其參與犯罪的事實(shí)，根據(jù)《刑法》第67條第1、2款的規(guī)定，犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行的，是自首。對(duì)于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。

2.

事實(shí)一中，袁某等向李某匯款的行為應(yīng)如何認(rèn)定?是否構(gòu)成單位犯罪?正確答案：袁某等向李某匯款的行為構(gòu)成行賄罪，不屬于單位犯罪。在本案中，袁某等人通過(guò)賄賂李某隱瞞200萬(wàn)元的應(yīng)收款，并非為本單位全體職工謀取利益而是為極小部分領(lǐng)導(dǎo)層的利益，200萬(wàn)元的利益最終歸屬到個(gè)人，均與單位無(wú)關(guān)。這一為謀取私利作出的決定不能代替單位意志。袁某等人利用單位的公款為其個(gè)人利益行賄，屬于個(gè)人行賄行為。

3.

事實(shí)一中，袁某與齊某處于何種犯罪形態(tài)?正確答案：應(yīng)根據(jù)不同金額分別認(rèn)定，對(duì)于200萬(wàn)元部分成立貪污罪未遂，5萬(wàn)元部分成立貪污罪既遂。袁某與齊某的犯罪屬于既遂還是未遂要分別認(rèn)定。貪污罪是否既遂，要看是否已經(jīng)非法占有公共財(cái)物。本題中，因?yàn)楣靖闹粕形赐瓿?，所?00萬(wàn)元還沒(méi)有被二人非法占有。而用于行賄的5萬(wàn)元，已經(jīng)從公司公款中支取，構(gòu)成非法占有公共財(cái)物。因此，200萬(wàn)元部分是貪污罪未遂，而5萬(wàn)元是貪污罪既遂。

4.

事實(shí)一中，李某構(gòu)成何罪?是否構(gòu)成袁某、齊某的共犯?正確答案：李某構(gòu)成提供虛假證明文件罪、非國(guó)家工作人員受賄罪，想象競(jìng)合，從一重罪論處。李某作為資產(chǎn)評(píng)估人員，非法收受他人財(cái)物而故意提供虛假證明的行為，符合了提供虛假證明文件罪的構(gòu)成要件?！缎谭ā返?29條第1款規(guī)定，承擔(dān)資產(chǎn)評(píng)估、驗(yàn)資、驗(yàn)證、會(huì)計(jì)、審計(jì)、法律服務(wù)、保薦、安全評(píng)價(jià)、環(huán)境影響評(píng)價(jià)、環(huán)境監(jiān)測(cè)等職責(zé)的中介組織的人員故意提供虛假證明文件，情節(jié)嚴(yán)重的，處5年以下有期徒刑或拘役，并處罰金。同時(shí)，行為人又索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪。根據(jù)《刑法》第229條第2款的規(guī)定，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

5.

事實(shí)二中，袁某的行為應(yīng)如何認(rèn)定?正確答案：袁某的行為構(gòu)成巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪。在本案中，對(duì)于袁某持有的現(xiàn)金存款單、借款單等除去能夠說(shuō)明數(shù)額的16萬(wàn)元，不能說(shuō)明的有34萬(wàn)元的巨額財(cái)產(chǎn)，達(dá)到了數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)也具備了巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪的構(gòu)成要件，因此應(yīng)當(dāng)對(duì)不能說(shuō)明來(lái)源的34萬(wàn)元財(cái)產(chǎn)成立巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪。

6.

