司法卷四分類模擬題模擬114

司法卷四分類模擬題模擬114甲公司依法取得某塊土地建設用地使用權(quán)，在辦理完報建手續(xù)后，進行了寫字樓建設并已經(jīng)完成了外裝修。該寫字樓為15層高。同時，甲公（江南博哥）司在2012年5月4日與相鄰土地的建設用地使用權(quán)人乙公司簽訂了地役權(quán)合同，約定：甲公司向乙公司支付50萬元，乙公司在20年內(nèi)不得在自己享有建設用地使用權(quán)的土地上建造20米以上的建筑，雙方未對該合同進行登記。2012年6月1日，乙公司將其建設用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給丙公司并辦理了變更登記，未告知地役權(quán)相關(guān)信息。

甲公司于2012年10月8日將寫字樓的11～15層賣給丁公司，約定半年后交房，丁公司于2012年10月9日申請辦理了預告登記。2012年10月15日，甲公司因為還款需要，在丁公司不知情的情況下，以寫字樓11～15層設定抵押向銀行借款。2012年11月1日，甲公司再次因資金周轉(zhuǎn)困難，與銀行簽訂了抵押借款合同，以寫字樓剩余的1～10層進行抵押從而向銀行借款，并辦理了抵押登記。2012年11月15日，甲公司將寫字樓的6～10層出租給戊公司，簽訂了為期2年的租賃合同，但未告知樓層的抵押情況。2012年12月1日，甲公司將寫字樓的1～5層出賣給己公司，并在當天進行了房屋交付和登記變更。現(xiàn)因甲公司不能清償欠款，銀行要求實現(xiàn)對該寫字樓的抵押權(quán)。

問題：1.

甲公司基于何種理由，于何時取得該寫字樓的所有權(quán)?正確答案：甲公司因建造寫字樓的事實行為，于該事實行為完成時取得寫字樓的所有權(quán)。

2.

如果丙公司正在建造50層高(每層高約4米)的高級寫字樓，甲公司能否對丙公司的建造行為進行制止?正確答案：甲公司不能對抗不知情的丙公司主張地役權(quán)，所以不能對丙公司的建造行為進行制止。

3.

甲公司的抵押權(quán)設立行為效力如何?為什么?正確答案：無效。在預告登記后，甲公司未經(jīng)丁公司同意而在寫字樓11～15層上進行設立抵押權(quán)的處分行為，該設立抵押權(quán)的行為不能發(fā)生法律效力。

4.

甲公司與銀行之間的抵押合同效力如何?為什么?正確答案：有效。因為甲公司與銀行之間的抵押權(quán)與雙方訂立的抵押合同各自獨立，抵押權(quán)未生效不影響抵押合同的效力。

5.

銀行要求實現(xiàn)對寫字樓的抵押權(quán)的，戊公司能否以其簽訂的為期2年的租賃合同為由繼續(xù)使用寫字樓的6～10層?正確答案：戊公司不能以其簽訂的為期2年的租賃合同為由繼續(xù)使用寫字樓的6～10層。

6.

銀行要求實現(xiàn)對寫字樓的抵押權(quán)的，己公司如何保護自身利益?正確答案：受讓人己公司可以代為清償債務消滅抵押權(quán)，從而繼續(xù)保有其對1～5層寫字樓的所有權(quán)，事后可以向甲公司追償。[解析]

1．所有權(quán)因一定的法律事實產(chǎn)生或消滅。所有權(quán)取得方式依是否為法律行為分為基于法律行為的所有權(quán)取得和非基于法律行為的所有權(quán)取得?！段餀?quán)法》第30條規(guī)定：“因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或者消滅物權(quán)的，自事實行為成就時發(fā)生效力?！北景钢?，甲公司之所以取得土地上寫字樓的所有權(quán)，是基于其建造寫字樓的事實行為，這是非基于法律行為的所有權(quán)取得的一種方式。甲公司因建造寫字樓的事實行為取得寫字樓的所有權(quán)，不需要進行登記，只要該事實行為完成就發(fā)生法律效力。

