經(jīng)濟法案例分析-0

經(jīng)濟法案例分析_0案例分析一、法律關(guān)系主體的法律責(zé)任【案例介紹】王明和李剛毅是中學(xué)同學(xué)，關(guān)系較好，但已多年未見面。一日，在市中心的一家商場里兩人偶然相遇，隨后互問近況。王明現(xiàn)在是一家從事化妝品銷售的有限責(zé)任公司的營銷部經(jīng)理，李剛毅則是一個做服裝的個體戶。兩人互留通信地址后約定以后再長談。兩個星期后，李剛毅找到王明，稱:現(xiàn)在國家正在促進房地產(chǎn)的銷售并出臺了多項稅收優(yōu)惠措施，正是購房的好時機，他想趁此機會購買一套自己心儀很久的商品房;但是，他因生意套住了不少資金，付商品房首期還缺2萬元，想請王明幫幫忙，借期6個月。王明滿口答應(yīng)，說幾天后給回復(fù)。一家私營企業(yè)的老板，稱自己急需用第二天，王明找到自己的舅舅張翼翔——錢，要借2萬元。張翼翔說他手頭有現(xiàn)金1(5萬元可以借給他。王明收下錢后，又去找女友陳紅借。陳紅不在，但其母親在。王明稱自己因炒股急需些錢，陳紅的母親立即取出5千元給這個準女婿。第三天，王明將借到的2萬元交給李剛毅，李剛毅寫了一張借據(jù)，表明6個月一到即歸還。轉(zhuǎn)眼6個月過去了，王明見李剛毅還未與自己聯(lián)系還錢，就找上門去。李剛毅的妻子俞芳告訴他，李剛毅在3個月前的一次進貨中被歹徒襲擊擊傷了頭部，因受到刺激，后誘發(fā)精神病，已不能辨認和控制自己的行為。王明拿出借據(jù)，俞芳表示現(xiàn)在手頭緊再寬限幾天。王明同意了。張翼翔打電話給王明要求他還錢。王明找到其姐姐王麗，王麗向張翼翔保證說，弟弟若不還錢則由她來還。不知出于何故，王明與陳紅鬧翻，陳紅母親要王明立即還錢。王明提出用他與陳紅一起購買的一套音響來抵債(音響價值1(1萬元，購買時兩人各出了一半)，其母同意。王明又來到李剛毅家，看到的是李剛毅的遺像。李剛毅已自殺身亡，且未留有遺囑。李剛毅留下一套商品房及一批服裝等物。這筆2萬元的借款由誰來償還,【幾種觀點】1、張翼翔、陳紅之母的借款債權(quán)應(yīng)該由李剛毅來還，但他已死亡，所以只能由其妻子俞芳來還。王明只是一個中間人不負責(zé)任。2、張翼翔、陳紅之母的借款債權(quán)應(yīng)該由王明來還，王明償還后，再去向李剛毅請求償還。3、本案中所有的債權(quán)人都可以向李剛毅之妻要求償還，但如果遺產(chǎn)不夠償還則未償還部分不再清償?！驹u析意見】首先，解決這一類較復(fù)雜的關(guān)系，應(yīng)該先搞清楚本案中各當事人之間的法律關(guān)系。所謂法律關(guān)系，是指當事人之間發(fā)生的，由法律規(guī)范調(diào)整的，具有權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的一種社會關(guān)系。由不同的法律規(guī)范調(diào)整可以產(chǎn)生不同的法律關(guān)系，如民事法律關(guān)系、勞動法律關(guān)系、刑事法律關(guān)系、行政法律關(guān)系等。本案中涉及的主要是民事法律關(guān)系，這是當事人地位平等的一種社會關(guān)系。民事法律關(guān)系同其他法律關(guān)系一樣，都是由三個構(gòu)成要素組成，即主體、內(nèi)容和客體。主體是參與民事法律關(guān)系的當事人;內(nèi)容是當事人享有的民事權(quán)利和承擔(dān)的民事義務(wù);客體是當事人的權(quán)利義務(wù)共同指向的對象。以上三個構(gòu)成要素缺一不可。清楚了各人之間的法律關(guān)系就可以確定各自的權(quán)利義務(wù)，從而解決糾紛。其次，本案中存在著以下一些法律關(guān)系:?王明與李剛毅之間存在借貸關(guān)系。這種關(guān)系并不是發(fā)生在李剛毅開口向王明借錢時，因為此時王明表示幾天后給其答復(fù)，并未承諾，關(guān)鍵在于當時缺錢;而沒有錢的話，借貸法律關(guān)系將會因無客體而無法成立。當王明籌到錢并借給李剛毅時，雙方的借貸法律關(guān)系成立。寫不寫借據(jù)對法律關(guān)系的成立并無影響，它只是雙方對這一法律行為采用的形式，即采用書面形式，這樣有利于明確各自權(quán)利義務(wù)，萬一以后發(fā)生糾紛，則可以作為證據(jù)主張權(quán)利。出借人王明的權(quán)利是到期收回借款，義務(wù)是在約定的借款期內(nèi)將2萬元交于李剛毅使用并不得任意干涉;借款人李剛毅的權(quán)利是在借款期內(nèi)使用這筆錢，義務(wù)是到期償還借款。?王明與舅舅張翼翔和女友陳紅的母親之間存在借貸法律關(guān)系。盡管王明借來的錢是再借給李剛毅的，但他是以自己的名義借的錢，他不是借貸的代理人，因為代理必須以被代理人的名義進行，所以李剛毅并不與張翼翔和陳紅的母親發(fā)生借貸法律關(guān)系。如果王明是以李剛毅的名義向他人借錢，則還錢的責(zé)任由李剛毅承擔(dān)，王明不承擔(dān)后果。?李剛毅與其妻子俞芳之間也存在法律關(guān)系。在李剛毅患精神病期間，俞芳是其監(jiān)護人，存在監(jiān)護關(guān)系;當李剛毅死亡后，俞芳是其財產(chǎn)繼承人，發(fā)生財產(chǎn)繼承關(guān)系。?王明與其女友之間關(guān)于那套音響存在共有法律關(guān)系。?王明的姐姐與其舅舅就王明所借的1.5萬元存在擔(dān)保法律關(guān)系(屬于保證)。最后，該筆借款由誰來還,陳紅的母親可以向王明主張5千元的債權(quán)，若其不能歸還，則可以對其與陳紅的共有財產(chǎn)音響主張權(quán)利。張翼翔可以向王明主張1.5萬元的債權(quán)，也可向王明的姐姐主張權(quán)利;若王明的姐姐償還了債務(wù)，則她可以向王明追償。王明可以向俞芳主張債權(quán)，在李剛毅患精神病期間，俞芳作為監(jiān)護人應(yīng)承擔(dān)償還義務(wù);在李剛毅死亡后，因其留有財產(chǎn)，他與王明之間的債權(quán)債務(wù)并不因其死亡而消滅，依法應(yīng)在財產(chǎn)繼承之前予以償還。俞芳若拿不出現(xiàn)金，可以將李剛毅的遺產(chǎn)變賣來償還。當然，若李剛毅無遺產(chǎn)或遺產(chǎn)不足以償還債務(wù)，則俞芳無償還義務(wù)或?qū)Τ鲞z產(chǎn)部分的債務(wù)無償還義務(wù)。二、企業(yè)法案例1、設(shè)立獨資企業(yè)應(yīng)符合法律規(guī)定【案例介紹】2000年1月1日起，《中華人民共和國個人獨資企業(yè)法》正式施行。這是我國在法律上確立個體經(jīng)濟、私營企業(yè)社會主義市場主體資格的重要表現(xiàn)。顧勇是一家國有企業(yè)的職工，近年來企業(yè)的效益連連滑坡瀕臨破產(chǎn)。他很想自立門戶創(chuàng)建一家獨資企業(yè)，自己做老板。但是顧勇對《個人獨資企業(yè)法》知之甚少，他根據(jù)自己的理解和一些非官方途徑了解到的信息，勾勒出欲設(shè)企業(yè)的大致情況如下:企業(yè)名稱為“潔又惠”面點制作有限責(zé)任公司，自己為該企業(yè)董事長。聽說獨資企業(yè)的注冊資本只要1元錢，即象征性地出一點就可以了，所以資本暫定為400元，外加一些碗筷、幾把桌椅;而且注冊資本越低，他承擔(dān)的責(zé)任也就越少。顧勇準備借用一處即將拆遷的街面房作為經(jīng)營場所，到幾個月后面臨拆遷時再想辦法解決經(jīng)營場地問題。顧勇計劃雇傭3名左右的職工，但支付的工資中不包含社會養(yǎng)老金、失業(yè)保險金、醫(yī)療保險金等內(nèi)容，這些項目由職工自己想辦法解決。由于企業(yè)業(yè)務(wù)較少，沒必要設(shè)臵帳簿、配備專門的財會人員。又由于顧勇不太懂經(jīng)營管理，所以他準備聘用一名經(jīng)理來管理企業(yè);但是又需控制經(jīng)理的權(quán)力，較重大的事項均由顧勇自己來決定。如果經(jīng)理在外代表企業(yè)所進行的活動超越其職權(quán)對企業(yè)不利的，則由該經(jīng)理自行對外負責(zé)。最后，獨資企業(yè)不取得法人資格故無需登記，過幾天去做一塊企業(yè)的招牌掛在經(jīng)營場所即可開業(yè)了。顧勇的以上想法是否符合法律規(guī)定,【幾種觀點】1、顧勇的想法能夠?qū)崿F(xiàn)，因為獨資企業(yè)如何運作由投資人(老板)說了算，國家給予充分地自由。2、顧勇的做法必須符合法律規(guī)定才能實現(xiàn)。獨資企業(yè)同公司一樣，要接受國家嚴格地管理。3、創(chuàng)建獨資企業(yè)必須符合國家法律，但是國家對獨資企業(yè)的要求比對公司的要求要低得多?！驹u析意見】盡管申辦獨資企業(yè)條件比較寬松，但是獨資企業(yè)創(chuàng)建、運作必須遵守法律的規(guī)定。首先，獨資企業(yè)的投資人有限制。除了國家公務(wù)員、國有企業(yè)和事業(yè)單位在職人員以外，其余人員都可以申辦個人獨資企業(yè)(國有、集體企業(yè)職工和事業(yè)單位在職職工可以申辦科技創(chuàng)業(yè)型個人獨資企業(yè))。申請人在申辦獨資企業(yè)時，要遞交身份證和職業(yè)狀況證明。本案中，顧勇是國有企業(yè)的宰在職人員，他欲車間的又不是科技型的獨資企業(yè)，不符合投資人的條件;他應(yīng)該先辭職。其次，獨資企業(yè)的注冊資本法律未規(guī)定底限，出資也不須經(jīng)中介機構(gòu)驗資，但申請人必須如實申報，包括作為出資的貨幣、實物、土地使用權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等。投資人的出資應(yīng)該與企業(yè)的經(jīng)營規(guī)模相適應(yīng)。但是投資人對企業(yè)債務(wù)的責(zé)任不是以注冊資本為限的，而是要承擔(dān)無限責(zé)任。當企業(yè)對外發(fā)生債務(wù)時，先用企業(yè)財產(chǎn)清償;不足部分以投資人的個人財產(chǎn)來承擔(dān)，如果是以家庭財產(chǎn)出資的，還要追究其家庭財產(chǎn)。顧勇對注冊資本及承擔(dān)責(zé)任的認識是錯誤的，投資人在創(chuàng)建企業(yè)時必須考慮到承擔(dān)無限責(zé)任問題。另外，由于獨資企業(yè)的規(guī)模較小，所以最好從事社區(qū)服務(wù)、都市工業(yè)或者科技創(chuàng)業(yè)等方面，顧勇欲開一家面點制作的小店是適合獨資企業(yè)經(jīng)營的。再次，由于獨資企業(yè)的投資人對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任，所以獨資企業(yè)的名稱中不能出現(xiàn)“有限責(zé)任”、“公司”等字眼。