現(xiàn)代法治結(jié)構(gòu)與民間法的功能

內(nèi)容提要:法律社會學(xué)的結(jié)構(gòu)功能主義視角，運用比較法的方法，企圖說明現(xiàn)代法治結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)要素；民間法不僅僅與國家法互現(xiàn)在當(dāng)代中國和實踐問題。本文以法律社會學(xué)的結(jié)構(gòu)功能是法治邊緣的秩序，而是現(xiàn)代法治結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)要素；民間法不僅僅與國家法互補互動，而且量；只有建立一種國分析民間法與法治的關(guān)系，接著從經(jīng)驗比較的角度考察西方度安排問題盡管變遷，國情各異，但今天我們對法治最基本的理解仍然跳不出奉為經(jīng)典的[1[2執(zhí)行國家法的過程。然而，歷史經(jīng)驗告訴我們，如果法只和世俗的權(quán)力相結(jié)合，缺少內(nèi)在自然法（或理想法）、國家法和市民法（）的地位2（民間法）成為現(xiàn)實。[3][4]國家是契約的產(chǎn)物，這就意味著在未有國家之前就存在著契約規(guī)哲學(xué)[5[6]所以富勒認(rèn)為在國家的法律秩序之外，還存在大[7馮·[8發(fā)展的某個很早的階段，產(chǎn)生了這樣一種需要：把[9支持者、競爭者和制約力量，它們是健全的社會秩序中不可分割、不可或缺的組成部分。只（即市民法律秩序）則是國和調(diào)節(jié)作用。至于自然法或稱理想法律秩序，雖然理論上不那么容易把握，但它卻是整個法治秩序的最高價值準(zhǔn)則，也是人們對于法律信仰的至高無上的期待和追求。只有建立起這三種秩序和諧共處又相互制衡的機制，一個社會的法治才是完整的、健全的、真正能夠?qū)崿F(xiàn)的3（關(guān)于我國民間法的這種多元性見后文）（文獻中的一種民間記憶而已）研究當(dāng)代法治理論認(rèn)為，法治社會真正的深厚基礎(chǔ)是市民社會[10]。環(huán)顧當(dāng)代中國社會，極的民間法是法治社會的積極力量，是法治秩序的基礎(chǔ)和國家法的合理促進和制約因素。所[11的優(yōu)勝劣汰。這種從競爭到均衡的過程永遠也不會完結(jié)，舊的均衡會被新的均衡所打破，通科學(xué)和司法判決，而在于社會本身”。[12]一個社會法治秩序的形成和變遷也莫不如此111世紀(jì)后期和12[13首先，根據(jù)伯爾曼的研究，西方的法治根植于以基督教會的政治體和世俗社經(jīng)濟[14（主要為封建法、莊園法、城市法和商法）在西方法律史上，日耳曼法指的是從5世紀(jì)到10世紀(jì)適用于日耳曼人所建立的西社會社會慣例的東西的影響13世紀(jì)的法學(xué)家布萊[15現(xiàn)代著名法學(xué)家，英國法著我們的憲法不是個人權(quán)利的來源而是其結(jié)果，即憲法是這個國家普通法律發(fā)展的結(jié)果。[161066現(xiàn)在的一個普遍接受的觀點就是，市民社會是現(xiàn)代法治的基礎(chǔ)。西方市民社會的產(chǎn)生，11世紀(jì)的貿(mào)易復(fù)興運meratoes)一詞的最初含義與“市民”(burgeses)大體相同。當(dāng)時城市的管理機構(gòu)是市政委員會和市政廳。取得獨1293《正義法規(guī)》、1111年《斯拜而特權(quán)憲章》、1135年《馬因斯憲章》等。在“憲章”之下，各城市都有自己的普通法，如《巴黎習(xí)慣匯編》，10這些城市的“憲章”中，我們很容易看到其民主和法治的特點，例如，1283[17理論產(chǎn)生的主要歷史[182問題，國家最終會走向消亡，國家法也將隨之消亡，但是民間法卻會與人類社會共始終。[19]所以，再用經(jīng)濟和行政領(lǐng)域的法治進展?fàn)顩r為例來說[20取代某些內(nèi)在制度，但是如果企圖用一個社會的外在制度完全代替所有的內(nèi)在制度，既是不國家法律規(guī)制（式），網(wǎng)絡(luò)。[21總結(jié)出一些策略來吸引各種政府和非政府的人員來參加自然自我管制的措施。