2．本題涉及地役權(quán)的從屬性與對抗效力問題。地役權(quán)雖然是一種獨立的權(quán)利，并非需役地所有權(quán)或者使用權(quán)的擴張，但它仍應當與需役地的所有權(quán)或者使用權(quán)共命運，這就是地役權(quán)的從屬性?！段餀?quán)法》第167條規(guī)定：“供役地以及供役地上的土地承包經(jīng)營權(quán)、建設用地使用權(quán)部分轉(zhuǎn)讓時，轉(zhuǎn)讓部分涉及地役權(quán)的，地役權(quán)對受讓人具有約束力?！钡堑匾蹤?quán)自地役權(quán)合同生效時設立，即地役權(quán)的生效采意思主義，未經(jīng)地役權(quán)登記的，不得對抗善意第三人。所以，盡管地役權(quán)具有從屬性，但只要其未經(jīng)登記，即不得對抗受讓供役地的善意第三人。《物權(quán)法》第158條規(guī)定：“地役權(quán)自地役權(quán)合同生效時設立。當事人要求登記的，可以向登記機構(gòu)申請地役權(quán)登記；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?！北景钢校坠撅@然繼續(xù)享有地役權(quán)，但不可以向丙公司主張，因為地役權(quán)沒有登記，且丙公司并不知曉地役權(quán)的相關(guān)信息，所以甲公司的地役權(quán)不能對抗不知情的第三人丙公司。既然甲公司不能對丙主張地役權(quán)，那么丙公司自然有權(quán)建造高樓，甲公司不能對丙公司的建造行為進行制止。

3．所謂預告登記，是《物權(quán)法》為了保護債權(quán)請求權(quán)的預期實現(xiàn)，新規(guī)定的一種登記制度。進行了預告登記的債權(quán)請求權(quán)對后來發(fā)生的與該項請求權(quán)內(nèi)容不相容的不動產(chǎn)物權(quán)的處分行為具有對抗效力?！段餀?quán)法》第20條第1款規(guī)定：“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機構(gòu)申請預告登記。預告登記后，未經(jīng)預告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力?！北景钢校坠居?012年10月8日將寫字樓的11～15層賣給丁公司，約定半年后交房，丁公司為了保障物權(quán)的實現(xiàn)，于2012年10月9日申請辦理了預告登記。根據(jù)《物權(quán)法》的上述規(guī)定，在預告登記后，甲公司未經(jīng)丁公司同意而在寫字樓11～15層上進行設立抵押權(quán)的處分行為，該設立抵押權(quán)的行為不能發(fā)生法律效力。

4．本題考查物權(quán)變動與物權(quán)變動原因相區(qū)分的原則，即不動產(chǎn)物權(quán)的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅與設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同相互獨立的原則?！段餀?quán)法》第15條規(guī)定：“當事人之間訂立有關(guān)設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力?！北绢}中，甲公司與銀行之間的抵押權(quán)與雙方訂立的抵押合同各自獨立，即使抵押權(quán)不發(fā)生效力，也不影響雙方抵押合同的效力。根據(jù)《合同法》的相關(guān)規(guī)定，甲公司與銀行之間設定抵押權(quán)的意思表示真實，抵押合同合法有效。

5．本題考查抵押與租賃的關(guān)系?！段餀?quán)法》第190條規(guī)定：“訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響。抵押權(quán)設立后抵押財產(chǎn)出租的，該租賃關(guān)系不得對抗已登記的抵押權(quán)。”依該條規(guī)定，抵押權(quán)設立后，抵押人出租抵押物的，只有經(jīng)過登記的抵押權(quán)才可以對抗承租人的租賃權(quán)。該條修正了《擔保法解釋》第66條的內(nèi)容。本題中，甲公司于2012年11月1日以寫字樓的1～10層設定抵押權(quán)并辦理抵押登記。隨后，甲公司于2012年11月15日將寫字樓的6～10層出租給戊公司，簽訂了為期2年的租賃合同。抵押權(quán)成立在先，租賃關(guān)系成立在后，盡管戊公司對樓層的抵押情況并不知情，但其租賃關(guān)系仍不得對抗成立在先的已登記的抵押權(quán)。

