司法卷四分類模擬題模擬119

司法卷四分類模擬題模擬119《江城晚報》記者王某在某報上發(fā)表一篇評論性文章，文章談道“有的作家昧著良心淪為有錢人的‘槍手’，文化素質(zhì)和道德水平都有待大幅（江南博哥）度的提高”。該報在江城所轄的A、B、C、D四個區(qū)發(fā)行。該市的作家郭某和趙某認(rèn)為該文有損全市作家的聲譽(yù)，二人共同向江城A區(qū)人民法院提起訴訟，要求《江城晚報》報社和記者張某對其二人賠禮道歉、賠償損失。A區(qū)人民法院受理本案后得知報社地址位于B區(qū)，故將本案移至B區(qū)人民法院。B區(qū)人民法院列郭某和趙某為原告，列報社和王某為被告，對本案進(jìn)行了審理。訴訟過程中報社和王某指出郭某與趙某在起訴前分別公開舉行新聞發(fā)布會，謾罵報社和王某，已經(jīng)構(gòu)成名譽(yù)侵權(quán)，故反訴郭某與趙某二人賠禮道歉、賠償損失。B區(qū)人民法院受理該反訴，并與本訴合并審理，認(rèn)定本訴請求不成立，反訴請求成立，判決郭某與趙某向報社和張某道歉，賠償損失若干。郭某對反訴部分的判決沒有異議，但認(rèn)為自己的本訴請求同樣成立，遂就該本訴部分提起上訴，趙某未提起上訴。

問題：1.

假設(shè)本案訴訟雙方在產(chǎn)生糾紛后達(dá)成仲裁協(xié)議，約定將此案提交江城仲裁委員會進(jìn)行裁決，事后郭某和趙某又向人民法院起訴，被告在首次開庭時，向法院提交了仲裁協(xié)議，請問法院該如何處理?為什么?正確答案：人民法院應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理。根據(jù)《仲裁法》第26條的規(guī)定，一方起訴未聲明有仲裁協(xié)議，人民法院受理后，另一方在首次開庭前未對人民法院受理該案提出異議的，視為放棄仲裁協(xié)議，人民法院應(yīng)繼續(xù)審理。

2.

分析本案中人民法院在訴訟程序上的錯誤。正確答案：本案人民法院在訴訟程序上的錯誤有：(1)A區(qū)人民法院有管轄權(quán)，不應(yīng)當(dāng)將案件移送給B區(qū)人民法院。因為根據(jù)法律規(guī)定，名譽(yù)權(quán)案件，由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄；而侵權(quán)行為地包括侵權(quán)行為實施地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。因此江城的A、B、C、D四個區(qū)法院都有管轄權(quán)。(2)王某的文章屬于職務(wù)作品，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》的規(guī)定，王某不應(yīng)該作為被告，而是由其所在報社作為被告。

3.

郭某和趙某屬于必要共同訴訟人還是普通共同訴訟人?為什么?正確答案：普通共同訴人，因為他們的訴訟標(biāo)的是同一種類的。

4.

二審判決對趙某是否有拘束力?為什么?正確答案：沒有，因為趙某沒有上訴，應(yīng)執(zhí)行一審判決。

5.

假設(shè)郭某直接向二審法院提交上訴狀，二審法院應(yīng)如何處理?正確答案：應(yīng)移交一審法院。《民事訴訟法》第166條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人直接向第二審人民法院上訴的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)將上訴狀移交原審人民法院?！?/p>

6.

假設(shè)郭某和趙某在一審中還提出了恢復(fù)名譽(yù)的請求，一審法院未作判決，二審法院應(yīng)如何處理?正確答案：二審法院可以調(diào)解，調(diào)解不成的，發(fā)回重審?！睹袷略V訟法解釋》第326條規(guī)定：“對當(dāng)事人在第一審程序中已經(jīng)提出的訴訟請求，原審人民法院未作審理、判決的，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，發(fā)回重審?！?/p>

7.