一般是根據(jù)其經(jīng)營范圍或所從事的行業(yè)來確定，如商業(yè)一般叫商店、商行，工業(yè)一般叫廠等。獨資企業(yè)與其他企業(yè)一樣，也要有固定的經(jīng)營場所，即生產(chǎn)經(jīng)營用房，但法律對經(jīng)營用房的面積未作規(guī)定。顧勇要創(chuàng)辦獨資企業(yè)必須找到一處固定的用房。第四，個人獨資企業(yè)要有必要的從業(yè)人員，包括投資者和雇員。雇工人數(shù)由投資人自行決定，一般應(yīng)與企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模相適應(yīng)，國家無強制性規(guī)定。當然不雇傭他人能夠經(jīng)營的，企業(yè)只有投資人一人也行。獨資企業(yè)一旦雇傭雇工，應(yīng)當依法與職工簽定勞動合同，保障職工的勞動安全，按時、足額發(fā)放工資，并為職工繳納各項社會保險費。獨資企業(yè)可以聘用他人管理企業(yè)，但是投資人對被聘用人員職權(quán)的限制不得對抗善意第三人。本案中，顧勇可以雇傭職工和經(jīng)理，但應(yīng)符合上述法律規(guī)定;經(jīng)理的行為代表企業(yè)，顧勇是要對第三人承擔(dān)責(zé)任的，除非他能證明第三人的惡意的。此外，個人獨資企業(yè)可以不配備專門的財會人員，但是應(yīng)當依法設(shè)臵會計帳簿，進行會計核算，因此可以請社會中介機構(gòu)代理記帳。最后，創(chuàng)建獨資企業(yè)必須到工商行政管理部門辦理登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日為個人獨資企業(yè)處理的日期。在領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照之前，投資人不得以個人獨資企業(yè)的名義從事經(jīng)營活動。顧勇自行掛牌營業(yè)是違法行為。2、合伙類型的選擇【案例介紹】1999年3月，第九屆全國人民代表大會第二次會議上通過了憲法修正案，個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟不再只是社會主義公有制經(jīng)濟的有益補充，而是社會主義市場經(jīng)濟的重要組成部分。這是建國以來非公有制經(jīng)濟獲得的最好的法律環(huán)境。某市公民李軍(男，30歲)早就想辭職辦一家自己的企業(yè)從事餐飲，他覺得現(xiàn)在大環(huán)境已具備。于是李軍與他的兩個朋友王宏(男，32歲)、吳玲(女，27歲)商量辦一家合伙企業(yè)。關(guān)于如何合伙，他們經(jīng)討論形成了以下幾種初步方案。第一種方案，由三人共同出資。李軍作為負責(zé)人，承擔(dān)無限責(zé)任;王宏和吳玲分別以各自的出資為限承擔(dān)企業(yè)的債務(wù)，但是企業(yè)若發(fā)生債務(wù)危機時應(yīng)盡他們所能幫助企業(yè)度過難關(guān)(如無息借錢給企業(yè))。第二種方案，由李軍出資，王宏和吳玲為企業(yè)工作，拿固定工資。李軍再想辦法找一家公司投資，以彌補資本的不足。年終若有利潤，出資者按出資比例分成，王宏和吳玲可以拿到獎金。第三種方案，由三人共同出資，共同參與經(jīng)營管理，對合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。第四種方案，由三人共同出資。但是王宏因為在國家機關(guān)里有一定職務(wù)且待遇不錯，不想辭職，更不想讓單位知道自己在外面合伙辦企業(yè)，所以他要求不公開自己的姓名，他也不參加企業(yè)的經(jīng)營管理，當然他對企業(yè)債務(wù)也只承擔(dān)有限責(zé)任。他們討論的幾種方案是否都符合我國《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，能否實際去實行,【幾種觀點】1、以上幾種方案均可行，因為合伙人如何出資完全由當事人自己自愿約定，法律給予很多的自由。2、以上方案中除第一種都可實行，第一種方案問題在于合伙人不能只承擔(dān)有限責(zé)任。3、第一、三、四種方案均可實行，第二種方案中合伙人不能是公司，我國法律不允許法人成為合伙人。【評析意見】要回答以上幾種方案是否可行，主要是先搞清楚各方案中實際涉及的合伙類型，以及我國現(xiàn)行法律的規(guī)定。首先，第一種方案討論的是有限合伙。按照合伙的基本原理，合伙人都負無限責(zé)任的為普通合伙;由承擔(dān)無限連帶責(zé)任的合伙人(普通合伙人)和承擔(dān)有限責(zé)任的有限合伙人組成的合伙為有限合伙。普通合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)，對外代表合伙組織，對合伙的債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任。有限合伙人不執(zhí)行合伙事務(wù)，不對外代表組織，以出資額為限承擔(dān)責(zé)任。有限合伙具有以下優(yōu)點:企業(yè)由少數(shù)普通合伙人經(jīng)營管理并承擔(dān)無限責(zé)任，可使企業(yè)的結(jié)構(gòu)簡單、管理費用低、內(nèi)部關(guān)系緊密、辦事效率高;此外，有限合伙通過吸收有限合伙人，可以廣開資金來源、擴大經(jīng)營規(guī)模，有利于中小企業(yè)的發(fā)展壯大。有限合伙已為世界上大多數(shù)國家所接受，如德國在其商法典中設(shè)專章予以規(guī)定，而英美法系國家則制定專門的有限合伙法。我國1997年頒布的《合伙企業(yè)法》卻未規(guī)定有限合伙，主要是缺乏這方面的經(jīng)驗，但是這必將是一個發(fā)展方向。其次，第二種方案涉及法人為合伙人的情況。《合伙企業(yè)法》規(guī)定的合伙僅限于自然人的合伙，合伙人必須是具有完全民事行為能力的人，并依法能承擔(dān)無限責(zé)任。依我國《公司法》規(guī)定，公司——有限責(zé)任公司和股份有限公司對外投資時以其投資額為限承擔(dān)責(zé)任，即公司不能承擔(dān)無限責(zé)任;且《公司法》中也未明確規(guī)定公司可以成為合伙人。從國外立法來看，明令禁止法人參加合伙的(如日”包括個人、本)并不多見，而美國《統(tǒng)一合伙法》則明確規(guī)定成為合伙人的“人合伙、公司及其他組織。我國現(xiàn)在不允許公司等法人成為合伙人，可能是擔(dān)心法人承擔(dān)無限連帶責(zé)任會加重企業(yè)債務(wù)負擔(dān)，增加企業(yè)原始投資人的風(fēng)險。但這仍是發(fā)展的方向。再次，第四種方案涉及隱名合伙。隱名合伙與顯名合伙相對應(yīng)。前者是指在一個合伙組織中存在著一部分不公開自己姓名并不參與合伙經(jīng)營的合伙人。顯名合伙是指所有合伙人都公開合伙人的身份和姓名，并參與合伙經(jīng)營。通常認為，隱名合伙主要是大陸法系的概念，有限合伙來自于英美法系。隱名合伙人對內(nèi)以出資額為限承擔(dān)責(zé)任，對外作為合伙整體仍可能負無限連帶責(zé)任，與其他合伙人一樣，只是他不為外人知曉。隱名合伙人只能以金錢或者實物出資，不能以勞務(wù)或者信用出資，因為他不參與經(jīng)營管理，以后者出資無法轉(zhuǎn)移出資支配權(quán)。隱名合伙實質(zhì)是一種合同關(guān)系。我國目前未規(guī)定隱名合伙。此外，自然人作為合伙人亦有限制，國家公務(wù)員、人民警察、法官、檢察官等不能成為合伙人。本案中王宏不放棄國家公務(wù)員身份，則不能成為合伙人。最后，第三種方案符合目前法律的規(guī)定，可以執(zhí)行。另外，不是所有的合伙都適用《合伙企業(yè)法》。現(xiàn)行規(guī)定是，由工商行政管理機關(guān)登記管理的合伙企業(yè)適用《合伙企業(yè)法》;采用合伙制的律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、醫(yī)生診所等，因為歸其他行政主管部門登記管理，不適用《合伙企業(yè)法》。本案中李軍等人欲建立餐飲方面的合伙企業(yè)，應(yīng)屬于工商行政管理部門管理范圍，適用《合伙企業(yè)法》。3、合伙企業(yè)和有限公司的區(qū)別【案例介紹】東港服裝制造有限公司是香港商人張某在大陸興辦的獨資企業(yè)，由于經(jīng)營的攤子比較大，因此債權(quán)債務(wù)關(guān)系也比較復(fù)雜。東港公司的債務(wù)人之一是新新百貨商店。該店由孫某、李某和錢某三人合伙組成，共有資本90萬元，每人各出資30萬元。三方在合伙協(xié)議中約定按出資比例分配利潤和承擔(dān)債務(wù)責(zé)任。97年12月初，東港公司曾向百貨商店發(fā)運一批針織服裝，價款總計30萬元人民幣。雙方約定貨到后15天內(nèi)付款，違約金為5%。付款期限屆滿時，百貨商店沒有按約付款，經(jīng)東港公司多方查找，才知道該店由于經(jīng)營不善，已經(jīng)拖欠了多筆大額債務(wù)。及至98年6月，百貨商店仍然沒有償還欠款，而合伙人孫某見商店負債累累，難以自拔，早已不告而別，李某和錢某苦苦支撐至此，也不得不宣告企業(yè)解散。在清算過程中，人們發(fā)現(xiàn)百貨商店已經(jīng)嚴重資不抵債，其尚有資產(chǎn)60萬元，所欠債務(wù)已經(jīng)達到150萬元，其中包括欠東港公司的30萬元貨款和5%的違約金。李某和錢某聲稱他們將以企業(yè)的全部剩余財產(chǎn)清償債務(wù)，超過部分的債務(wù)就不再清償了。東港公司因此與之發(fā)生了糾紛。東港公司的另一債務(wù)人是南方時裝有限公司。該公司由通寶貿(mào)易公司等五家企業(yè)共同發(fā)起成立，注冊資本500萬元人民幣，每方各出資100萬元。南方公司原是當?shù)匚ㄒ坏拇笮蜁r裝公司，生意很好，但開業(yè)不久，公司附近就又開出兩家新的時裝公司。在激烈的競爭中，南方公司因無法清償?shù)狡趥鶆?wù)而于98年7月宣告破產(chǎn)。該公司破產(chǎn)時，尚有資產(chǎn)600萬元，所欠債務(wù)為750萬元，其中包括欠東港公司的150萬元。東港公司怕這筆債務(wù)又像百貨商店的一樣要不回來，又考慮到南方公司的股東是通寶公司等省內(nèi)著名企業(yè)，干脆以這5家股東企業(yè)為被告，向法院提起要求他們償還150萬元欠款的訴訟?！編追N觀點】1、新新百貨商店、南方時裝公司應(yīng)當清償欠東港公司的全部債務(wù)，企業(yè)剩余財產(chǎn)不足清償?shù)牟糠?，由合伙人和股東企業(yè)承擔(dān)。2、百貨商店和南方公司都只要用剩余財產(chǎn)來清償債務(wù)即可，超過部分不必清償。