強(qiáng)制招投標(biāo)工程中居間合同效力分析

建設(shè)工程專項(xiàng)法律第七編：合同效力22強(qiáng)制招投標(biāo)工程中居間合同效力分析益明｜蘇州金螳螂園林綠化景觀有限公司導(dǎo)讀：法律明確規(guī)定的必須招投標(biāo)的項(xiàng)目，特別是工程類項(xiàng)目，常有居間人代為投標(biāo)人參與競標(biāo)。對(duì)于真正投標(biāo)人與代為投標(biāo)人亦即居間人所簽的居間合同，效力如何判斷？各地法院觀點(diǎn)不一。基于信息溝通、區(qū)域?qū)镜雀鞣N不對(duì)稱因素，實(shí)踐中，施工企業(yè)承接工程項(xiàng)目時(shí)，往往會(huì)需要第三方提供關(guān)于建設(shè)工程的居間服務(wù)。對(duì)于非強(qiáng)制招投標(biāo)項(xiàng)目，不涉及法律的強(qiáng)制性規(guī)定，此類項(xiàng)目中的居間合同的有效性一般不存在爭議。但就法律規(guī)定的強(qiáng)制招投標(biāo)項(xiàng)目，對(duì)于招投標(biāo)之前居間人與投標(biāo)人所簽的居間合同效力，一直存在很大爭議。那么，各地法院審判實(shí)踐中，對(duì)于這類居間合同的效力是如何認(rèn)定的呢？為系統(tǒng)整理相關(guān)的裁判觀點(diǎn)，筆者基于中國裁判文書網(wǎng)和無訟案例，設(shè)置三個(gè)關(guān)鍵詞“招投標(biāo)、建設(shè)工程、居間”進(jìn)行檢索，并對(duì)檢索所得結(jié)果進(jìn)行逐一閱讀分析，共獲得符合條件的案例60個(gè)，依此了解現(xiàn)有裁判觀點(diǎn)，并結(jié)合這一法律問題，分析實(shí)踐中需要注意的專業(yè)事項(xiàng)。一、案例數(shù)據(jù)概覽截至2016年5月，全國各級(jí)法院的判決中明確涉及強(qiáng)制招投標(biāo)工程居間合同效力的案例共60個(gè)。其中，判決合同有效的44件，無效的16件。地域分布情況：二、裁判觀點(diǎn)評(píng)述（一）認(rèn)定居間合同有效認(rèn)定有效的理由，主要有以下幾點(diǎn)：1