假設(shè)郭某是在二審中提出恢復(fù)名譽(yù)請求的，二審法院應(yīng)如何處理?正確答案：二審法院可就該訴訟請求進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人另行起訴?！睹袷略V訟法解釋》第328條第1款規(guī)定：“在第二審程序中，原審原告增加獨立的訴訟請求或原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則就新增加的訴訟請求或反訴進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人另行起訴?！?/p>

方鴻曾經(jīng)由于腹部腫瘤手術(shù)就醫(yī)于縣醫(yī)院。在切除腫瘤的手術(shù)中，由于需要輸血，于是縣醫(yī)院就在附近找到了一個中年男子，在未對其進(jìn)行任何輸血前身體狀況檢查的情況下，從該男子身上抽了400毫升血液并將其全部輸入方鴻體內(nèi)，以救手術(shù)之急。手術(shù)后的方鴻，在不久的一次職工體檢過程中，被查出得了甲型肝炎?；仡欉@幾個月的經(jīng)歷，他將問題的矛頭指向了縣醫(yī)院給他輸入的血液。于是，方鴻將縣醫(yī)院告上了法庭，訴稱由于縣醫(yī)院采血措施不健全，未按照法定程序進(jìn)行采血，在未作任何檢驗的情況下，將攜帶有甲型肝炎病毒的血液輸入了他的體內(nèi)，造成了他因此感染甲型肝炎。為治愈肝炎他花費了包括醫(yī)療費和誤工費等在內(nèi)的一系列費用，共計2300元，并在精神上遭受了很大的壓力。因此方鴻提請法院裁判縣醫(yī)院賠償其因治療疾病所花費的醫(yī)療費和由此而導(dǎo)致的精神損害撫慰金。庭審過程中，雙方在一些問題上出現(xiàn)分歧，各執(zhí)一詞。

問題：8.

本案中，原告方鴻應(yīng)當(dāng)對哪些事實負(fù)有舉證責(zé)任?正確答案：本案中，原告方鴻應(yīng)當(dāng)對縣醫(yī)院的損害行為、原告受到的實際損害結(jié)果以及醫(yī)院有診療過錯負(fù)有舉證責(zé)任。

9.

在方鴻和縣醫(yī)院都不能就醫(yī)療行為和損害結(jié)果之間的因果關(guān)系舉出充分的證據(jù)證明自己的主張，使事實處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)時，舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)如何分配?正確答案：法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)舉證責(zé)任的分擔(dān)原則進(jìn)行處理，由負(fù)有舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證不能的責(zé)任。本案屬于醫(yī)療糾紛，適用舉證責(zé)任倒置的原則，應(yīng)當(dāng)由被告負(fù)責(zé)就醫(yī)療行為和損害結(jié)果間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任，如果被告舉證不能，則應(yīng)由其承擔(dān)敗訴的風(fēng)險。

10.

如果方鴻的媽媽出具了證明方鴻曾在縣醫(yī)院就醫(yī)的證人證言，那么根據(jù)民事訴訟證據(jù)與證明對象之間的關(guān)系來劃分，該份證言屬于何種證據(jù)類型?法院對其效力應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定?正確答案：方鴻的媽媽出具的證人證言屬于直接證據(jù)，但是，由于她是與原告方鴻存在利害關(guān)系的證人，法院不能將其出具的證人證言單獨作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。

11.

本案中舉證期限如何確定?如果方鴻存在逾期提交證據(jù)材料的情形，法院對此如何處理?正確答案：人民法院根據(jù)當(dāng)事人的主張和案件審理情況，確定當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供的證據(jù)及其期限。當(dāng)事人在該期限內(nèi)提供證據(jù)確有困難的，可以向人民法院申請延長期限，人民法院根據(jù)當(dāng)事人的申請適當(dāng)延長。當(dāng)事人逾期提供證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令其說明理由；拒不說明理由或者理由不成立的，人民法院根據(jù)不同情形可以不予采納該證據(jù)，或者采納該證據(jù)但予以訓(xùn)誡、罰款。

12.

在訴訟中，如果由于種種客觀原因致使方鴻確實不能收集有關(guān)證據(jù)，他可以尋求什么途徑予以救濟(jì)?對通過該途徑收集的證據(jù)的質(zhì)證，應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行?正確答案：方鴻可以向法院申請調(diào)查取證。通過法院調(diào)查取證所收集的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，由當(dāng)事人進(jìn)行質(zhì)證。未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。

13.

如果縣醫(yī)院以病歷丟失為由拒絕向方鴻提供病歷，從而導(dǎo)致案件的主要事實不能查清，那么法院對這一問題應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定?正確答案：如果患者主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)的持有人醫(yī)院，法院可以推定該患者的相關(guān)主張成立。

14.