綜合事實(shí)一和事實(shí)三，齊某在本案中的行為應(yīng)如何認(rèn)定?有何量刑情節(jié)?正確答案：齊某構(gòu)成貪污罪、行賄罪、挪用公款罪，三罪應(yīng)當(dāng)并罰。對(duì)于貪污罪、行賄罪、挪用公款罪均成立自首，可以從輕或者減輕處罰。同時(shí)，齊某是貪污罪和行賄罪中的從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰。在事實(shí)一中，齊某在袁某的指使下，參與了改動(dòng)會(huì)計(jì)報(bào)表隱匿國(guó)有財(cái)產(chǎn)并私分、為謀取不正當(dāng)利益向資產(chǎn)評(píng)估人員行賄行為，構(gòu)成了貪污罪與行賄罪的從犯。

在事實(shí)三中，齊某系國(guó)家工作人員，利用總經(jīng)理助理的職務(wù)便利將20萬(wàn)元公款私自挪出，用于個(gè)人購(gòu)房之用，且將該筆公款非法占有長(zhǎng)達(dá)10個(gè)月，構(gòu)成了挪用公款罪。因此，對(duì)于貪污罪和行賄罪，齊某的自首行為可以作為酌定減輕處罰的量刑情節(jié)。對(duì)于挪用公款罪來(lái)說(shuō)，齊某的如實(shí)供述成立“準(zhǔn)自首”，也應(yīng)作為從輕或減輕處罰的量刑情節(jié)。

四、

【案情】

葉某，A市交通局副局長(zhǎng)，國(guó)家在該市B縣有一項(xiàng)扶貧修路的項(xiàng)目，葉某利用自己的職權(quán)于2020年3月23日挪用該項(xiàng)目資金3萬(wàn)元用于購(gòu)買(mǎi)股票，2020年9月6日，又挪用5萬(wàn)元用于走私活動(dòng)，1個(gè)月后葉某歸還了2萬(wàn)元。案發(fā)后，葉某的妻子翟某找到葉某在法院的朋友高某請(qǐng)求幫助，高某稱自己不是該案的經(jīng)辦人，但他可以找該案的主審法官蘇某幫忙。翟某遂將12萬(wàn)元送給高某，讓高某轉(zhuǎn)交蘇某10萬(wàn)元，蘇某接受了翟某的10萬(wàn)元錢(qián)款，之后翟某又以各種名義多次宴請(qǐng)?zhí)K某。蘇某在審理葉某案件時(shí)盡量為其出罪，在裁判時(shí)故意輕判。

【問(wèn)題】1.

葉某挪用資金的行為構(gòu)成何罪?是否要數(shù)罪并罰?為什么?正確答案：葉某的行為只構(gòu)成挪用公款罪一罪，不需要數(shù)罪并罰。葉某作為國(guó)家工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用用于救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款物歸個(gè)人使用，不構(gòu)成挪用特定款物罪而構(gòu)成挪用公款罪，挪用特定款物罪的“挪用”是限于挪作其他公用，不包括歸個(gè)人使用的情形。葉某兩次挪用行為都構(gòu)成挪用公款罪，屬于同種數(shù)罪，犯罪金額累計(jì)計(jì)算，不需要數(shù)罪并罰。[考點(diǎn)]挪用公款罪，挪用特定款物罪，貪污罪，行賄罪，受賄罪，徇私枉法罪

[解析]

法理透析：

1．挪用公款罪，是指國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者挪用數(shù)額較大、超過(guò)3個(gè)月未還的行為。本罪的主體是特殊主體，即國(guó)家工作人員。本罪的客觀方面表現(xiàn)為行為人實(shí)施了利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)，或者挪用數(shù)額較大的公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，或者挪用數(shù)額較大的公款超過(guò)3個(gè)月未還的行為。

挪用特定款物罪，是指違反特定款物專用的財(cái)經(jīng)管理制度，挪用國(guó)家用于救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款物，情節(jié)嚴(yán)重，致使國(guó)家和人民群眾利益遭受重大損害的行為。本罪的“挪用“是限于挪作其他公用，不包括歸個(gè)人使用的情形。

《刑法》第384條第2款規(guī)定：挪用用于救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款物歸個(gè)人使用的，從重處罰。

葉某作為A市交通局副局長(zhǎng)，利用自己的職權(quán)，曾兩次挪用扶貧修路項(xiàng)目資金，用于購(gòu)買(mǎi)股票和走私活動(dòng)，屬于挪用用于扶貧款物歸個(gè)人使用的行為。所以，葉某的行為不構(gòu)成挪用特定款物罪而構(gòu)成挪用公款罪。