3、南方公司承擔(dān)有限責(zé)任。百貨商店承擔(dān)無限責(zé)任，即由李某和錢某分別承擔(dān)50萬元債務(wù)，還有50萬元由孫某承擔(dān)，因為合伙協(xié)議約定按此比例分配利潤和承擔(dān)債務(wù)責(zé)任。因為孫某下落不明，李和錢應(yīng)當將企業(yè)的全部60萬元財產(chǎn)用來清償債務(wù)，不足部分，李和錢各出30萬元，還有30萬元留待孫某清償。4、通寶貿(mào)易公司等5家股東企業(yè)不必為南方公司承擔(dān)他們投資額以外的債務(wù)責(zé)任。【評析意見】本案爭議的焦點是合伙企業(yè)和有限責(zé)任公司應(yīng)當怎樣承擔(dān)法律責(zé)任。合伙企業(yè)和公司是兩種不同組織形式的企業(yè)，主要區(qū)別在以下幾個方面。首先，合伙企業(yè)是契約式企業(yè)，有限公司是股權(quán)式企業(yè)。我國《合伙企業(yè)法》規(guī)定，合伙企業(yè)是由各合伙人依法訂立合伙協(xié)議，共同出資，合伙經(jīng)營，共享收益，共擔(dān)風(fēng)險，并承擔(dān)無限連帶責(zé)任的企業(yè)。合伙協(xié)議是合伙人享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的依據(jù)，合伙人的出資方式、數(shù)額和期限，合伙人分配利潤和分擔(dān)虧損的辦法，合伙企業(yè)的事務(wù)執(zhí)行、解散和清算等問題都按照依法訂立的合伙協(xié)議來操作?！豆痉ā芬?guī)定，有限公司股東按照比例出資，以其出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任，并且按照投入公司的資本額享有所有者的資產(chǎn)受益、重大決策和選擇管理者等權(quán)利。其次，合伙企業(yè)不具有法人資格，有限公司具有法人資格，這是合伙企業(yè)和公司的最主要的區(qū)別。這一區(qū)別有兩重意義，第一說明合伙企業(yè)只具有相對獨立的人格，有限公司具有絕對獨立的人格。第二說明合伙企業(yè)的財產(chǎn)只具有相對獨立性，有限公司的財產(chǎn)具有絕對的獨立性。合伙企業(yè)是每一個獨立的合伙人根據(jù)合伙協(xié)議組合成立的，具有人合的性質(zhì)。合伙企業(yè)只具有相對獨立的人格，它作為獨立的主體進行經(jīng)營活動，可以以自己的名義擁有財產(chǎn)、參與訴訟，享受其他各種權(quán)利，但在承擔(dān)債務(wù)責(zé)任方面，合伙人與合伙企業(yè)則具有連帶關(guān)系。合伙人對企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，每一個合伙人都可以代表其他合伙人享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，即使他們內(nèi)部定有承擔(dān)債務(wù)責(zé)任比例的協(xié)議，也不能對抗對外的無限連帶責(zé)任。本案中新新百貨商店是合伙企業(yè)，雖然合伙人之間有按比例承擔(dān)債務(wù)責(zé)任的協(xié)議，但每個合伙人還是有義務(wù)以自己的財產(chǎn)來承擔(dān)企業(yè)的全部債務(wù)。孫某不告而別了，李某和錢某就應(yīng)當承擔(dān)全部債務(wù)，然后他們可以向?qū)O某追償。而公司則不同，它是股東按照一定的比例出資組成，具有資合的性質(zhì)，公司具有絕對獨立的責(zé)任。有限公司股東以其出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。因此南方公司破產(chǎn)時，破產(chǎn)財產(chǎn)無法清償?shù)膫鶆?wù)就不必再清償了。第三，合伙企業(yè)與有限公司在承擔(dān)責(zé)任方面的區(qū)別，與它們在產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)方面的區(qū)別有密切的聯(lián)系。合伙企業(yè)的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)是一元結(jié)構(gòu)，而公司的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)是二元結(jié)構(gòu)。合伙企業(yè)的財產(chǎn)不屬于合伙組織獨立所有，而是屬于合伙人共有，因此合伙人與合伙企業(yè)是連帶責(zé)任關(guān)系。本案中新新百貨商店的財產(chǎn)不足以清償債務(wù)時，每個合伙人都有義務(wù)以自己的財產(chǎn)承擔(dān)清償責(zé)任。有限公司則不同，公司是與股東相分離的主體，公司的財產(chǎn)雖然由股東的出資而形成，但公司的財產(chǎn)權(quán)利是獨立于股東的，股東對其投資形成的資產(chǎn)沒有直接的支配權(quán)，只能通過股東會等形式間接行使權(quán)力。有限公司是企業(yè)法人，公司享有由股東投資形成的全部法人財產(chǎn)權(quán)，并以其全部法人財產(chǎn)依法自主經(jīng)營，自負盈虧，獨立地享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事責(zé)任。東港服裝公司在南方時裝公司破產(chǎn)時，要求南方公司的股東承擔(dān)破產(chǎn)財產(chǎn)無法清償?shù)膫鶆?wù)，其實是混淆了股東和公司的區(qū)別。通寶貿(mào)易公司等五家股東企業(yè)拒絕承擔(dān)投資額以外的債務(wù)責(zé)任是對的，法院應(yīng)當支持他們。最后，合伙企業(yè)與公司在設(shè)立方式、運營結(jié)構(gòu)、投資的撤出和轉(zhuǎn)讓以及企業(yè)的延續(xù)和解散等方面也有明顯的區(qū)別。4、合伙協(xié)議與一般合同的異同【案例介紹】甲、乙、丙、丁四人準備合伙興辦一家飲食店。他們共同擬訂了一份合伙協(xié)議，但是不知道是否符合法律規(guī)定，于是去請教某律師。該律師看后指出合伙協(xié)議中以下內(nèi)容存在的一些問題。合伙協(xié)議的部分內(nèi)容如下:合伙企業(yè)的注冊資本為10萬元，其中甲出資4萬元;乙出資3萬元;丙以一批桌椅出資，作價1.8萬元;丁以勞務(wù)出資，作價1.2萬元。甲、乙、丙實際繳付各自出資的70%以上即可。未繳付部分何時繳付視情況而定。合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)以下列約定份額承擔(dān)責(zé)任，并以合伙企業(yè)財產(chǎn)為限。合伙企業(yè)的利潤分配按照甲45%，乙35%，丙20%進行;合伙企業(yè)的虧損分擔(dān)按照甲35%，乙25%，丙15%，丁25%。甲和丁為合伙企業(yè)事務(wù)的執(zhí)行人，對外代表合伙企業(yè)，其權(quán)限為:?負責(zé)企業(yè)的日常管理;?對外交易、訂立合同;?改變合伙企業(yè)的名稱;?必要時，聘任合伙人以外的人擔(dān)任合伙企業(yè)的經(jīng)營管理人員。乙和丙不參與合伙企業(yè)的日常經(jīng)營管理，但有權(quán)了解經(jīng)營狀況，監(jiān)督甲和丁執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)的執(zhí)行情況。合伙人依照本協(xié)議之規(guī)定退伙的，對退伙前合伙企業(yè)的債務(wù)在退伙后兩年內(nèi)，須繼續(xù)承擔(dān)連帶責(zé)任;兩年后，則不再承擔(dān)連帶責(zé)任。(其余內(nèi)容略)四人非常不解，他們認為，協(xié)議應(yīng)該是合伙人自由意志的體現(xiàn)，只要他們自己同意，還會有什么問題,法律何必管得太多呢?！編追N觀點】1、四人的觀點是正確的。合伙協(xié)議只要合伙人各方均同意(即承諾)，協(xié)議就發(fā)生法律效力。2、四人的觀點是錯誤的，合伙協(xié)議是由法律強制性規(guī)定的，一切內(nèi)容必須以法律規(guī)定的為準。合伙人不能自由約定。3、合伙協(xié)議是一種特殊的合同。它即有一般合同的特點，又有它不同于一般合同的一面。法律有強制性規(guī)定的必須依法進行，法律無強制性規(guī)定的，可以由合伙人自行約定?！驹u析意見】首先，合伙協(xié)議具有合同的基本特征。合同的當事人地位平等，訂立合同遵循自愿、誠實信用等原則;訂立合伙協(xié)議，即使各合伙人出資不等也不允許違反自愿、平等、誠實信用、公平等原則，任何人不能將自己的意志強加于他人。合同的訂立過程由要約和承諾兩個階段構(gòu)成;合伙協(xié)議的訂立同樣要經(jīng)歷這些過程，當所有的合伙人對合伙協(xié)議的各項條款均無異議時合伙協(xié)議即告成立。合同訂立后經(jīng)當事人協(xié)商同意可以進行修改、補充;合伙協(xié)議經(jīng)全體合伙人一致同意也可以進行修改或者補充。合同成立生效后，各當事人應(yīng)當按照合同約定的內(nèi)容履行;合伙協(xié)議經(jīng)合伙人簽名、蓋章后生效，合伙人依照合伙協(xié)議享有權(quán)利、承擔(dān)風(fēng)險。其次，盡管合伙協(xié)議與一般合同有著許多相同之處，但是它們也存在著重大的差異。訂立合伙協(xié)議的目的在于建立一個有利于各合伙人的營利聯(lián)盟，各合伙人追求的利益是共同的，各自的權(quán)利和義務(wù)往往是一致的。而一般的合同中雙方簽定合同的目的各異，一方想要得到的利益需要對方當事人的付出，即權(quán)利和義務(wù)具有相對性。另一方面，合伙協(xié)議是設(shè)立合伙企業(yè)的前提條件和必要條件，合伙企業(yè)是訂立合伙協(xié)議的結(jié)果。合伙協(xié)議使各合伙人成為債權(quán)人或者債務(wù)人，并使各個獨立的主體成為一個團體(合伙企業(yè))的成員，各自的利益捆綁在一起。正是由于合伙協(xié)議的重要性和不同一般合同的目的，所以法律對它的規(guī)定比一般合同要多。除了合伙人可以自由約定的任意性事項外，有些關(guān)系到合伙人的責(zé)任，合伙企業(yè)前途的事項法律作出了限制性甚至禁止性的規(guī)定。再次，合伙協(xié)議是雙務(wù)有償合同，但一般合同中的抗辯權(quán)不適用于合伙協(xié)議，合伙人對出資、承擔(dān)債務(wù)等方面按照法律規(guī)定須承擔(dān)連帶責(zé)任;但合伙人之間并不存在相互清償。各合伙人在合伙企業(yè)中即享有權(quán)利又都承擔(dān)義務(wù)。合伙協(xié)議又是諾成要式合同。