在何種情況下，即使縣醫(yī)院對損害事實明確表示承認(rèn)，也不能免除方鴻的舉證責(zé)任?如果縣醫(yī)院對方鴻的陳述既不反對也不明確表示承認(rèn)，那么法院該如何處理?正確答案：如果縣醫(yī)院在法庭辯論終結(jié)前撤回承認(rèn)并經(jīng)方鴻同意的，或者有充分證據(jù)證明其自認(rèn)是在受脅迫或重大誤解情況下作出且與事實不符的，不能免除方鴻的舉證責(zé)任。如果縣醫(yī)院對方鴻的陳述既不反對也不明確表示承認(rèn)，在法院充分說明并詢問以后仍然不明確表示態(tài)度的，法院推定方鴻陳述的事實成立。

原告衣念(上海)時裝貿(mào)易有限公司(以下簡稱衣念公司)因與住上海市浦東新區(qū)楊高南路被告杜國發(fā)、住所地位于浙江省杭州市余杭區(qū)五常街道豐嶺路的浙江淘寶網(wǎng)絡(luò)有限公司(以下簡稱淘寶公司)發(fā)生侵害商標(biāo)權(quán)糾紛，向上海市浦東新區(qū)人民法院提起訴訟。

原告衣念公司訴稱：依蘭德有限公司(E.LANDLTD.)是第1545520號注冊商標(biāo)和第1326011號注冊商標(biāo)的權(quán)利人，依蘭德有限公司將上述商標(biāo)的獨占許可使用權(quán)授予原告。被告杜國發(fā)在淘寶網(wǎng)銷售的服裝中使用了TEENIEWEENIE等商標(biāo)，侵犯了原告享有的注冊商標(biāo)專用權(quán)。根據(jù)杜國發(fā)在淘寶網(wǎng)上的成交記錄，其在2009年12月1日至2010年2月1日兩個月時間內(nèi)就成交仿冒產(chǎn)品20余件，成交價格共計人民幣3077元(以下幣種相同)。原告正品的價格是仿冒產(chǎn)品的5倍至10倍，杜國發(fā)給原告造成直接損失15000元至30000元，侵權(quán)仿冒品給正品造成的品質(zhì)減損影響則無法估測。被告淘寶公司是淘寶網(wǎng)的運(yùn)營商。自2009年9月開始，原告就淘寶網(wǎng)上存在的大量侵權(quán)商品向淘寶公司提出警告，并要求其采取事先審查、屏蔽關(guān)鍵同等有效措施控制侵權(quán)行為的蔓延，但淘寶公司未采取合理措施。被告杜國發(fā)辯稱：其所銷售的商品是從其他網(wǎng)站上訂購的，其不知這些服裝是侵權(quán)商品。原告衣念公司只舉證證明其中的一件服裝是假貨，原告主張的經(jīng)濟(jì)損失及合理費用過高，沒有依據(jù)。故請求駁回原告的訴訟請求。

被告淘寶公司辯稱：一、原告衣念公司濫用權(quán)利。早在2006年8月，原告就開始針對淘寶網(wǎng)上出售的商品向淘寶公司提出投訴。在歷經(jīng)四年的投訴過程中，淘寶公司一直積極刪除原告所指認(rèn)的涉嫌侵權(quán)的信息，并始終按淘寶網(wǎng)當(dāng)時適用的知識產(chǎn)權(quán)投訴規(guī)則，對涉嫌侵權(quán)人予以處理。原告投訴量巨大，僅以2009年9月29日至11月3日期間為例，原告投訴涉嫌侵權(quán)的商品信息累計達(dá)105643條。根據(jù)淘寶公司的統(tǒng)計，原告投訴的數(shù)十萬條商品信息中，約有20%的投訴是錯誤投訴。原告的輕率投訴引起了相關(guān)淘寶網(wǎng)用戶的大量異議，并對淘寶公司的商譽(yù)造成損害。二、淘寶公司采取了合理審慎的措施，保護(hù)原告的合法權(quán)益。淘寶網(wǎng)為防止用戶侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)采取了合理的保護(hù)措施，包括對賣家用戶的真實身份采取了合理的審查措施、組建團(tuán)隊及時刪除權(quán)利人投訴的涉嫌侵權(quán)的信息、制定并不斷完善知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)規(guī)則。綜上，淘寶公司并不構(gòu)成侵權(quán)，請求駁回原告的訴訟請求。

上海市浦東新區(qū)人民法院根據(jù)原告衣念公司提供的證據(jù)以及法庭調(diào)查與辯論內(nèi)容，依照《中華人民共和國民法通則》第130條，《中華人民共和國商標(biāo)法》第57條第2項、第5項和第63條，最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第148條第1款，最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第16條第1款、第2款和第17條，《中華人民共和國商標(biāo)法實施條例》第50條第2項的規(guī)定，于2011年1月17日判決如下：