葉某第一次挪用3萬(wàn)元用于購(gòu)買(mǎi)股票，屬于挪用公款數(shù)額較大，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的行為。第二次又挪用5萬(wàn)元用于走私活動(dòng)，屬于挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)的行為。葉某兩次挪用行為分別是挪用公款罪的兩種情形，都構(gòu)成挪用公款罪，屬于同種數(shù)罪，犯罪金額累計(jì)計(jì)算。所以，葉某的行為只構(gòu)成挪用公款罪一罪，不需要數(shù)罪并罰。

2．最高人民法院《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《挪用公款案件解釋》)第2條規(guī)定，對(duì)挪用公款罪，應(yīng)區(qū)分三種不同情況予以認(rèn)定：(1)挪用公款歸個(gè)人使用，數(shù)額較大、超過(guò)3個(gè)月未還的，構(gòu)成挪用公款罪。(2)挪用公款數(shù)額較大，歸個(gè)人進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，構(gòu)成挪用公款罪，不受挪用時(shí)間和是否歸還的限制。在案發(fā)前部分或者全部歸還本息的，可以從輕處罰；情節(jié)輕微的，可以免除處罰。(3)挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行賭博、走私等非法活動(dòng)的，構(gòu)成挪用公款罪，不受“數(shù)額較大”和挪用時(shí)間的限制。

3．本題考查挪用公款轉(zhuǎn)化為貪污的情形?！杜灿霉畎讣忉尅返?條規(guī)定，攜帶挪用的公款潛逃的，依照《刑法》第382、383條的規(guī)定定罪處罰。如果葉某在案發(fā)后攜帶挪用的資金潛逃，則依照貪污罪的規(guī)定定罪處罰。挪用公款罪與貪污罪的主要區(qū)別在于行為人主觀上是否具有非法占有公款的目的。

4．行賄罪。《刑法》第389條第1款規(guī)定，為謀取不正當(dāng)利益，給予國(guó)家工作人員以財(cái)物的，是行賄罪。行賄罪在客觀方面表現(xiàn)為行為人給予國(guó)家工作人員以財(cái)物的行為。與受賄的形式相對(duì)應(yīng)，行賄也分為兩種情形：一是行為人主動(dòng)給予受賄人以財(cái)物。在這種情況下，無(wú)論行為人意圖謀取的正當(dāng)利益是否實(shí)現(xiàn)，均不影響行賄罪的成立。二是行為人因國(guó)家工作人員索要而被動(dòng)給予其財(cái)物。在這種情況下，如果行為人因國(guó)家工作人員勒索而被迫交付財(cái)物，只有行為人獲得了不正當(dāng)利益，才能構(gòu)成行賄罪，如果沒(méi)有獲得不正當(dāng)利益的，不是行賄。

5．斡旋受賄是受賄罪的一種表現(xiàn)形式。根據(jù)《刑法》第388條的規(guī)定，國(guó)家工作人員利用本人職務(wù)或者地位形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀求不正當(dāng)利益，索取請(qǐng)托人財(cái)物或者收受請(qǐng)托人財(cái)物的，以受賄論處。

6．徇私枉法罪，是指司法工作人員徇私枉法、徇情枉法，對(duì)明知是無(wú)罪的人而使他受追訴，對(duì)明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴或者在刑事審判活動(dòng)中故意違背事實(shí)和法律作枉法裁判的行為。本罪的主體是司法工作人員，客觀行為有三種：(1)對(duì)明知是無(wú)罪的人而使他受追訴；(2)對(duì)明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴；(3)在刑事審判活動(dòng)中故意違背事實(shí)和法律作枉法裁判。

2.