美國行政法領(lǐng)域的新動向表明，即使在國家權(quán)力主導(dǎo)型的行政法領(lǐng)域，政·埃利克森通過描述和分析美國加州夏斯塔內(nèi)容[22]。埃里克森的研究[23（如中國古代的“禮”）。這種規(guī)則一般是非成文的，并且與道德、[24]，所以別的國家很難模仿（國家法目前[25并鼓勵制度創(chuàng)新的機制，構(gòu)成市場經(jīng)濟秩序的主體部分仍然是內(nèi)生的民間法律秩序。第六，2秩序中法制統(tǒng)一的保證。根據(jù)法律實證主義大師凱爾森的觀點，憲法是最終的基礎(chǔ)規(guī)范，一[26[27]包含多元法律秩序的制度機制。如我國憲法中容納了民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、律規(guī)范，而且是具有憲法意義的根本法，甚至主張民法是一國憲政、法治之基礎(chǔ)。我們暫不個事實，是人們，特別是官員的實踐，是一種“Convntion”，28]可會，無論民眾和官員，都把憲法看作是必須信守的根本契約，是現(xiàn)代法治的根本保證。強調(diào)犯；另一方面，為民間社會進行制度創(chuàng)新留下足夠的空間，為民間法分配或安排了地盤。憲法治社會（審議、商談、交涉、訴愿、審判）就是整合這些多元法律秩序也必然通過這種（）司法機構(gòu)不僅以國家法為司法裁判法律的淵源?，F(xiàn)代司法理論普遍認(rèn)為，法理和習(xí)是盎格魯·薩克遜傳統(tǒng)秩序與諾曼統(tǒng)治者碰撞與妥協(xié)的結(jié)果，而其中介就是實行令狀制度、發(fā)展·薩克遜習(xí)俗和民間傳統(tǒng)，又維護了法[29]中國古代法律中也有許多習(xí)慣法，優(yōu)劣參雜、精華與糟粕并存，需要具體情況具體分析方法AltrnaiveDispueResoltin簡稱“AD”)。[30可或缺的因歷史[31曼教授說:“近代西方法律制度在11世紀(jì)晚期和12世紀(jì)的出現(xiàn)是與歐洲最早的一批大學(xué)門科學(xué)研究[32]我國[332把握了我國民間法的這種二元性，會使我們進一步理解民間法在現(xiàn)代法治中的重要意國社會20世紀(jì)以來，特別是20時代問題而創(chuàng)造的鮮活的“本土資源”3憲政顯然缺乏長期生成的日積月累的民間秩序的基礎(chǔ)，憲法主要是權(quán)力變革和運作的結(jié)果，政治、經(jīng)濟、社會和文化統(tǒng)統(tǒng)納入國家的根本任務(wù)之中，這固然有其合理原因和積極效度之創(chuàng)新其次，我國司法權(quán)性質(zhì)完全定位于國家的權(quán)力，并且完全從屬于國家最高立法權(quán)之下，（”），內(nèi)容[34]。第二，在憲政層面，執(zhí)政黨的“新民本主義”試圖進一步整立法政策不應(yīng)該全盤否定，在一定意義注釋: [1[希臘]亞里士多德著：《政治學(xué)》，吳壽彭譯，商務(wù)印書館1965年，第199頁。 [2]翻開我們的主流法學(xué)教材，“國家”和“強制”都是其法律定義的核心要素，此無需本文作者再予引證。 []例如，美國的英格爾斯就說過；“如果一個國的人民缺乏一種賦予這些制度以真正生命力的廣泛的現(xiàn)代心理基，如果執(zhí)行和運用些現(xiàn)代制度的人自身還沒有從心理、思想態(tài)度和行為式上都經(jīng)歷一個現(xiàn)代化的轉(zhuǎn)變敗和畸形發(fā)展的悲劇性結(jié)局是不可避免的。”引自《走向現(xiàn)代》，中國文史出版社1996版第435頁。 []參見[英]洛克著：《政府》（下篇），葉啟芳瞿菊農(nóng)譯，商務(wù)印書館1964版第116－117頁。 [5]這八項原則是，一般性法律必須公布、不能濫用溯及既往、法律的清晰性、避免相互矛盾、法的連續(xù)性、官方動與頒布的規(guī)則一。這八項原則又被看作是法律的八項內(nèi)在道，富勒稱之為程序自然法的基本要求。參見[美]富勒著：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2005年版，第46－47頁。 [6][美]富勒著：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2005年版，第113－114，240－250頁。 [7][美]富勒著：《法律的道2005146頁。[8]參見[奧]哈耶克著：《法律、立法與自由》（第一卷），鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2000年版第113－116頁。[921956538頁。[10]關(guān)于法治與市民社會的關(guān)系，國內(nèi)系統(tǒng)的研究成果見馬長山著：《國2002出版社2003法律出版社2006年。 [1]特別需要指出的是：在現(xiàn)實生活中，還會有非常消極的甚至是落、朽的“民間法”，例如相對于顯規(guī)則而存在的潛規(guī)則往往在商業(yè)活動人們?nèi)粘Ｉ睿灾猎诠賵鲋衅鹱饔茫偕坦唇Y(jié)、買官賣官等負(fù)面則和現(xiàn)象還相當(dāng)行。這些腐朽“潛規(guī)則”古今中外都不同程度地存在，然而不屬于文討論的范，是需要剔除和抵。 [12]Eugn.hrich：FundmenalrincipesftheSociolgyfLaw，W.LMol(Cabridge，Mas.，193),oreord. 13]參[美]伯爾曼著《法律與革命》，賀衛(wèi)方等譯，中國大百科全書出版社1993年第11－12頁。 [14]參見[美]伯爾曼著：《法律與革命》，賀衛(wèi)方等譯，中國大百科全書出版社1993年版，第12頁。 [15]Bracton,OntheLawsandCustomsofEngland,S.Thorne,ed.(Cambridge:TheBelknapPressofHarvardUniversityPress,1968)，Vol.2，p.33． [16]See，Wade/Dicey,AnIntroductiontotheStudyoftheLawoftheConstitution.E.C.S.Wade,1959,10edn,P202— [17《法律科學(xué)》1994年第6期。 譯，中國大百科全書出版社1993年版，第475－483頁 [19]本文作者之一楊海早在上世紀(jì)八十年代初提出：法的概念外延應(yīng)該擴展，不能認(rèn)為法是階級社會特有的現(xiàn)象，經(jīng)濟1997131-136頁 [20]見[德]柯武鋼、史曼飛著：《制度經(jīng)濟學(xué)》，韓朝華譯，商務(wù)印書館年版，第119頁。 [21][美]L.B.斯圖爾特著：《二十一世紀(jì)的行政法》，蘇苗罕譯，畢小青校，載《環(huán)球法律評論》2004年夏季號。 [22]RobertC·Ellickson,OrderwithoutLaw:HowNEighborsSettleDisputes,HarvardUniversityPress,1991,p.286. [23]參見蘇力：《無需法律的秩序》，載《環(huán)球法律評論》2004年春 [24]參見[英]詹寧斯著：《法與憲法》，龔祥瑞、侯健譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1997年版，第56頁。 [25]目前的主要成果見羅豪才等：《軟法與公共治理》，北京大學(xué)出版社，2006年版。 [26]參見沈宗靈著：《現(xiàn)代西方法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社1992年版，第167－170頁。 [27]參見[英]韋恩莫里森著：《法理學(xué)——從古希臘到后現(xiàn)代》，李桂林等譯，武漢大學(xué)出版社2003年版，第352頁 [28]見[英]哈特著：《法律的概念》，張文顯等譯，中國大百科全書版社1996年版，第111頁。 [29]見陳曉律：《從習(xí)俗到法治——試析英國法治傳統(tǒng)形成的歷史淵源》，載《世界歷史》2005年第5期。 [30]美國國會和司法部專門成立“聯(lián)邦政府多種糾紛解決機制（ADR）工作組”(TheFederalGovernment'sAlternativeDisputeResolution(ADR)WorkingGroup)以調(diào)整、促進和利用ADR機制的作用，貫徹1996年《行政糾紛解決法案》(AdministrativeDisputeResolutionActof1996)和1