6．未經(jīng)抵押權(quán)人同意的抵押物轉(zhuǎn)讓行為并非當然、絕對無效，而是屬于“對特定第三人(抵押權(quán)人)無效的法律行為”?！段餀?quán)法》第191條第2款規(guī)定：“抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務消滅抵押權(quán)的除外。”該條屬于法律的強行性規(guī)范，但不屬于效力性規(guī)范，而是屬于取締性規(guī)范。依照法理和最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第14條的規(guī)定，違反法律強行性規(guī)范中的取締性規(guī)范的，并不導致行為的當然無效?？梢?，唯有那些已經(jīng)損害抵押權(quán)人優(yōu)先受償權(quán)的擅自轉(zhuǎn)讓行為，經(jīng)抵押權(quán)人主張且經(jīng)過法院判決認定無效的，方為無效。本案中，抵押權(quán)成立在先，抵押物的轉(zhuǎn)讓行為進行在后，銀行不主張轉(zhuǎn)讓行為無效的，已公司取得設定了抵押負擔的1～5層寫字樓所有權(quán)，受讓人己公司可以代位清償債務消滅抵押權(quán)，從而繼續(xù)保有其對1～5層寫字樓的所有權(quán)，事后可以向甲公司追償。否則，銀行可以行使抵押權(quán)，己公司喪失其對1～5層寫字樓的所有權(quán)。

甲電子電器銷售公司與乙貿(mào)易公司于2013年6月1日，簽訂了一份買賣某種電腦元器件1萬件的合同，由于當時物價變化很大，不便于把價格定死，雙方在合同價款一欄，只寫了“待定”二字，交貨時間為2013年11月。10月20日，乙公司電告甲公司：“某電腦元器件每件100元，11月2日前匯款至我公司賬戶上?！奔坠窘与姾?，隨即向乙公司電匯20萬元作為第一期貨款，乙公司當時亦未提出異議。11月10日，乙公司把1萬件電腦元器件裝車運到甲公司所在地的車站。甲公司接到提貨通知單后吃了一驚，沒想到所有訂貨一次就全部送來了。由于公司倉庫無法容納全部提貨，便四處借倉庫存放。后來，甲公司發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品質(zhì)量不太好，但當時認為是緊俏商品一定能賣出去，就未索要產(chǎn)品合格證。但后來該批貨物很難賣出去。此時，乙公司又來電，要求該按11月10日的市場價結(jié)算。甲公司遂于12月15日以產(chǎn)品沒有合格證，質(zhì)量低劣為由提出書面異議，并以乙公司提前交貨為由，要求退貨，并由乙公司承擔存放這批貨物的倉儲保管費。乙公司以甲公司拒付貨款為由向法院起訴并要求對方支付違約金。

問題：7.

乙公司是否應負提前交貨的責任?為什么?正確答案：乙公司不應負提前交貨的責任。因為甲乙約定的交付時間為期間(11月)，故乙公司可以在此期間的任何時間交付。

《合同法》第138條規(guī)定：“出賣人應當按照約定的期限交付標的物。約定交付期間的，出賣人可以在該交付期間內(nèi)的任何時間交付?！北绢}中，甲乙約定應在2013年11月交貨，乙于11月10日交貨符合合同的約定。

8.

這批貨物的價款應如何確定?為什么?正確答案：應按照每件100元定價，因為乙公司電告甲公司：“某電腦元器件每件100元，11月2日前匯款至我公司賬戶上?！奔坠窘与姾?，隨即向乙公司電匯20萬元作為第一期貨款，乙公司當時亦未提出異議。說明雙方對“待定”的價格，已明確為每件100元。

《合同法》第159條規(guī)定：“買受人應當按照約定的數(shù)額支付價款。對價款沒有約定或者約定不明確的，適用本法第六十一條、第六十二條第二項的規(guī)定?！?/p>

9.