葉某歸還2萬(wàn)元錢(qián)的行為對(duì)定罪是否有影響?為什么?正確答案：葉某的歸還行為對(duì)定罪沒(méi)有影響。葉某挪用公款，一次用于營(yíng)利活動(dòng)，另一次用于非法活動(dòng)，都不受挪用時(shí)間的限制，只需要有挪用行為即可構(gòu)成犯罪，因此葉某歸還2萬(wàn)元錢(qián)的行為是犯罪后的歸還行為，只可能在量刑時(shí)考慮，對(duì)定罪沒(méi)有影響。

3.

如果葉某在案發(fā)后攜帶挪用的資金潛逃，被抓獲后有能力歸還而拒不歸還，并隱瞞挪用資金的去向，則葉某構(gòu)成何罪?正確答案：葉某的行為構(gòu)成貪污罪。在司法實(shí)踐中，對(duì)于有能力歸還所挪用的公款而拒不歸還，并隱瞞挪用的公款去向的，應(yīng)當(dāng)以貪污罪定罪處罰。所以，葉某在案發(fā)后攜帶挪用的資金潛逃，被抓獲后有能力歸還而拒不歸還，并隱瞞挪用資金的去向的行為構(gòu)成貪污罪。

4.

翟某的行為構(gòu)成何罪?正確答案：翟某的行為構(gòu)成行賄罪。案發(fā)后，葉某的妻子翟某找到高某請(qǐng)求幫助，將12萬(wàn)元送給高某，讓高某轉(zhuǎn)交法官蘇某10萬(wàn)元，蘇某接受了翟某的10萬(wàn)元錢(qián)款，之后翟某又以各種名義多次宴請(qǐng)?zhí)K某的行為屬于為謀取不正當(dāng)利益，給予國(guó)家工作人員以財(cái)物的行為。因此，翟某的行為構(gòu)成行賄罪。

5.

高某的行為是否構(gòu)成犯罪?如構(gòu)成，構(gòu)成何罪?如不構(gòu)成，請(qǐng)說(shuō)明理由。正確答案：高某的行為構(gòu)成犯罪，構(gòu)成受賄罪。本案中，高某接受翟某請(qǐng)托，找到該案主審法官蘇某幫忙，且在幫助翟某轉(zhuǎn)交蘇某10萬(wàn)元之后，自己也從中獲利2萬(wàn)元，滿足斡旋受賄成立條件，構(gòu)成受賄罪。

6.

蘇某的行為構(gòu)成何罪?應(yīng)如何處罰?正確答案：蘇某的行為構(gòu)成徇私枉法罪，同時(shí)又構(gòu)成受賄罪，應(yīng)當(dāng)依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。蘇某作為該案的主審法官，審理葉某案件時(shí)盡量為其出罪，在裁判時(shí)故意輕判的行為屬于在刑事審判活動(dòng)中故意違背事實(shí)和法律作枉法裁判的行為，所以，蘇某的行為構(gòu)成徇私枉法罪。同時(shí)，蘇某接受了翟某的10萬(wàn)元錢(qián)款，之后接受翟某的多次宴請(qǐng)的行為明顯構(gòu)成受賄罪。根據(jù)《刑法》第399條第4款的規(guī)定：司法工作人員收受賄賂，有該條前三款行為的，同時(shí)又構(gòu)成本法第385條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。因此，蘇某的行為構(gòu)成徇私枉法罪，同時(shí)又構(gòu)成受賄罪，不實(shí)行數(shù)罪并罰，而是依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