一般的合同可以要式或者不要式，而合伙協(xié)議必須采用書面形式，法律規(guī)定了合伙協(xié)議必須載明的事項。最后，在本案中，四人訂立的合伙協(xié)議中存在以下違法之處:?合伙企業(yè)的出資必須是各合伙人實際繳付的出資，該合伙協(xié)議中對出資的規(guī)定違反了法律的強制性規(guī)定，無效;?每個合伙人對合伙企業(yè)的債務(wù)須承擔(dān)無限連帶責(zé)任，合伙人不能以合伙協(xié)議排除這一責(zé)任，否則約定無效;?合伙協(xié)議不得約定將全部利潤分配給部分合伙人或者由部分合伙人承擔(dān)全部虧損，而且分配利潤承擔(dān)虧損的比例應(yīng)當相同，這樣規(guī)定是為了體現(xiàn)公平原則和權(quán)利義務(wù)的一致性;?法律規(guī)定，某些事項必須由全體合伙人同意，如改變企業(yè)的名稱、聘用合伙人以外的人擔(dān)任企業(yè)的經(jīng)營管理人員，因此這些事項合伙企業(yè)的部分合伙人不能自行決定;?按照法律規(guī)定，退伙人對其退伙前發(fā)生的合伙企業(yè)的債務(wù)，與其他合伙人承擔(dān)連帶責(zé)任，合伙協(xié)議不能減輕合伙人的負擔(dān)，而使企業(yè)的債權(quán)人蒙受損失、增加風(fēng)險。三、公司法案例1、公司股東不是公司【案例介紹】陳某是一個經(jīng)營服裝、百貨的個體商人，1995年2月，他與另兩位朋友一起發(fā)起組建明珠貿(mào)易有限責(zé)任公司。該公司的注冊資本為30萬元，陳某出資25萬元，另兩位朋友分別出資2.5萬元。股東出資驗資合格后，經(jīng)過工商登記，公司于2月20日取得《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，正式成立。由于陳某的出資占了公司資本的絕對多數(shù)，所以陳某理所當然地成了公司的負責(zé)人。公司開始經(jīng)營后，買下了陳某從事個體商業(yè)時進的一批貨物，價值10萬元。公司沒有給陳某貨款，而是講定賺錢后再還錢給他。由于缺乏經(jīng)驗，明珠公司在經(jīng)營過程中一直步履維艱。為了改變被動的局面，陳某等又決定參與一項投資活動。沒想到這是一個錯誤的決策，不僅公司血本無回，還欠下了更多的債務(wù)。最終，該公司因資不抵債而被債權(quán)人申請宣告破產(chǎn)。1997年2月，人民法院召開第一次債權(quán)人會議，陳某既作為債權(quán)人，又作為債務(wù)人的法人代表參加了會議。在會上，陳某強調(diào)自己也是公司的債權(quán)人，有權(quán)要求公司償還欠他的貨款。但公司的其他債權(quán)人不同意。他們認為既然公司成立后的業(yè)務(wù)與以前完全一樣，而且陳某幾乎擁有公司的全部股份，實際控制和負責(zé)經(jīng)營明珠公司，那么明珠公司就是陳某的私人企業(yè)，陳某就是公司。所以陳某和公司之間不存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，陳某無權(quán)要求公司償還欠他的債務(wù)，而只能由其他債權(quán)人共同分配破產(chǎn)財產(chǎn)。在清算過程中，與陳某共同舉辦公司的另兩位朋友也提出了異議。他們認為陳某自始至終都在欺騙和利用他們，是陳某決定由公司買下了他原先賣不出去的貨物的，又是陳某決定對外投資的，現(xiàn)在他們兩人用來養(yǎng)老的錢都被陳某坑騙完了，陳應(yīng)當賠償他們的損失?！編追N觀點】1、明珠公司的實質(zhì)是陳某的獨資企業(yè)，陳某為了滿足法律規(guī)定的有限責(zé)任公司的股東人數(shù)，才讓另兩位朋友一起出資。公司絕對多數(shù)的財產(chǎn)是陳某的，公司的經(jīng)營管理是陳某負責(zé)的，因此陳某不僅不能作為公司的債權(quán)人，而且對公司的債務(wù)應(yīng)承擔(dān)無限責(zé)任。2、公司是獨立法人，以其全部財產(chǎn)承擔(dān)有限責(zé)任，陳某作為股東不必對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。但其作為公司的主要負責(zé)人，對公司經(jīng)營失誤負有不可推卸的責(zé)任，因此不能再作為債權(quán)人要求公司償還其債務(wù)。3、陳某是明珠公司的債權(quán)人，可以與其他債權(quán)人一起分享破產(chǎn)財產(chǎn)。4、陳某對另兩位朋友有欺詐行為，應(yīng)當賠償他們投資所受的損失。【評析意見】本爭議的焦點是公司股東和公司的區(qū)別。首先，明珠公司是公司，不是陳某的獨資企業(yè)。衡量一個企業(yè)是不是公司，看其是否符合公司的條件。我國《公司法》第19條規(guī)定，有限責(zé)任公司的設(shè)立條件是股東符合法定人數(shù);股東出資達到法定資本最低限額;股東共同制定公司章程;有公司名稱，建立符合有限責(zé)任公司要求的組織機構(gòu);有固定的生產(chǎn)經(jīng)營場所和必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件。其中股東法定人數(shù)為2—50人，國有獨資公司可以不受2個以上的限制;法定資本最低限額為生產(chǎn)經(jīng)營為主和商品批發(fā)為主的不少于人民幣50萬元，商業(yè)零售為主的不少于人民幣30萬元，科技開發(fā)、咨詢、服務(wù)性的不少于人民幣30萬元。本案中的明珠公司是由三個股東出資30萬元組成的商業(yè)零售性的企業(yè)，符合公司設(shè)立的條件，并已經(jīng)取得企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，所以是公司。如果是陳某的獨資企業(yè)，根本不可能取得《法人營業(yè)執(zhí)照》。陳某在公司的投資確實是絕對多數(shù)，公司的經(jīng)營管理也確實由陳某負責(zé)，但這并不改變企業(yè)的組織形式，明珠公司還是公司。其次，公司是一種出資者的所有權(quán)與企業(yè)的法人財產(chǎn)權(quán)相分離的企業(yè)。公司的財產(chǎn)由股東出資組成，但公司的財產(chǎn)與股東的財產(chǎn)在法律上是嚴格分開的。股東投資后，有按照份額參與決策，分得利潤等權(quán)利，但其投資組成的公司財產(chǎn)，由公司享有獨立的財產(chǎn)權(quán)利。這種獨立的財產(chǎn)權(quán)利反映在公司獨立自主地進行經(jīng)營，公司與其他人之間發(fā)生的債務(wù)，以公司的獨立財產(chǎn)來承擔(dān)有限責(zé)任等。因此，陳某雖然是公司的主要股東，但他和公司是兩個獨立的主體，不能將公司的財產(chǎn)和陳某的財產(chǎn)混為一談。本案中，陳某具有雙重身份:一方面，他是公司的股東，他的25萬元出資構(gòu)成了公司的資產(chǎn)，這些資產(chǎn)屬于公司的獨立財產(chǎn)權(quán)利，在公司解散時用來償還公司的債務(wù)，陳某不能就這25萬元出資要求與其他債權(quán)人一起受償。公司只有在償還了債務(wù)以后，才能就剩余部分按照出資比例對股東進行分配。另一方面，陳某又是公司的債權(quán)人，公司欠他10萬元的債。陳某對公司的債權(quán)屬于他個人的財產(chǎn)，因此他能夠與其他債權(quán)人一起要求公司清償這部分債務(wù)。即使陳某作為公司的主要負責(zé)人，對公司的經(jīng)營失敗負有主要的責(zé)任，但也不能否定其作為公司債權(quán)人的資格。最后，從本案例介紹的情況來看，沒有證據(jù)證明陳某對其兩位朋友有欺詐行為，因此陳某不必承擔(dān)賠償他們損失的責(zé)任。相反，這兩位朋友應(yīng)當對投資所要承擔(dān)的風(fēng)險有所認識和準備。2、公司股東會的議事規(guī)則【案例介紹】某有限責(zé)任公司成立于1992年4月?！吨腥A人民共和國公司法》生效后，公司董事會曾經(jīng)于1994年8月15日召開會議，所有董事一致同意在當年12月召開股東會臨時會議，按照《公司法》的規(guī)定對公司章程進行修改;并決定由董事長章某代表公司及董事會寄發(fā)會議通知。1994年12月5日，股東李某等9人收到了僅由章某具名沒有董事會具名的會議通知，并于12月17日參加了股東會。在12月17日的股東會上，章某宣讀了公司章程修改草案，該草案得到部分股東贊成，也遭到部分股東反對。經(jīng)過激烈的爭論，王某等代表3/5股權(quán)的5名股東投票同意此修改案，李某等代表2/5股權(quán)的4名股東則投了反對票。最后會議主持人章某宣布，按照少數(shù)服從多數(shù)的原則，章程修改案通過。但李某等股東不同意章某的意見，他們認為股東會通過的決議是無效的?！編追N觀點】1、按照少數(shù)服從多數(shù)的原則，本次股東會決議有效。2、本次股東會是以董事長個人的名義召開的，不是以董事會的名義召開的，不符合法律規(guī)定;股東會關(guān)于修改公司章程的決議沒有經(jīng)過2/3以上的股東通過，所以是無效的?！驹u析意見】本案爭議的焦點是股東會決議在什么情況下有效。股東會決議有效的條件包括會議召開是否合法和表決程序是否合法兩個方面的問題。股東會是股東行使權(quán)利的機關(guān)，它對外并不代表公司，對內(nèi)并不執(zhí)行業(yè)務(wù)，因此不是公司的常設(shè)機關(guān)。股東通過股東會議的形式來行使權(quán)利。有限責(zé)任公司股東會有定期會議和臨時會議兩種。股東會的定期會議是按照公司章程的規(guī)定召開的，西方各國有限公司一般一年召開一次，由股東會來決定股息分配方案，審查批準公司年度報告，資產(chǎn)負債表、損益表，任免公司董事，審計員等。定期股東會的召集人，有的國家規(guī)定為董事，有的規(guī)定為管理董事，也有的規(guī)定為董事長。我國有限責(zé)任公司股東會的定期會議，由公司章程規(guī)定召開的期限，一般也是一年一次。股東會的臨時會議是由一定數(shù)量的董事、股東或監(jiān)事會提議召開的。為了避免少數(shù)人將不成熟的意見提出來作為召開股東會議的理由，西方各國規(guī)定臨時股東會召開可有三種辦法:第一是董事會集體通過決議或董事會簽署書面同意書后由董事會召開;第二是由法定的持有一定數(shù)目股權(quán)的股東召開;第三是法院根據(jù)自己的決議或任何一個董事、股東的申請，視情況要求公司召開股東大會。我國《公司法》第43條規(guī)定，代表1/4以上表決權(quán)的股東，1/3以上的董事或者監(jiān)事同意，可以召開臨時股東會。為了讓股東對股東會的議題有充分醞釀的時間，各國公司法還規(guī)定了股東會的召集人應(yīng)于會議召開一周或半月前通知各股東。