該合同未約定違約責任，乙公司要求甲公司支付違約金是否合法?為什么?正確答案：乙公司的要求不合法，因為適用違約金罰則必須依據(jù)當事人的約定。

《合同法》第114條第1款規(guī)定：“當事人可以約定一方違約時應當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法?！睋?jù)此，適用違約金罰責應當依據(jù)當事人的約定，當事人無違約金約定的，不能請求支付違約金。

第113條第1款規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失?！睋?jù)此，如果乙公司違約，甲公司遭受損失，可以要求賠償損失。

10.

設甲乙訂立合同后，乙代辦托運。火車行駛途中，山洪暴發(fā)，火車出軌，電腦元器件受損，該損失由誰承擔?正確答案：應當由甲公司承擔。因為乙公司將貨物交于承運人，貨物已視為交付，標的物風險已移轉(zhuǎn)于買受人甲公司。

《合同法》第145條規(guī)定：“當事人沒有約定交付地點或者約定不明確，依照本法第一百四十一條第二款第一項的規(guī)定標的物需要運輸?shù)?，出賣人將標的物交付給第一承運人后，標的物毀損、滅失的風險由買受人承擔?！北绢}中，甲乙未約定交付地點，標的物需要運輸，故乙公司將貨物交手承運人，貨物已視為交付，標的物風險已移轉(zhuǎn)于買受人甲公司。

11.

設貨物運到后，甲公司發(fā)現(xiàn)該批貨物質(zhì)量較差，電告乙公司其拒收該批貨物，不久，電腦元器件因一場不明原因的火災被燒毀1/3，該損失由誰承擔?正確答案：應當由乙公司承擔。因為該標的物的質(zhì)量不符合約定，買受人可以拒絕接受標的物，雖然已經(jīng)交付，但標的物風險仍由出賣人承擔。

《合同法》第148條規(guī)定：“因標的物質(zhì)量不符合質(zhì)量要求，致使不能實現(xiàn)合同目的的，買受人可以拒絕接受標的物或者解除合同。買受人拒絕接受標的物或者解除合同的，標的物毀損、滅失的風險由出賣人承擔?！?/p>

12.

設甲乙簽訂合同時，乙公司提供了電腦元器件的樣品，甲公司在簽訂合同未發(fā)現(xiàn)該樣品有瑕疵。后貨物運達后，甲發(fā)現(xiàn)該批貨物電腦元器件的缺陷，但送達的貨物和樣品質(zhì)量相同，甲公司是否有權(quán)要求退貨?正確答案：甲公司有權(quán)要求退貨。因為憑樣品買賣的買受人不知道樣品有隱蔽瑕疵的，即使交付的標的物與樣品相同，出賣人交付的標的物的質(zhì)量仍然應當符合同種物的通常標準。

《合同法》第169條規(guī)定：“憑樣品買賣的買受人不知道樣品有隱蔽瑕疵的，即使交付的標的物與樣品相同，出賣人交付的標的物的質(zhì)量仍然應當符合同種物的通常標準?！?/p>

案情：潮汐公司和海浪公司簽訂行紀合同，約定海浪公司在A省銷售潮汐公司生產(chǎn)的x機器。位于A省B市的大海公司欲購買一批x機器用于生產(chǎn)，即于2月1日向海浪公司發(fā)出要約，稱愿以每臺20萬元的價格購買10臺x機器，同年10月1日前交貨。海浪公司回復說每臺價格21萬元，10臺機器同年7月1日即可交貨，如果大海公司同意請在下月1日之前回復。大海公司即向銀行貸款100萬元準備與海浪公司簽訂買賣合同。當月28日海浪公司卻突然通知大海公司，由于別人出更高的價格，數(shù)量很大，所以上次的回復作廢。大海公司因此損失10萬元。

甲原為大海公司的高級業(yè)務員，代表大海公司對外簽訂合同，并持有大量蓋有大海公司公章的空白合同書。后來甲因舉家遷居到A省另一個城市C市而辭職，但空白合同書并未交回。同年4月甲在C市遇到海浪公司的經(jīng)理乙，兩人很投緣，商談達成一致后甲持大海公司的空白合同書與乙簽訂了一份買賣合同，海浪公司為賣方，大海公司為買方，10臺x機器，每臺20.5萬元，同年7月1日前交貨。

同年8月，大海公司因拓展生產(chǎn)，需要一臺大型y機器。y機器價值約400萬元，大海公司一段時間內(nèi)無力承擔，于是與海鷗公司簽訂合同，約定由海鷗公司按照大海公司的要求向海豚公司購買y機器一臺，出租給大海公司，租期為5年，按月支付租金，每月10萬元。

問題：13.