五、

【案情】

A縣某村發(fā)生洪災(zāi)，政府委托B村村委會(huì)主任甲協(xié)助負(fù)責(zé)管理救災(zāi)扶貧的款項(xiàng)。其間，甲利用工作便利將其中的30萬(wàn)元公款據(jù)為已有，導(dǎo)致該村村民災(zāi)后重建工作受到很大影響。之后，該村村民乙為了討回甲未落實(shí)到位的扶貧款，便以揭發(fā)甲動(dòng)用救災(zāi)款的行為相威脅，要求甲將3萬(wàn)元款項(xiàng)如數(shù)發(fā)放給自己。甲害怕被揭發(fā)，遂同意了乙的要求。中考結(jié)束后，甲的兒子由于分?jǐn)?shù)不夠，無(wú)法進(jìn)入當(dāng)?shù)刂攸c(diǎn)高中就讀。甲遂來(lái)到當(dāng)?shù)亟逃志珠L(zhǎng)丙家，想找丙“活動(dòng)一下”，恰逢丙妻丁一人在家，甲說(shuō)明來(lái)意之后，丁欣然應(yīng)允，收下甲的1萬(wàn)元現(xiàn)金，隨后讓丙的下屬辦妥此事。幾日后，丙回到家后，得知此事，憤然拒絕并讓丁退錢(qián)。隨后，甲被人告發(fā)，公安機(jī)關(guān)將其抓捕。在審問(wèn)期間，為了讓甲老實(shí)交代所犯罪行，民警戊將其打成重傷。

【問(wèn)題】1.

甲的行為觸犯了幾個(gè)罪名?應(yīng)該怎么處罰?正確答案：甲的行為構(gòu)成貪污罪、行賄罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。甲利用職務(wù)的便利侵吞30萬(wàn)元的行為構(gòu)成貪污罪。行賄罪是指為了謀取不正當(dāng)?shù)睦娼o予國(guó)家工作人員財(cái)物的行為。該罪在主觀上必須是為了謀取不正當(dāng)?shù)睦妗＜诪榱酥\取不正當(dāng)?shù)睦妫o予丁1萬(wàn)元，因此甲成立行賄罪。所以對(duì)甲應(yīng)當(dāng)以貪污罪和行賄罪數(shù)罪并罰。[考點(diǎn)]貪污罪，國(guó)家工作人員認(rèn)定，行賄罪，利用影響力受賄罪，犯罪的形態(tài)，共同犯罪，刑訊逼供罪，故意傷害罪，敲詐勒索罪

[解析]

法理透析：

1．國(guó)家工作人員的認(rèn)定。貪污罪，是指國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物。根據(jù)立法解釋和《刑法》第93條的規(guī)定，國(guó)家工作人員主要包括：(1)在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。(2)國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員。(3)國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員。受委派從事公務(wù)的人員，無(wú)論其先前是否具有國(guó)家工作人員身份，只要具有合法被委派的身份，即應(yīng)視為國(guó)家工作人員。(4)村民委員會(huì)等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事下列行政管理工作，屬于《刑法》第93條第2款規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”：①救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款物的管理；②社會(huì)捐助公益事業(yè)的款物的管理；③國(guó)有土地的經(jīng)營(yíng)和管理；④土地征收、征用補(bǔ)償費(fèi)用的管理；⑤代征、代繳稅款；⑥有關(guān)計(jì)劃生育、戶籍、征兵工作；⑦協(xié)助人民政府從事其他行政管理工作。本案中甲屬于協(xié)助政府管理救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款物的人員，因此，應(yīng)視甲為國(guó)家工作人員。

考生需要注意的是《刑法修正案(九)》對(duì)《刑法》第383條貪污罪修改的內(nèi)容。

2．敲詐勒索罪認(rèn)定。敲詐勒索罪是指以非法占有為目的，對(duì)被害人使用威脅或要挾的方法，強(qiáng)行索要公私財(cái)物的行為。而威脅的內(nèi)容可以是被害人的生命、自由、財(cái)產(chǎn)、名譽(yù)等。既可以是合法的內(nèi)容，也可以是違法的內(nèi)容。而對(duì)于行為人是否當(dāng)場(chǎng)取得財(cái)產(chǎn)并不作要求。

但是考生需要注意敲詐勒索罪與行使權(quán)利的區(qū)別。以下幾種情況下不成立敲詐勒索罪：(1)用恐嚇的方法行使正當(dāng)?shù)臒o(wú)爭(zhēng)議的權(quán)利。如行使債權(quán)、所有權(quán)，威脅他人還回屬于自己的物品。(2)用恐嚇的方法