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從法律角度看，法律、法規(guī)對(duì)于建設(shè)工程領(lǐng)域的居間行為并無禁止性規(guī)定，且公開招標(biāo)的事項(xiàng)并非眾所周知，也存在向他人報(bào)告投標(biāo)和訂立合同機(jī)會(huì)的情形。東營中院：東營君臨商貿(mào)有限公司與湖北楚風(fēng)園林古建筑有限公司居間合同糾紛案，二審民事判決書，（2013）東商終字第55號(hào)，法院認(rèn)為：《合同法》確立了居間合同法律制度，我國法律、行政法規(guī)對(duì)建設(shè)工程領(lǐng)域的居間行為并無禁止性規(guī)定。招投標(biāo)活動(dòng)遵循公開、公正、公平和誠實(shí)信用原則，但并非招投標(biāo)活動(dòng)有居間行為就違反了招投標(biāo)活動(dòng)的原則，且招標(biāo)公告雖然為公開事項(xiàng)，但并非公開的事項(xiàng)就眾所周知，因此，公開招標(biāo)的事項(xiàng)也存在向他人報(bào)告投標(biāo)和訂立合同機(jī)會(huì)的情形。2、從證據(jù)角度看，并無相關(guān)證據(jù)證明當(dāng)事人存在著違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的行為。青山法院：黃厚偉與王國勝、融天建設(shè)工程有限公司居間合同糾紛案，一審一（民）初字第5326號(hào)，法院認(rèn)為：被告張XX、殷XX在明知原告無能力承接該工程項(xiàng)目的情況下，公然采取欺騙手段、通過簽訂承包合同的形式，將原告作為XX公司的工程項(xiàng)目承包人，并以具有工程項(xiàng)目施工資質(zhì)的XX公司名義與發(fā)包方簽訂《建設(shè)工程施工合同》及發(fā)包方既沒有取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證，又沒有進(jìn)行招投標(biāo)的情況下，即將上述被告張XX居間給原告的工程施工項(xiàng)目發(fā)包給名為XX公司實(shí)為原告之行為，同樣與法有悖，故原告代表XX公司與被告張XX簽訂的《建筑工程居間協(xié)議書》應(yīng)屬無效合同。4、居間人不具有居間資格，且違反招投標(biāo)法的強(qiáng)制性規(guī)定，合同無效新疆高院：勝利、高偉與鈞泰國際投資（集團(tuán)）有限公司、鈞泰國際投資（集團(tuán)）有限公司新疆分公司居間合同糾紛案，二審民事判決書（2014）新民一終字第91號(hào)，法院認(rèn)為：本案中，勝利、高偉未能舉證其具有國家機(jī)關(guān)登記核準(zhǔn)的從事居間營業(yè)資格，故不是居間合同的適格主體。本案涉案工程項(xiàng)目系根據(jù)法律規(guī)定應(yīng)以招投標(biāo)方式對(duì)外進(jìn)行發(fā)包?！吨腥A人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第五條規(guī)定：招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循公開、公平、公正和誠實(shí)信用的原則。勝利、高偉與鈞泰新疆分公司簽訂的《建設(shè)工程居間服務(wù)合同書》約定：鈞泰新疆分公司委托勝利、高偉為其提供居間服務(wù)，并使鈞泰新疆分公司獲得該工程項(xiàng)目一個(gè)或分期多個(gè)工程標(biāo)段的中標(biāo)。該約定違反了招投標(biāo)活動(dòng)中要求遵循的公開、公平、公正和誠實(shí)信用原則，擾亂了建筑市場的正常秩序，損害了其他參與招投標(biāo)活動(dòng)當(dāng)事人的合法權(quán)益。故原審法院認(rèn)定勝利、高偉與鈞泰新疆分公司于2012年4月11日簽訂的《建設(shè)工程居間服務(wù)合同書》無效。但是，在確認(rèn)居間合同有效的案例之中，有兩個(gè)案例：（2015）昆商初字第00855號(hào)以及（2014）甬象商初字第942號(hào)，對(duì)居間人的居間資格問題進(jìn)行了說明，認(rèn)為《合同法》確立了居間合同的法律制度，但對(duì)于居間人的主體資格，除了如證券、期貨、保險(xiǎn)、房地產(chǎn)等領(lǐng)域的居間活動(dòng)，必須實(shí)行主體資格認(rèn)證制度外，其他領(lǐng)域法律沒有明確的禁止，只要居間人的居間活動(dòng)符合法律的規(guī)定，就應(yīng)予以認(rèn)定。因此，認(rèn)定原告具有主體資格。5、居間人的行為本質(zhì)上屬于追索介紹費(fèi)，違反了最高法院（1990）民他字第31號(hào)《關(guān)于給承包單位介紹工程索要信息費(fèi)如何處理問題的復(fù)函》的規(guī)定，故不得要求報(bào)酬。浙江高院：吳XX、孔XX與中國XXXX合同糾紛案，再審民事判決書（2011）浙民再字第45號(hào)，法院認(rèn)為：二申訴人為被申訴人中標(biāo)涉案工程庚付出了一定努力，即介紹、招攬了涉案工程庚，其雖根據(jù)《內(nèi)部承包乙協(xié)議》、《協(xié)議書》、《付款協(xié)議》等起訴主張所謂承包某，但因其并未參與施工建設(shè)，本質(zhì)上是追討工程“介紹費(fèi)”。最高人民法院（1990）民他字第31號(hào)《關(guān)于給承包單位介紹工程索要信息費(fèi)如何處理問題的復(fù)函》認(rèn)為：“……根據(jù)城鄉(xiāng)建設(shè)環(huán)境保護(hù)部、國家工商行政管理局所頒發(fā)的《關(guān)于加強(qiáng)建筑市場管理的暫行規(guī)定》第七條的規(guī)定，承發(fā)包工程必須嚴(yán)格遵守國家政策、法規(guī)，嚴(yán)禁行賄受賄、索承回扣、弄虛作假。不準(zhǔn)任何單位或個(gè)人私自介紹工程收取工程‘介紹費(fèi)’……”?？梢姡诮ㄔO(shè)工程中以介紹工程為手段收取介紹費(fèi)，客觀上擾亂了建筑市場秩序，一定程度上損害了社會(huì)公共利益，系最高人民法院的司法解釋及《中華人民共和國合同法》第五十二條第三、四項(xiàng)所禁止的行為，申訴人的訴請(qǐng)依法不應(yīng)予以支持。關(guān)于法院該判決理由，個(gè)人認(rèn)為值得商榷：最高人民法院的該復(fù)函依據(jù)的是城鄉(xiāng)建設(shè)環(huán)境保護(hù)部、國家工商行政管理局所頒發(fā)的《關(guān)于加強(qiáng)建筑市場管理的暫行規(guī)定》，但該規(guī)定已經(jīng)于1991年被住建部和國家工商總局新頒布的《建筑市場管理規(guī)定》所取代，而這份《建筑市場管理規(guī)定》也被住建部在2011年宣布廢止，所以該判決理由不成立。