一、被告杜國發(fā)、淘寶公司于判決生效之日起10日內(nèi)共同賠償原告衣念公司經(jīng)濟(jì)損失人民幣3000元；

二、被告杜國發(fā)、淘寶公司于判決生效之日起10日內(nèi)共同賠償原告衣念公司合理費用人民幣7000元；

淘寶公司不服一審判決，向上海市第一中級人民法院提起上訴，請求二審法院依法改判駁回衣念公司對于淘寶公司的全部訴訟請求。二審法院經(jīng)審理認(rèn)為一審認(rèn)定事實基本清楚，適用法律正確。上訴人淘寶公司的相關(guān)上訴理由不能成立，其上訴請求不予支持，判決駁回上訴，維持原判，二審案件受理費人民幣800元，由上訴人淘寶公司負(fù)擔(dān)。

問題：15.

上海市浦東新區(qū)人民法院作為基層人民法院，對于該商標(biāo)侵權(quán)糾紛是否享有管轄權(quán)?正確答案：享有管轄權(quán)。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)案件有關(guān)管轄和法律適用范圍問題的解釋》第2條規(guī)定，商標(biāo)民事糾紛第一審案件由中級以上人民法院管轄，各高級人民法院根據(jù)本轄區(qū)的實際情況，經(jīng)最高人民法院批準(zhǔn)，可以在較大的城市確定1～2個基層人民法院受理第一審商標(biāo)民事糾紛案件。因此上海市浦東新區(qū)人民法院作為被告杜國發(fā)的住所地可以依法進(jìn)行管轄。

16.

為減少損失，衣念公司可以采取哪些措施在起訴前維護(hù)自身的民事權(quán)益?正確答案：衣念公司在起訴前可以依法申請訴前保全措施，如行為保全、證據(jù)保全、財產(chǎn)保全。

17.

對于該糾紛，上海市浦東新區(qū)法院能否進(jìn)行調(diào)解?正確答案：可以進(jìn)行調(diào)解。根據(jù)《民事訴訟法》第122條規(guī)定，當(dāng)事人起訴到人民法院的民事糾紛，適宜調(diào)解的，先行調(diào)解，但當(dāng)事人拒絕調(diào)解的除外。本案作為商標(biāo)侵權(quán)糾紛不屬于不適宜調(diào)解的案件范圍，因此上海市浦東新區(qū)法院應(yīng)當(dāng)在征得雙方同意后先行調(diào)解。

18.

淘寶公司不服一審判決，向上海市第一中級人民法院提起上訴，能否直接將上訴狀提交給上海市第一中級人民法院?正確答案：能。根據(jù)《民事訴訟法》第166條之規(guī)定，上訴狀原則上應(yīng)當(dāng)通過原審人民法院提出，當(dāng)事人直接向第二審人民法院上訴的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)在5日內(nèi)將上訴狀移交原審人民法院。

19.

假設(shè)在二審審理過程中雙方達(dá)成和解協(xié)議，淘寶公司依法申請撤回上訴，法院裁定準(zhǔn)許，后淘寶公司拒不履行協(xié)議上的義務(wù)，衣念公司如何救濟(jì)?正確答案：二審審理過程中，淘寶公司因和解而撤回了上訴，使得一審裁判生效，故當(dāng)其不履行義務(wù)時，衣念公司可以持生效的一審判決書向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。

2012年9月20日，市機(jī)電公司(位于A市甲區(qū))與某加工公司(位于A市乙區(qū))簽訂了一份購銷合同，約定市機(jī)電公司在其住所地為加工公司生產(chǎn)一套設(shè)備，設(shè)備款為500萬元。2012年10月30日，經(jīng)設(shè)備質(zhì)量檢驗，符合合同約定的標(biāo)準(zhǔn)，加工公司接受并支付了350萬元設(shè)備款，還差150萬元未付。市機(jī)電公司多次索要該筆貨款，但加工公司遲遲不予以答復(fù)。后加工公司與市機(jī)械公司(位于A市丙區(qū))合并成立市機(jī)械加工公司(位于A市乙區(qū))，為此，市機(jī)電公司又向市機(jī)械加工公司索要加工公司所拖欠的設(shè)備款，遭拒絕。

問題：20.