由于2月28日海浪公司的突然通知，大海公司所受的損失是否可以要求海浪公司賠償?為什么?正確答案：大海公司所受的損失可以要求海浪公司賠償。由于海浪公司違反了自己所作的有效要約，造成大海公司的信賴利益受到損失，故海浪公司應對大海公司的損失承擔賠償?shù)木喖s過失責任。

14.

4月甲代表大海公司與乙所代表的海浪公司簽訂的合同的效力如何?為什么?正確答案：該合同有效。由于甲有理由使相對人相信其有代理權(quán)，為表見代理，該代理行為有效，合同有效。

15.

如果海浪公司出售給大海公司的x機器有質(zhì)量問題，大海公司知道該機器是潮汐公司生產(chǎn)的，大海公司應該向潮汐公司還是海浪公司主張違約責任?為什么?正確答案：本題考查合同相對性原則。大海公司應向海浪公司主張違約責任。因為海浪公司是大海公司所簽訂的買賣合同的相對方，并且行紀人與第三人訂立合同，行紀人以自己的名義為委托人辦理委托事務。對該合同直接享有權(quán)利、承擔義務，第三人不履行義務致使委托人受到損害的，行紀人應當承擔損害賠償責任。

16.

如果大海公司在使用過程中發(fā)現(xiàn)v機器有瑕疵，誰應對這一瑕疵承擔擔保義務?為什么?正確答案：海豚公司應對y機器的瑕疵向大海公司承擔瑕疵擔保義務。本題中的合同為融資租賃合同，融資租賃合同中，由出賣人向承租人承擔瑕疵擔保義務。

17.

如果在大海公司與海鷗公司的合同中并未約定租賃期滿后y機器的歸屬，則租賃期滿后，機器的所有權(quán)應歸屬何方?為什么?正確答案：y機器的所有權(quán)應歸海鷗公司，即出租人。融資租賃合同中對租賃期滿租賃物的所有權(quán)歸屬沒有規(guī)定，依《合同法》的規(guī)定應歸出租人。

18.

如果在大海公司與海鷗公司的合同中并未約定租賃期滿后y機器的歸屬，4年后大海公司改投入另一產(chǎn)業(yè)，于是自作主張將v機器賣與浪花公司，這一買賣合同的效力如何?為什么?正確答案：這一合同效力有效。由于大海公司并不享有y機器的所有權(quán)(含處分權(quán))，大海公司的賣出行為是無權(quán)處分行為，根據(jù)《買賣合同解釋》第3條第1款的規(guī)定，當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持。

朱某與陳某育有二子，長子朱甲，次子朱乙。朱甲娶妻李某，并于2005年生有一子朱小甲。朱甲于2009年5月遇車禍身亡。朱某于2010年10月病故，留有與陳某婚后修建的面積相同的房屋6間。朱某過世后，陳某隨兒媳李某生活，該6間房屋暫時由次子朱乙使用。

2010年11月，朱乙與曹某簽訂售房協(xié)議，以12萬元的價格將該6間房屋賣給曹某。陳某和李某知悉后表示異議，后因朱乙答應取得售房款后在所有繼承人間合理分配，陳某和李某方表示同意。朱乙遂與曹某辦理了過戶登記手續(xù)，曹某當即支付購房款5萬元，并答應6個月后付清余款。曹某取得房屋后，又與何某某簽訂房屋轉(zhuǎn)讓協(xié)議，約定以15萬元的價格將房屋賣給何某某。在雙方正式辦理過戶登記及付款前，曹某又與錢某簽訂了房屋轉(zhuǎn)讓協(xié)議，以18萬元的價格將房屋賣給錢某，并辦理了過戶手續(xù)。

2011年5月，曹某應向朱乙支付7萬元的購房余款時，曹某因生意虧損，已無支付能力。但曹某