三、強(qiáng)制招投標(biāo)工程中的居間合同效力分析從上述數(shù)據(jù)及案例看，整體上法院是傾向于認(rèn)定強(qiáng)制招投標(biāo)工程中涉及到的居間合同是有效的。筆者以為，一般情形下居間合同的效力是有效的。首先，法律并未禁止建設(shè)工程招投標(biāo)過程中不得有居間行為。即使是公開招投標(biāo)項(xiàng)目，其招標(biāo)公告為公開信息，但公開信息也并非是眾所周知的，仍然存在向他人告知招標(biāo)信息的可能性。其次，建設(shè)工程居間行為并不必然違反了《招投標(biāo)法》公開公平公正的原則。強(qiáng)制招投標(biāo)項(xiàng)目中居間服務(wù)內(nèi)容是多樣的，存在著委托人委托居間人處理事項(xiàng)，協(xié)助進(jìn)行投標(biāo)工作等工作，當(dāng)然也包括與招標(biāo)方之間的溝通等內(nèi)容，上述行為并不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定。第三，建設(shè)工程中，對(duì)于居間人的資質(zhì)并無特殊要求。《合同法》規(guī)定：“居間合同是居間人向委托人報(bào)告訂立合同的機(jī)會(huì)或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報(bào)酬的合同”。其中對(duì)于居間人的資格并無特殊要求，只有一些部門規(guī)章對(duì)特定領(lǐng)域的居間人，譬如證券、保險(xiǎn)等行業(yè)，因行業(yè)需要要求其必須經(jīng)過資質(zhì)核準(zhǔn)。但是目前建設(shè)工程領(lǐng)域無具體規(guī)定要求建設(shè)工程領(lǐng)域進(jìn)行居間行為的主體應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的居間資質(zhì)，故對(duì)于居間人的資質(zhì)目前并無特殊要求。

四、延伸：確保居間合同有效的專業(yè)建議結(jié)合上文評(píng)析的、認(rèn)定居間合同無效的相關(guān)案例，為確保強(qiáng)制招投標(biāo)工程中居間合同的有效性，我們?nèi)匀恍枰⒁庖韵聨c(diǎn)：1、合同主體對(duì)于居間人的資質(zhì)，前文已經(jīng)提及，不再贅言。對(duì)于委托人的資格，因?yàn)樵谝话闱闆r下，委托人的目的是為了承接到相應(yīng)的工程項(xiàng)目，按照《建筑法》的相關(guān)規(guī)定：“從事建筑活動(dòng)的建筑施工企業(yè)，按照其擁有的注冊(cè)資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級(jí)，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應(yīng)等級(jí)的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)?！惫蕦?duì)于居間工程所要求的施工資質(zhì)應(yīng)當(dāng)是委托人必須具備的，否則居間成功的結(jié)果會(huì)導(dǎo)致無資質(zhì)的施工企業(yè)承接工程，其結(jié)果違法，違反法律行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，如此必然會(huì)影響居間合同的效力。同時(shí)還需要考慮到的，是招標(biāo)人是否具有相關(guān)的建設(shè)資質(zhì)，相應(yīng)建設(shè)項(xiàng)目的手續(xù)是否完備合法。否則居間成功的結(jié)果同樣導(dǎo)致施工企業(yè)承建的是一個(gè)違法的項(xiàng)目，這樣也會(huì)影響到居間合同的效力。2、合同內(nèi)容從上述案例中可以看出，部分被認(rèn)定為無效合同的原因在于合同內(nèi)容中約定的提供居間服務(wù)的內(nèi)容不明確，約定保證委托人中標(biāo)等內(nèi)容。招投標(biāo)行為，本身屬于市場競爭方式的一種類型，按照《招投標(biāo)法》的要求，招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循公開、公平、公正和誠實(shí)信用的原則，中標(biāo)單位應(yīng)當(dāng)是經(jīng)過評(píng)標(biāo)委員會(huì)評(píng)審后最終才確認(rèn)的，因此在招投標(biāo)結(jié)果出來之前，沒有任何一方能夠承諾一定中標(biāo)，若存在這樣的約定，明顯違反招投標(biāo)行為的目的，不符合《招投標(biāo)法》的強(qiáng)制性規(guī)定。因此，在合同中，對(duì)約定的居間服務(wù)內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具體明確，明確居間人提供的服務(wù)內(nèi)容、方式等，避免僅說明“提供服務(wù)”等措辭。同時(shí)，約定的相關(guān)服務(wù)內(nèi)容應(yīng)當(dāng)合法，不應(yīng)存在明顯違反《招投標(biāo)法》等法律的禁止性規(guī)定。合同內(nèi)容中，應(yīng)避免出現(xiàn)“確保中標(biāo)”“保證簽訂施工合同”等絕對(duì)性的措辭，亦不得有約定“獲取其他投標(biāo)人的報(bào)價(jià)”

“與評(píng)標(biāo)委員會(huì)成員溝通”等違反《招投標(biāo)法》規(guī)定的措辭，可考慮描述為“力爭”

“以合法方式中標(biāo)”等形式。3、居間行為居間人的行為是居間合同約定的服務(wù)內(nèi)容的具體體現(xiàn)，因此，在合