2013年4月，市機(jī)電公司準(zhǔn)備向人民法院起訴。起訴前，獲知市機(jī)械加工公司有可能轉(zhuǎn)移其資金和其他部分財產(chǎn)，在這種情況下，市機(jī)電公司可以向哪個人民法院提出什么申請?在人民法院根據(jù)申請采取有關(guān)措施后，市機(jī)電公司應(yīng)當(dāng)在多長時間內(nèi)提起訴訟?正確答案：在這種情況下，市機(jī)電公司可以向市機(jī)械加工公司財產(chǎn)所在地人民法院提出訴前保全申請。在人民法院根據(jù)采取訴前保全措施后，市機(jī)電公司應(yīng)當(dāng)在30日內(nèi)提起訴訟。

21.

如果人民法院受理了市機(jī)電公司的起訴，在本案中存在哪幾個訴?屬于哪一種類的訴?其訴的標(biāo)的是什么?正確答案：在本案中，存在一個訴，即市機(jī)電公司基于合同要求市機(jī)械加工公司支付所拖欠設(shè)備款的訴：該訴屬于給付之訴；其訴的標(biāo)的是市機(jī)電公司基于與市機(jī)械加工公司的合同提出的加工公司應(yīng)向設(shè)備公司支付所拖欠的150萬元設(shè)備款的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系。

22.

市機(jī)電公司向乙區(qū)人民法院提起訴訟，乙區(qū)人民法院依法受理后，市機(jī)電公司又向甲區(qū)人民法院提起訴訟。乙區(qū)人民法院和甲區(qū)人民法院對本案是否有管轄權(quán)?甲區(qū)人民法院對于市機(jī)電公司的起訴，應(yīng)當(dāng)如何處理?正確答案：乙區(qū)人民法院和甲區(qū)人民法院對于本案均有管轄權(quán)，因為在本案中，乙區(qū)人民法院是被告住所地人民法院，而甲區(qū)人民法院則是約定的履行地人民法院，根據(jù)《民事訴訟法》第24條的規(guī)定，兩個人民法院對該案均有管轄權(quán)。對于市機(jī)電公司的起訴，甲區(qū)人民法院應(yīng)當(dāng)不予以受理，因為乙區(qū)人民法院作為有管轄權(quán)的人民法院已經(jīng)受理該案件，故甲區(qū)人民法院不得重復(fù)受理案件。

23.

在本案訴訟過程中，市機(jī)械加工公司提出，本案所涉及的合同是加工公司所簽訂，現(xiàn)該公司已不存在，加工公司的債務(wù)與本公司無關(guān)，不應(yīng)當(dāng)將自己作為本案的被告。這一意見是否正確?為什么?正確答案：市機(jī)械加工公司的這一意見是不正確的。因為本案所涉及合同雖然是加工公司所簽訂，但加工公司已與市機(jī)械公司合并成立市機(jī)械加工公司，也就是說，加工公司的權(quán)利與義務(wù)已轉(zhuǎn)讓給市機(jī)械加工公司，《民事訴訟法解釋》第63條規(guī)定，企業(yè)法人合并的，因合并前的民事活動發(fā)生的糾紛，以合并后的企業(yè)法人為當(dāng)事人。因此，市機(jī)械加工公司應(yīng)當(dāng)作為本案的被告，故其意見是不正確的。

24.

一審人民法院宣判后，市機(jī)械加工公司向A市中級人民法院提出上訴，并提出在市機(jī)電公司為其加工機(jī)電設(shè)備的過程中，曾借用價值30萬元的原材料，應(yīng)在其應(yīng)支付的設(shè)備款中予以扣除。市機(jī)械加工公司提出的這一請求能否形成反訴?二審人民法院應(yīng)當(dāng)如何處理?正確答案：市機(jī)械加工公司提出的在其所應(yīng)支付設(shè)備款中扣除原材料款30萬元的請求能夠形成反訴，因為該請求符合反訴主體特定、目的對抗、請求獨立等形成反訴的要求。二審人民法院對于市機(jī)械加工公司的這一反訴請求，可以在自愿、合法的基礎(chǔ)上進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，只能告知市機(jī)械加工公司就反訴部分向有管轄權(quán)的人民法院另行起訴，而不得將反訴與就本訴的上訴部分一并直接作出二審判決，這樣會剝奪對方當(dāng)事人就反訴部分的上訴權(quán)。

25.

據(jù)查，A市丁區(qū)市商貿(mào)公司拖欠市機(jī)械加工公司貨款50萬元，雖逾期但市