我國《公司法》第44條也規(guī)定召開股東會議應(yīng)當于會議召開15天以前通知全體股東。本案中召開股東會的通知雖然是董事長章某一人具名發(fā)出的，但因為事先董事會開過會，所有董事一致同意召開臨時股東會，并授權(quán)章某通知所有股東，所以這一點是合法的。但是，本次股東會是12月5日通知股東，12月17日就召開了，沒有提前15天通知全體股東，所以股東會的召開還是不合法的。股東會的決議分為普通決議和特別決議兩種。普通決議成立的條件比較簡單，有的國家規(guī)定只要代表資本過半數(shù)的股東同意即可。有的國家規(guī)定要資本和股東數(shù)均過半數(shù)才可成立。特別決議成立的條件就較為嚴格，有的國家規(guī)定要資本3/4以上的股東同意或全體股東3/4以上同意才能成立。我國《公司法》對有限責(zé)任公司股東會一般決議的通過程序未作具體規(guī)定，應(yīng)當視為根據(jù)公司章程規(guī)定的程序來通過一般決議?！豆痉ā返?9條到第41條規(guī)定，關(guān)于公司增加或者減少注冊資本、公司分立、合并、解散或者變更形式的決議，關(guān)于修改章程的決議是特別決議，必須經(jīng)過代表2/3以上表決權(quán)的股東通過;股東會按照股東出資比例形式表決權(quán)。本案中修改公司章程的股東會決議雖然得到股東的多數(shù)同意，但這些股東僅代表3/5的股權(quán)，未達到代表2/3的股權(quán)，所以章程修改案沒有通過。即使該次股東會關(guān)于章程修改案的決議有代表2/3以上股權(quán)的股東同意，該決議仍然是無效的，因為會議的召開不合法，所以決議自然無效。3、股票轉(zhuǎn)讓的條件和限制【案例介紹】興華股份有限公司是興業(yè)實業(yè)公司與其他兩個公司一起于1992年5月14日在上海發(fā)起設(shè)立的。該公司采用募集設(shè)立的方式設(shè)立，成立時，不僅發(fā)起人擁有公司的股份，公司的董事、經(jīng)理和部分職工也擁有公司的股份。1995年10月16日，興業(yè)公司將其所有的該股份有限公司的記名股15000股，價值人民幣50萬元轉(zhuǎn)讓給宏達貿(mào)易公司，銀貨兩訖并簽訂了轉(zhuǎn)讓協(xié)議。同年11月，股票行情下跌，股市蕭條，宏達公司致函興業(yè)實業(yè)公司，主張上次轉(zhuǎn)讓股票無效，理由是雙方雖然交換了股票和股款，但這些股票沒有背書過，故轉(zhuǎn)讓行為無效;而且據(jù)說發(fā)起人不能轉(zhuǎn)讓其所擁有的本公司的股份，所以轉(zhuǎn)讓行為更是無效的。興業(yè)公司不同意宏達公司的主張，認為轉(zhuǎn)讓的股票雖然尚未背書，但雙方已簽訂了轉(zhuǎn)讓協(xié)議，協(xié)議規(guī)定雙方交換股票股款，協(xié)議即生效。既然協(xié)議已生效，那么轉(zhuǎn)讓行為就是有效的。宏達公司在股市繁榮時迫切要求買下興業(yè)公司所有的股票，股市蕭條時又聲稱轉(zhuǎn)讓行為無效，這是違背誠信原則的。在此股市蕭條時，興華公司的幾個董事和一些職工也沉不住氣了，看到公司股票逐日下跌，怕?lián)p失越來越大，打算盡早拋掉手中擁有的本公司的股票。在與興華股份有限公司經(jīng)常業(yè)務(wù)往來的客戶中，有一個經(jīng)營建筑裝璜材料的個體戶李某，他也持有興華公司的股票。1995年12月，李某因經(jīng)營不善而造成嚴重虧損，負債累累，其大量債務(wù)中也有欠興華股份有限公司的債。李某找到公司負責(zé)人，請求興華公司以市場價、或者略低于市場的價格買下他所擁有的該公司的股票3000股，幫助他渡過難關(guān)，公司負責(zé)人婉言拒絕了。李某又請求興華公司賒一批貨給他，他愿以這3000股股票為抵押，也遭到了公司的拒絕。李某非常不高興。興華公司的法律顧問向其指出，公司不能接受他的請求是因為那是違法的?！編追N觀點】1、發(fā)起人不能出讓其擁有的本公司的股份，而且記名股票的轉(zhuǎn)讓以背書為成立的有效條件，因此興業(yè)公司與宏達公司的股票轉(zhuǎn)讓行為無效。2、宏達公司和興業(yè)公司之間的股票交易合同已經(jīng)履行完畢，不能解除。3、興華股份有限公司的董事和職工擁有的本公司的股票，可以與其他社會公眾股一樣上市交易。4、只要價格是公平合理的，李某可以與興華股份有限公司進行以該公司股票為標的的交易。【評析意見】本案爭議的焦點是股份有限公司股份轉(zhuǎn)讓的條件。股份轉(zhuǎn)讓，是指股份有限公司的股份所有人把自己的股份轉(zhuǎn)讓給其他人，從而使他人成為公司股東的行為。由于股份有限公司的股份表現(xiàn)為股票的形式，因此股份轉(zhuǎn)讓的爭議經(jīng)常表現(xiàn)為股票轉(zhuǎn)讓的爭議。各國法律都對股份轉(zhuǎn)讓的原則、方式及限制情況等作出了具體的規(guī)定。首先，我國《公司法》第145、146條規(guī)定:“記名股票，由股東以背書方式或者法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他方式轉(zhuǎn)讓。記名股票的轉(zhuǎn)讓，由公司將受讓人的姓名或者名稱及住所記載于股東名冊。”“無記名股票的轉(zhuǎn)讓，由股東在依法設(shè)立的證券交易場所將該股票交付給受讓人后即發(fā)生轉(zhuǎn)讓的效力?！庇纱丝梢?，股票轉(zhuǎn)讓是一種要式法律行為，只有按照法定的形式進行，轉(zhuǎn)讓才是有效的。興業(yè)公司和宏達公司雖然簽訂了股票轉(zhuǎn)讓的協(xié)議，并交換了股票和股款，但他們在轉(zhuǎn)讓記名股票時，卻未履行法律規(guī)定的背書和變更股東名冊的手續(xù)，所以是無效的。在律師的勸說下，興業(yè)公司和宏達公司之間的爭議以興業(yè)公司退回宏達公司股款，并收回興華股份有限公司的股票而告終。其次，為了強化發(fā)起人和董事、監(jiān)事、經(jīng)理對公司的責(zé)任感，預(yù)防他們利用內(nèi)部信息進行不公平交易或轉(zhuǎn)嫁公司風(fēng)險，各國公司法還對某些特定股份的轉(zhuǎn)讓作了一些特別的規(guī)定。我國《公司法》第147條到第148條規(guī)定，股份有限公司發(fā)起人認購的股份，自公司成立之日起3年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓;股份有限公司的董事、監(jiān)事和經(jīng)理等高級管理人員，必須向公司如實申報所持有公司的股份，并且在任職期內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓;國家授權(quán)投資的機構(gòu)在轉(zhuǎn)讓或者購買股份有限公司股份時，其轉(zhuǎn)讓或者購買股份的審批權(quán)限、管理辦法等，由法律、行政法規(guī)另行規(guī)定。根據(jù)上述規(guī)定，可以看出(1)興業(yè)公司作為興華股份有限公司的發(fā)起人，在公司成立3年后轉(zhuǎn)讓股份是可以的，只是因為未采用法律規(guī)定的必要形式而無效。(2)興華公司的董事在任職期內(nèi)不能轉(zhuǎn)讓其擁有的本公司的股份。再次，興華公司職工股的交易可以有兩種情況:第一種是一般職工股，這種股票在本公司股票上市6個月后即可安排上市流通，即可以與社會公眾股一樣依法交易。第二種情況是內(nèi)部職工股。在我國股份有限公司試點初期，出現(xiàn)過一批不向社會公開發(fā)行的股票，其中有內(nèi)部職工股，這些股票只能按照國家的有關(guān)規(guī)定逐步上市交易。第四，關(guān)于李某能否與興華股份有限公司進行以該公司股票為標的的交易的問題，關(guān)鍵不在于價格是否公平，而是在于公司能否收購自己的股份。公司收購自己的股份，等于向股東返還出資，這會影響公司的財產(chǎn)基礎(chǔ)，損害公司債權(quán)人和公司的利益;公司可以收購自己的股份，還會給董事和大股東帶來利用內(nèi)部信息，通過買賣公司股份獲取不當?shù)美臋C會。因此各國公司法都對公司收購自己的股份作了限制性的規(guī)定。我國《公司法》也規(guī)定，公司除因減少資本或與持有本公司股票的其他公司合并外，不得收購本公司的股票，也不得接受本公司的股票作為抵押權(quán)的標的。所以興華公司的法律顧問指出，如果公司接受李某的建議，那是違法的。四、物權(quán)法案例1、共同共有與善意取得制度【案例介紹】孫某(男)與丁某(女)系夫妻關(guān)系，共同經(jīng)營桑塔納轎車一輛。1999年2月8日，因家庭矛盾，夫妻發(fā)生糾紛，當晚丁某開車離家。2月14日，丁某未與孫某協(xié)商，私自將車以8萬元價格賣給李某，并于當天到市交通部門，謊稱其夫外出辦事，辦理了汽車買賣手續(xù)，車籍轉(zhuǎn)到了李某名下，但互相沒有交付車款和汽車。后丁某覺得賣8萬元價格低，遂又將汽車以8.5萬元的價格賣給楊某。當天，楊某將8.5萬元車款全部付給丁某，丁某將車交給楊某，未辦理車籍轉(zhuǎn)移手續(xù)。次日，此事被孫某發(fā)現(xiàn)，將行車證扣留。孫某向某市人民法院起訴。訴稱:其與丁某發(fā)生口角，丁某即與他人合謀，擅自將家庭共同財產(chǎn)桑塔納轎車一輛賣給李某，后又賣給楊某，請法院對該轎車予以確權(quán)，并判決轎車買賣關(guān)系都無效。【幾種觀點】1、該車是夫妻共同財產(chǎn)，丁某有處分的權(quán)利，且買賣過程中不存在合謀、欺騙的行為，屬合法交易，沒有侵害孫某的權(quán)利，法院應(yīng)駁回孫某的起訴。2、該車是夫妻共同財產(chǎn)，丁某未經(jīng)共有人孫某的同意私自轉(zhuǎn)讓，屬無權(quán)處分人。但楊某是善意第三人，且已付款，丁某也將車交付與他，應(yīng)判決楊某獲得該車的所有權(quán)。3、該車是夫妻共同財產(chǎn)，丁某未經(jīng)共有人孫某的同意私自轉(zhuǎn)讓，屬無權(quán)處分人。楊某買車出于自愿、善意，無過錯，但因沒有依法辦理車籍過戶手續(xù)，所以該買賣關(guān)系無效。如買賣不成，丁某應(yīng)退還車款，賠償其損失?！驹u析意見】本案涉及財產(chǎn)共同共有和善意取得理論。首先，確定系爭轎車的權(quán)屬，并據(jù)此來認定丁某有無私自處分權(quán)。根據(jù)《民法通則》第78條第1款、第2款規(guī)定:財產(chǎn)可以由兩個以上的公民、法人共有。共有分為按份共有和共同共有。按份共有人按各自的份額，對共有財產(chǎn)分享權(quán)利、分擔(dān)義務(wù)。共同共有人對共有財產(chǎn)享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)。所謂按份共有，是指兩個或兩個以上的人，對同一財產(chǎn)按各自所有的份額分享權(quán)利、分擔(dān)義務(wù)。所謂共同共有，是指兩個或兩個以上的人，對全部共有財產(chǎn)不分份額地享有平等的所有權(quán)。共同共有財產(chǎn)關(guān)系一般發(fā)生在互有特殊身份關(guān)系的當事人之間，較為典型的是基于夫妻關(guān)系而發(fā)生的夫妻共同財產(chǎn)關(guān)系。在本案中，系爭轎車是丁某與孫某的夫妻共有財產(chǎn)，應(yīng)屬于共同共有?！痘橐龇ā返?3條規(guī)定:“夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得得財產(chǎn)，歸夫妻共同所有，雙方另有約定的除外。夫妻對共同所有的財產(chǎn)，享有平等的處理權(quán)?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸睹穹ㄍ▌t》適用意見第95條規(guī)定:共同共有人對共有財產(chǎn)享有共同的權(quán)利，承擔(dān)共同的義務(wù)。在共同共有關(guān)系存續(xù)期間，部分共有人擅自處分共有財產(chǎn)的，一般認定無效。其他共有人明知而未提出異議的，可以認定有效。根據(jù)以上法律規(guī)定，夫妻雙方對共同共有財產(chǎn)的處分，事先應(yīng)當協(xié)商，取得一致意見后再行處分。夫妻一方處分共有財產(chǎn)時，另一方明知而未提出異議的，應(yīng)視為同意，事后不能以自己未曾參與處分而否認處分的法律后果。當然，夫妻對共有財產(chǎn)有平等的處分權(quán)，并不是說對雙方共有的每一件財物都必須夫妻雙方共同處理始為有效。但對價值較大的財產(chǎn)或家庭生活中的重要財物，則應(yīng)在夫妻雙方協(xié)商一致后處分方為有效。在本案中，孫某與丁某共同共有的桑塔納轎車屬于價值較大的財產(chǎn)，丁某處分轎車所有權(quán)，應(yīng)事先與孫某協(xié)商一致，否則其處分行為無效。而事實上，丁某并未取得孫某的同意。便將轎車賣給李某，后又賣與楊某，所以丁某對轎車的兩次出賣行為均應(yīng)認定為無效。其次，是關(guān)于善意取得制度的適用問題，從而認定丁某分別與李某、楊某之間買賣行為的效力。善意取得制度是近代各國民法中一項重要的法律制度。所謂善意取得，又稱即時取得，指受讓人出于善意，按正常交易過程取得動產(chǎn)所有權(quán)，而該動產(chǎn)則是雖為讓與人占有但卻無權(quán)處分的他人動產(chǎn)，交易完成后原動產(chǎn)所有人不得要求受讓人返還動產(chǎn)。根據(jù)善意取得理論，如果財產(chǎn)是動產(chǎn)且已經(jīng)交付，而受讓人接受該動產(chǎn)時出于善意，則應(yīng)根據(jù)善意取得制度而取得所有權(quán);如果受讓人出于惡意，當然無保護的必要;如果財產(chǎn)尚未交付，則從維護權(quán)利人的利益出發(fā)，要求無權(quán)處分人將財產(chǎn)返還給權(quán)利人，受讓人不能取得該財產(chǎn)所有權(quán)。最高人民法院《民法通則》適用意見第96條規(guī)定:部分共有人擅自處分共有財產(chǎn)，如果第三人是善意、有償、依法定手續(xù)取得該財產(chǎn)所有權(quán)的，第三人不負返還義務(wù)，由擅自處分財產(chǎn)的人對所有權(quán)人予以賠償。法律另有規(guī)定的除外。這是為保障交易安全，保護善意第三人的合法權(quán)益，對善意取得制度的法律規(guī)定，是對物權(quán)追及力的限制。在本案中，丁某是無權(quán)處分人，在兩次汽車買賣行為中，李某與楊某不明真相，與丁某沒有合謀串通行為。在丁某將轎車賣與李某時，李某并不知丁某是瞞著她的丈夫，擅自將車賣給他，所以李某是善意的第三人，但是，雙方雖然商定了8萬元的車價，屬于有償，卻沒有交付車款。最重要的是，丁某并未依法辦理車籍轉(zhuǎn)移手續(xù)，而是在向交通部門辦手續(xù)時，謊稱其夫外出，采取了欺騙的手段。因此，丁某與李某之間的買賣行為不符合《民法通則》適用意見第96條規(guī)定，應(yīng)認定為無效。同樣道理，楊某雖然也是善意的，并且支付了8.5萬元車款給丁某，但未依法辦理車籍轉(zhuǎn)移手續(xù)，也不符合《民法通則》適用意見第96條規(guī)定，其買賣關(guān)系也應(yīng)認定為無效，楊某并未取得系爭轎車的所有權(quán)。由此可見，本案系爭轎車的兩受讓人雖然都是善意第三人，但因為沒有依法辦理車籍過戶手續(xù)，不能取得轎車的所有權(quán)，兩次買賣關(guān)系都應(yīng)認定為無效。此外，根據(jù)《民法通則》第61條第1款的規(guī)定:民事行為被確認為無效時，當事人因該行為取得的財產(chǎn)，應(yīng)當返還給受損失的一方。有過錯的一方應(yīng)當賠償對方因此所受的損失。因此，在丁某與楊某之間的買賣轎車行為被依法確認無效后，楊某應(yīng)將轎車返還給丁某，丁某也應(yīng)將8.5萬元車款退還給楊某，并賠償占有此款期間的利息。2、有獎儲蓄存單的物權(quán)與債權(quán)性質(zhì)【案例介紹】1999年6月25日，某物資公司從中國銀行某市支行某儲蓄所購買了面值100元的定期定額有獎儲蓄存單100張，存單背面標明中獎率為100%。同年7月10日，經(jīng)公開搖獎，中國銀行某市支行在《某日報》第四版上公布了中獎獎號和兌獎方法，規(guī)定兌獎期限為3個月，從1999年7月15日至10月15日止，逾期不兌，視為棄獎。在此期間，某物資公司始終未去銀行兌獎。因經(jīng)濟困難，無法發(fā)放欠職工的工資，某物資公司于兌獎期滿的最后一天即10月15日，將上述有獎儲蓄存單以工資形式發(fā)給了職工。職工王某領(lǐng)到一張?zhí)柎a為003172的存單，經(jīng)核對中獎號碼，為一等獎，獎金為一萬元。第二天，王某持此存單去銀行兌獎，因已過期，銀行不給兌現(xiàn)。后找到分行行長交涉，考慮只過了一天期限，同意給予兌現(xiàn)。王某領(lǐng)取獎金后，當即以定活兩便的方式存入銀行。某物資公司得知此事后，認為1萬元獎金應(yīng)歸廠方所有，廠方?jīng)]有及時兌獎，是因主管人員疏忽而未了解中獎情況所致，故決定可從該獎金中按有獎儲蓄的幸運額度贈予王某1888元，要求王某將其余部分交還廠方。此決定被王某拒絕。為此，某物資公司以上述理由訴至某市某區(qū)人民法院，要求王某返還中獎的1萬元獎金?！編追N觀點】1、某物資公司搖獎時持有存單，表明其當時有權(quán)請求銀行支付該1萬元獎金，后雖然將有獎儲蓄存單作為工資發(fā)放給王某，其主觀意愿也只是發(fā)放一張面值100元的存單而已，某物資公司仍然有權(quán)獲得該筆獎金。2、搖獎時持有存單并不能作為兌獎時獎金歸其所有的依據(jù)。某物資公司將存單發(fā)給職工時，并未對存單上的獲獎權(quán)作任何約定，視為對獲獎權(quán)的放棄，從而使該儲蓄存單的存款額和從屬于該存單的中獎權(quán)利一并轉(zhuǎn)移給了職工。【評析意見】本案所涉及的是有獎儲蓄存單的所有權(quán)及獲獎權(quán)的歸屬糾紛，為此需要考察有獎儲蓄存單的相關(guān)特征和性質(zhì)。從理論上看，有獎儲蓄存單是最典型的附屬于其他合同的獎券合同。獎券具有雙重的屬性，既具有物的性質(zhì)，又具有債權(quán)文書的性質(zhì)。所以，有獎儲蓄存單也具有雙重特性。首先，有獎儲蓄存單在其外在的屬性上，屬于物的一種，即有價證券。我國民法理論確認貨幣和有價證券是一種特殊的物，為動產(chǎn)。因而，獎券具有物的屬性，在其占有、轉(zhuǎn)讓等問題上，適用物權(quán)法的規(guī)定。所謂有價證券，是指表示一定的權(quán)利，權(quán)利人行使權(quán)利必須持有證券，原則上不得離開證券而行使權(quán)利的一種證券。有價證券的特點在于:持有證券的人單憑持有證券就可以行使權(quán)利，不持有證券的人即使能用其他方法證明它的權(quán)利存在，也不能行使權(quán)利，除非法律另有特別規(guī)定。有獎儲蓄存單作為一種無記名證券，具有有價證券的特征，即具有無因性和文義性。從到期取款來說，銀行并不問持單人取得存單的原因，只根據(jù)存單的文字記載，向持單人進行兌付;從中獎兌付獎金來說，也具有上述同樣性質(zhì)。因此，誰持單向銀行主張權(quán)利，誰就是該單所記載的權(quán)利的享有人，而不問其原主為誰所有。也即只有持有有獎儲蓄存單的人方可憑此向銀行行使一定的權(quán)利。其次，有獎儲蓄存單在其內(nèi)在的屬性上，記載的是債權(quán)，因而是記載債權(quán)的文書，是債權(quán)憑證。持有人與發(fā)行人存在一種特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，持有人為債權(quán)人，享有偶然的獲獎權(quán)利，發(fā)行人為債務(wù)人，負有向中獎的持有人支付獎金的義務(wù)。有獎儲蓄存單記載這種權(quán)利義務(wù)關(guān)系，就是一種合同之債。由以上分析可見，有獎儲蓄存單兼具物權(quán)與債權(quán)的性質(zhì)。其物權(quán)性表現(xiàn)為對有獎儲蓄存單的所有權(quán)，債權(quán)性質(zhì)表現(xiàn)為券面上的權(quán)利。持有有獎儲蓄存單的人不僅可以收回票面價額或少許利息，還能夠憑以兌獎。在有獎儲蓄存單的物權(quán)與債權(quán)中，其所有權(quán)作為物權(quán)，是獲獎權(quán)這種債權(quán)的前提和基礎(chǔ)，二者是主權(quán)利與從權(quán)利的關(guān)系。兩種權(quán)利有主次之分，不能顛倒。主權(quán)利是可以獨立存在的權(quán)利，從權(quán)利以主權(quán)利的存在為前提，并隨主權(quán)利的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移，隨主權(quán)利的消滅而消滅。對于主權(quán)利的處分，雖然在不提及從權(quán)利時，從權(quán)利當然隨同受到對主權(quán)利處分效力的影響;同時，也允許當事人對從權(quán)利作出單獨的約定，另行處分，以充分發(fā)揮物的效用，滿足人們生產(chǎn)、生活的特殊需要，保護善意第三人的利益。這是主從權(quán)利關(guān)系的一般原則。從本案來看，職工王某作為該存單的所有者，當然享有請求銀行兌現(xiàn)1萬元獎金的權(quán)利。盡管在公開搖獎時，某物資公司為存單的合法持有人，但這并非認定中獎獎金歸屬的標準。公開搖獎時持有存單，只能表明當時的一種客觀事實，不能說明將來的權(quán)利狀態(tài)。因為，在此時持有存單，雖可以因為中獎而從原所處的期待權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)時權(quán)，即向存單發(fā)行人主張兌獎的權(quán)利，但這種現(xiàn)時權(quán)的實現(xiàn)，必須有持單人向存單發(fā)行人主張兌獎的行為，才能實現(xiàn)。如果持單人在規(guī)定期間不兌獎，或者將中獎存單轉(zhuǎn)讓給他人，或者在兌獎前滅失，均可消滅其原有權(quán)利。所以，搖獎時持有存單，并不能作為兌獎時獎金歸其所有的依據(jù)。某物資公司將存單發(fā)給職工時，并未對存單上的獲獎權(quán)作任何約定，視為對獲獎權(quán)的放棄，使獲獎權(quán)與存單所有權(quán)一并轉(zhuǎn)移給了職工。另外，對于某物資公司以由于疏忽大意，不知中獎情況，將已中獎的存單發(fā)給王某，不是本廠的真實意思表示為由，要求王某返還1萬元獎金的主張應(yīng)不予支持。就本案事實而言，該種有獎儲蓄存單中獎率為100%，不但存單背面有記載，而且也通過報紙廣為宣傳，中獎號碼早已公布，某物資公司有足夠的時間核對中獎號碼并主張兌獎的權(quán)利，卻將所有有獎儲蓄存單以工資形式發(fā)放給職工，并未和職工約定中獎獎金的歸屬問題，這就難以說明其是疏忽大意，更談不上重大誤解。結(jié)合該廠拖欠職工的工資，此種存單中獎率為100%，所有以工資形式取得存單的職工都獲得了不同數(shù)額的獎金的實際情況，只能推定該廠放棄了兌獎的權(quán)利，而將兌獎權(quán)利隨存單所表明的貨幣數(shù)額一同以工資形式轉(zhuǎn)讓給了職工。職工持存單主張兌獎的權(quán)利，所兌獎金即歸該持單職工所有。五、合同法案例1、合同的訂立[案例]原告于2001年3月25日通過其代理人向被告發(fā)出一個書面要約，請求以300萬元的價格購買被告位于甲市長河路34號的一幢兩層樓房。3月29日，被告通過其代理人向原告發(fā)出一個書面反要約，聲稱被告愿意以450萬元的價格將其同一樓房出賣給原告，并要求原告在4月3日之前作出答復(fù)。反要約文件中提供原告予以承諾的欄目，說明只要在此處簽名，則視為承諾。原告于4月2日在該承諾欄目中簽名，并向被告的代理人發(fā)出。被告的代理人于4月3日上午收到該承諾時，告訴原告被告已經(jīng)決定不再出售其樓房了。雙方因此產(chǎn)生糾紛。問:(1)被告發(fā)出的要約能否撤回,(2)被告發(fā)出的要約能否撤銷,(3)如果被告拒絕出賣其樓房，應(yīng)對原告承擔(dān)什么責(zé)任,案例分析被告發(fā)出的要約可以撤回，因為《合同法》規(guī)定:要約生效前可以撤回。(2)被告發(fā)出的要約不能撤回，因為《合同法》規(guī)定:約定承諾時間的不能撤銷。(3)被告應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。2、合同條款不完備是否影響合同效力,案例:甲皮鞋廠，于1996年4月與土產(chǎn)乙公司簽訂了購銷皮鞋1000雙的合同。該合同沒有具體約定皮鞋的式樣、規(guī)格及違約責(zé)任，僅約定合同履行期為1年，分批送貨，由需方驗收合格后付款。皮鞋廠于當年6月送貨74雙，經(jīng)驗收后乙公司退回14雙。9月甲廠又兩次口頭要求送貨，土產(chǎn)公司口頭拒絕。10月皮鞋廠以土產(chǎn)公司違約造成該廠產(chǎn)品積壓為由，向法院起訴，要求土產(chǎn)公司賠償損失。這個合同主要條款不完備，是否影響其效力,案例分析(1)合同條款不完備不影響合同的效力。因為《合同法》規(guī)定書面合同成立后，經(jīng)雙方當事人簽字蓋章生效，沒有簽字蓋章其中一方當事人已開始履行合同另一方也接受的該合同生效。合同約定不明確的可以協(xié)議補充。3、未經(jīng)公證的合同是否受法律保護,案例:我是一家防盜門廠的推銷員。1992年7月，我廠與某市旅游公司訂了一份價值9370元的防盜門《合同書》，雙方都蓋了公章，合同明確規(guī)定需方在三個月內(nèi)付清貨款。但我們交貨已過半年，他們總是一次次的推施，拒不付款。我想是否因為《合同書》上沒有公證處蓋章就失去法律效力,他們不守合同要不要負法律責(zé)任,違約造成的經(jīng)濟損失由誰負責(zé),案例分析合同是平等民事主體之間的法律行為，只要不違法、意思表示一致合同就有效。公正不是訂立合同的必經(jīng)程序，沒有公正不影響合同的效力。旅游公司違約應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任，防盜門廠的損失應(yīng)該由旅游公司賠償。4、標的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移【案例介紹】李某(原告)在某自行車專賣行(被告)中閑逛，偶爾發(fā)現(xiàn)有自己非常喜愛的一種新款式自行車，很想買但未帶夠錢，又怕僅剩的兩輛會被賣完，就跟售貨員商量，想預(yù)付200元錢讓車行留給他一輛，第二天再來付足余款取車。經(jīng)過原告的一再懇求，售貨員答應(yīng)了他的要求，原告便在兩輛車中指定了一輛。不料，當夜車行發(fā)生了盜竊案，這兩輛車全部被盜。第二天，原告帶錢來取車得知了此情，便要求車行退還其預(yù)付款，或者自己補足差額，待車行再進此種型號的新車時給自己一輛。車行拒不答應(yīng)，認為自行車已被原告買下，所有權(quán)已經(jīng)發(fā)生了轉(zhuǎn)移，丟車的損失應(yīng)由原告自負，并要求原告補足差額。原告要不回車款，遂提起訴訟，要求被告退還其預(yù)付車款200元?！編追N觀點】1、該自行車是種類物，在交付以前，所有權(quán)沒有發(fā)生移轉(zhuǎn)。原告并未對這自行車享有所有權(quán)，故不承擔(dān)丟車的損失。原告可以要回預(yù)付車款200元。2、該自行車不是種類物，而是特定物，原告在被告處指定購買該車之時，這輛自行車就已經(jīng)從自行車的同類物中分離出來，從種類物轉(zhuǎn)化為特定物。而由于特定物的所有權(quán)已從合同訂立時發(fā)生移轉(zhuǎn)，所以原告已對此享有所有權(quán)，并承擔(dān)丟車的損失。原告不能要回預(yù)付車款200元。3、雙方只是就自行車的買賣達成了附條件的協(xié)議，因原告未付足車款，導(dǎo)致該協(xié)議未成立，自行車的所有權(quán)也因此未轉(zhuǎn)移?！驹u析意見】在傳統(tǒng)民法理論中，把物劃分為種類物與特定物，對確定所有權(quán)的轉(zhuǎn)移時間及風(fēng)險責(zé)任的負擔(dān)等意義極大、影響極深。一般來說，標的物的所有權(quán)歸誰所有，標的物意外滅失的風(fēng)險責(zé)任即由誰承擔(dān)。以不動產(chǎn)為標的物的買賣合同，標的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移以一定的法律形式為要件，不符合法定要件，標的物所有權(quán)不轉(zhuǎn)移。對于以動產(chǎn)為標的物的買賣合同，其所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時間，在《民法通則》頒布之前，普遍認為應(yīng)根據(jù)特定物、種類物的區(qū)分而有所不同。以種類物為標的物的買賣合同，標的物的所有權(quán)自交付時起轉(zhuǎn)移，以特定物為標的物買賣合同，自合同成立時起即發(fā)生標的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的法律后果。而對于在買賣合同訂立后，標的物意外滅失的風(fēng)險責(zé)任的承擔(dān)，也因為對種類物與特定物的區(qū)分而有所不同。以特定物為標的物的，合同成立時，所有權(quán)即轉(zhuǎn)移，風(fēng)險責(zé)任也隨之轉(zhuǎn)移;以種類物為標的物的，所有權(quán)和風(fēng)險責(zé)任自交付時起轉(zhuǎn)移。所謂種類物，是指具有共同的特征，可以以某種規(guī)格度量衡等加以計算，并可以以其他物加以替代的物。所謂特定物，是指具有單獨的、不可代替的特征的物。根據(jù)許多學(xué)者的觀點，種類物自交付時起才特定化，其所有權(quán)自交付時起才發(fā)生移轉(zhuǎn)。而對于特定物則應(yīng)適用不同的規(guī)則。如果財產(chǎn)為特定物，在未交付之前所有權(quán)未發(fā)生移轉(zhuǎn)，則出賣人便可以在交付之前將一物數(shù)賣，從而無法將特定物交付給第一個買受人，導(dǎo)致第一個買受人訂立合同的目的落空，其債權(quán)無法實現(xiàn)，而第一個買受人只能根據(jù)出賣人的違約行為，請求出賣人賠償損失和承擔(dān)其他違約責(zé)任。這樣，很可能助長出賣人違反誠實信用原則，將一物數(shù)賣，甚至投機取巧，買空賣空，從而會影響社會商品經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定。如果特定物的買賣不是從交付時起，而是從合同訂立時起轉(zhuǎn)移所有權(quán)，則出賣人不能再以該特定物為標的物與他人訂立買賣合同，否則，將構(gòu)成對第一個買受人(新的所有人)的所有權(quán)的侵犯。因為第一個買受人在合同成立以后，已成為標的物的所有人，出賣人將該財產(chǎn)再轉(zhuǎn)買給他人，實際上是出賣他人的財產(chǎn)。第一個買受人也可以依據(jù)其所有權(quán)對抗第三人，即可以請求第三人返還財產(chǎn)，確認第二個買賣合同無效。然而，我國《民法通則》關(guān)于動產(chǎn)標的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移和風(fēng)險責(zé)任分擔(dān)問題的規(guī)定，并未因特定物、種類物的區(qū)分而有所不同。其第72條規(guī)定:財產(chǎn)所有權(quán)的取得，不得違反法律的規(guī)定。按照合同或者其他合法方式取得財產(chǎn)的，財產(chǎn)所有權(quán)從財產(chǎn)交付時起轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定或當事人另有約定的除外。按此規(guī)定，買賣合同標的物的所有權(quán)都自交付時轉(zhuǎn)移，風(fēng)險責(zé)任應(yīng)自交付時轉(zhuǎn)移。標的物交付前風(fēng)險責(zé)任由出賣人承擔(dān)，標的物交付后，風(fēng)險責(zé)任由買受人承擔(dān)。當然，當事人雙方另有約定或法律另有規(guī)定的除外。嚴格地說，本案中原告指定的標的物即自行車，并非特定物而是種類物。盡管該車是原告從兩輛自行車中特別挑選出來的，相對具有特定性，但這僅是品種與質(zhì)量的差異。在沒有交付之前，可以以其他同類自行車來相互替代。只有在實際交付時，交付給原告的自行車才特定化，所以認為自行車在原告挑選出后就已特定化，并移轉(zhuǎn)所有權(quán)的觀點是不妥當?shù)摹８螞r，由于中國《民法通則》并未區(qū)分種類物和特定物在所有權(quán)移轉(zhuǎn)上的差異，所以，即使認定該自行車為特定物，也不能認為其所有權(quán)自原告預(yù)付200元時起轉(zhuǎn)移，如果雙方當事人在當時特別約定，被告的自行車在原告預(yù)付款時所有權(quán)即移轉(zhuǎn)給原告，則為一種特殊的交付方式，則所有權(quán)當時便發(fā)生移轉(zhuǎn)。但本案中并無此類規(guī)定。在本案中，原告雖然預(yù)交了部分車款，但雙方只是就自行車的買賣達成了附條件的協(xié)議。盡管在此情況下被告不得擅自處分該車，但自行車的所有權(quán)因買賣協(xié)議的未完全履行，即原告未交足車款，并未發(fā)生轉(zhuǎn)移，仍屬于被告。因此，自行車丟失的風(fēng)險損失由被告承擔(dān)，被告應(yīng)退還原告所預(yù)付的車款。5、合同的效力及仲裁條款案例深圳某實業(yè)公司(甲)和中國某西南公司(乙)于1993年12月和1994年12月簽訂了4份購銷合同。1998年4月15日，雙方對未付貨款部分，簽訂了對帳單，總計乙尚欠甲約60萬。由于乙拖欠不付，甲遂按合同中的仲裁約定向某某仲裁委員會申請仲裁。乙接到通知后，通知仲裁委員會，決定不予應(yīng)訴。理由是:(1)本公司并未在合同上簽字蓋章，合同對自己未發(fā)生效力;(2)有關(guān)仲裁條款未發(fā)生法律效力。經(jīng)查:(1)雙方所訂的合同均采用的是某市工商局監(jiān)制的合同標準文本。合同中，僅有供方的法定代表和委托人的簽字和加蓋的供方合同專用章，需方僅有委托代理人程某的簽字。而1993年簽訂的3份合同中，均在第13項中明確約定“合同雙方簽字蓋章生效?！?2)需方簽字人程某的公開身份是乙商場部經(jīng)理。合同的簽訂和履行均由程某操辦。(3)在1994年4月15日簽訂的對帳單中，供方加蓋了公司印章，而需方僅加蓋了屬于乙公司的分公司地位的輕工經(jīng)營部的印章。仲裁機關(guān)經(jīng)審理，支持了原告的訴訟請求。點評本案的處理，涉及到合同法、仲裁法和公司的適用。這里主要從公司法的角度進行討論。第一、商場的部門經(jīng)理有無對外的代表權(quán)。一般而言，商場的部門經(jīng)理在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)，有權(quán)代表商場對外活動。但從交易安全著眼，未經(jīng)授權(quán)，商場的部門經(jīng)理無權(quán)代表本公司活動。第二、無權(quán)代表的效力?！逗贤ā返?0條規(guī)定，“法人或其他組織的法定代表人、負責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當知道其超越權(quán)限以外，該代表行為有效?！痹诒景钢?，合同明確約定應(yīng)由公司簽字、蓋章，而程某僅為公司下屬商場的部門經(jīng)理，相對人應(yīng)當知道其直接代表公司已經(jīng)超越權(quán)限，其代表行為應(yīng)屬瑕疵行為。不過，由于商場與對方已經(jīng)履行了合同，應(yīng)該認定合同對商場有約束力。其三、根據(jù)《公司法》第13條的規(guī)定的總公司與分公司的關(guān)系原理，乙對其下屬商場的合同責(zé)任應(yīng)予承擔(dān)。同理，合同中約定的仲裁條款對該公司當然具有約束力綜上所述，仲裁委的裁決是正確的。六、工業(yè)產(chǎn)權(quán)法案例分析1、商標強制注冊而未注冊構(gòu)成違法【案例介紹】某卷煙公司甲1995年3月向國家煙草主管機關(guān)申請生產(chǎn)卷煙，獲得了獲準生產(chǎn)的批準文件。同年5月，甲卷煙公司向國家工商行政管理局商標局申請使用注冊商標“藍鳥”生產(chǎn)卷煙，并附送了批準生產(chǎn)的證明文件。同年9月，甲卷煙公司獲得了“藍鳥”的注冊商標，并開始生產(chǎn)該品牌卷煙，逐漸在市場上擁有了一定的客戶群。1997年4月，甲卷煙公司發(fā)現(xiàn)鄰市某卷煙公司乙在生產(chǎn)銷售“蘭鳥”牌卷煙，且”卷煙的質(zhì)量比“藍鳥”卷煙的質(zhì)量要低。有一些原“藍鳥”卷未經(jīng)商標注冊。“蘭鳥煙的消費者購買“蘭鳥”卷煙后，向甲卷煙公司提出投訴，指責(zé)廠家損害消費者權(quán)益，偷工減料。甲卷煙公司因此銷售量減少，遭到損失。經(jīng)過調(diào)查取證，甲卷煙公司委托某律師事務(wù)所的兩位律師為其解決該糾紛，并準備訴請法院求償。乙卷煙公司得到消息后立即找到甲卷煙公司。首先聲明其使用“蘭鳥”商標已有三年之久，即早于甲公司生產(chǎn)“藍鳥”之前就已使用該品牌了，所以并無假冒侵權(quán)之意。當律師向乙卷煙公司出示甲公司的商標注冊證后，乙公司則轉(zhuǎn)變態(tài)度，表示希望通過雙方協(xié)商，以取得甲公司的注冊商標“藍鳥”的使用權(quán)。甲公司同意訂立商標許可使用協(xié)議，但堅持要求乙公司先行賠償。雙方后來就賠償問題達成了協(xié)議。乙卷煙公司向甲公司支付了賠償費之后，就開始使用“藍鳥”商標。為了不使消費者誤解，甲、乙公司約定，在產(chǎn)品上統(tǒng)一印上“甲卷煙公司制造”。【幾種觀點】1、甲卷煙公司依法獲得了“藍鳥”的注冊商標，享有商標專用權(quán)，乙卷煙公司的行為——使用“蘭鳥”商標構(gòu)成對甲公司的商標侵權(quán)。雙方協(xié)商后，乙公司再使用“藍鳥”商標則不構(gòu)成侵權(quán)。2、甲卷煙公司依法獲得了“藍鳥”的注冊商標，享有商標專用權(quán);乙卷煙公司的“蘭鳥”與甲公司的商標不同，不構(gòu)成侵權(quán)，但是乙公司應(yīng)該將該商標注冊，因為對于煙草制品我國實行強制注冊。3、甲公司、乙公司均有商標權(quán)，我國對商標注冊實行自愿注冊原則。雙方若達成協(xié)議，乙公司就可以使用甲公司的“藍鳥”注冊商標。【評析意見】首先，凡是從事生產(chǎn)、制造、加工、揀選或者經(jīng)銷商品以及提供的服務(wù)項目和服務(wù)商標，需要取得商標專用權(quán)的，都可以向商標局提出申請商標注冊。在注冊辦法上，我國采用自愿注冊的原則。因此，對于絕大多數(shù)商品而言，是否注冊由生產(chǎn)者或者經(jīng)營者自己決定。但是，國家規(guī)定必須使用注冊商標的商品，必須申請商標注冊，未經(jīng)核準注冊的，不得在市場上銷售。目前，國家對人用藥品、煙草制品等規(guī)定必須使用注冊商標，即對這些商品采取商標強制注冊的原則。這些商品關(guān)系到人民的生命健康和國家對煙草的專賣制度。本案中，甲公司、乙公司均為生產(chǎn)卷煙的企業(yè)，必須獲得注冊商標后才能生產(chǎn)、銷售卷煙?？梢?，乙公司的行為違反了商標法的強制性規(guī)定，應(yīng)該受到工商行政管理機關(guān)的處罰。其次，不是誰使用商標就擁有了商標專用權(quán)。商標專用權(quán)是商標權(quán)人的一種獨占權(quán)，未經(jīng)其許可，其他人不得使用其商標，否則就構(gòu)成侵權(quán)。而要獲得商標專用權(quán)，我國同世界上大多數(shù)國家一樣，采用商標注冊制度，即規(guī)定必須申請并獲得商標注冊才享有商標專用權(quán)。所以注冊商標與未注冊商標的最重要區(qū)別在于有無商標專用權(quán)。乙公司的商標未經(jīng)注冊，即使其使用時間再久，也不會自然取得商標專用權(quán)，不能排除他人使用該商標。再次，乙卷煙公司的“蘭鳥”商標與甲卷煙公司的“藍鳥”注冊商標相似，造成了消費者的誤認，已構(gòu)成對甲卷煙公司的商標侵權(quán)。甲公司可以要求乙公司賠償損失，消除不良影響。賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤或者被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受到的損失。工商行政管理部門應(yīng)該對乙公司的商標侵權(quán)行為根據(jù)情節(jié)給予罰款。最后，商標權(quán)人將自己的注冊商標許可他人使用要符合法律規(guī)定，并非雙方達成協(xié)議就可以進行的。按照商標法，商標使用許可協(xié)議必須報商標局備案。許可人甲卷煙公司有義務(wù)監(jiān)督被許可人乙卷煙公司的產(chǎn)品質(zhì)量。乙公司應(yīng)當提高其產(chǎn)”商標。這樣規(guī)定是為品質(zhì)量，與甲公司的“藍鳥”卷煙質(zhì)量相當才可以使用“藍鳥了保護消費者的利益。被許可人乙公司在其生產(chǎn)的產(chǎn)品上應(yīng)標明其名稱和生產(chǎn)產(chǎn)地，不得使用甲公司的名義，防止消費者誤購。2、侵犯原產(chǎn)地名稱的商標違法【案例介紹】1996年2月至1997年2月間，山東煙臺張裕葡萄釀酒公司在青島銷售了200多箱葡萄酒。這些葡萄酒的外包裝上印有“張裕大香檳”的字樣。青島市工商行政管理局接到群眾的舉報后，對張裕葡萄釀酒公司進行檢查，證明其上述銷售行為后，對該公司給予了行政處罰，收繳了其1000多箱香檳酒商標標識，罰款4.5萬元。張裕葡萄釀酒公司不服，認為香檳酒是葡萄酒的一種通用名稱，而通用名稱無專用權(quán)，使用不構(gòu)成侵權(quán)，遂提起行政訴訟。據(jù)查，國家工商行政管理局早在1989年就發(fā)出過通知:“香檳”是法文“Champagne”的譯音，指產(chǎn)于法國香檳省的一種葡萄酒，不是酒的通用名稱，而是原產(chǎn)地名稱。我國的企事業(yè)單位和個體工商戶，以及在中國的外國(法國除外)企業(yè)均不得在酒類商品上使用“Champagne”或者“香檳”(包括大香檳、小香檳、女士香檳、檳香等)字樣，否則將視為違反《商標法》的侵權(quán)行為。我國有不少生產(chǎn)酒的企業(yè)用過“香檳”等名稱，先后都被制止和制裁。很多廠家認為，他們生產(chǎn)的葡萄酒不出口僅在中國境內(nèi)銷售，而且銷售量不大，更何況中國的生產(chǎn)廠家都在商品上標明生產(chǎn)者的名稱，消費者不會誤認，應(yīng)該不構(gòu)成侵權(quán)?！編追N觀點】1、香檳酒是葡萄酒的一種通用名稱，任何人生產(chǎn)的葡萄酒上均可以使用，我們沒有理由保護它。2、香檳酒盡管是產(chǎn)于法國香檳省的一種葡萄酒，但是它已成為我國葡萄酒的一種通用名稱，因此我們在使用時只要標明產(chǎn)地不是法國即不構(gòu)成侵權(quán)。3、香檳酒的名稱來源于它的產(chǎn)地，屬于原產(chǎn)地標記，我們不