房地產(chǎn)糾紛案件審判實務

房地產(chǎn)糾紛案件審判實務

隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，城市化進程的推進，房地產(chǎn)業(yè)正逐漸成為我國國民經(jīng)濟的基礎(chǔ)性、支柱性產(chǎn)業(yè)。伴隨著房地產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展，房地產(chǎn)糾紛案件正成為人民法院審理的民事案件中最重要的類型，主要包括：國有土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓糾紛、房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同糾紛、房屋買賣合同糾紛、房屋租賃合同糾紛、建設(shè)工程合同糾紛等類型。我國的房地產(chǎn)市場的結(jié)構(gòu)分為三級：一級市場是土地使用權(quán)出讓，對應的案件類型為土地使用權(quán)出讓糾紛；二級市場是土地出讓后的房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營，對應的案件類型為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛、房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同糾紛；三級市場是投入使用后的房地產(chǎn)交易，對應的案件類型為商品房買賣、建設(shè)工程施工合同糾紛等。案由房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同糾紛商品房買賣合同糾紛年份2011年2012年2013年2011年2012年2013年武漢15001643701406258363410黃石117148945831380726十堰6731883087241100713宜昌213518401105213311473襄陽668843632245038212065孝感5880136625545757咸寧40581716408051137以上圖表反映兩個問題：一是案件主要集中在經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)；二是案件數(shù)量呈逐年上升趨勢，尤其是商品房買賣合同糾紛案件上升較快。受國家房地產(chǎn)調(diào)控政策的影響，商品房買賣合同糾紛案件增多。有媒體稱，調(diào)控政策沒有撼動房價，卻推高了離婚率，北京地區(qū)的離婚率上升41%，反映到法院的是虛假訴訟案件增多，主要是兩類：1、當事人簽訂虛假的借款合同，以無力償還為由，以房抵債，請求法院確認；2、虛假離婚訴訟。一、國有土地使用權(quán)出讓合同糾紛

《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第二條規(guī)定“本法所稱房地產(chǎn)開發(fā)，是指在依據(jù)本法取得國有土地使用權(quán)的土地上進行基礎(chǔ)設(shè)施、房屋建設(shè)的行為”。由此決定了取得國有土地使用權(quán)的土地是進行房地產(chǎn)開發(fā)或者建設(shè)的先決條件。在我國，在國有土地上進行房地產(chǎn)開發(fā)所需土地，主要通過兩種方式取得：一是有償出讓國有土地的使用權(quán)；二是行政劃撥國有土地的使用權(quán)。土地使用權(quán)劃撥，是指縣級以上人民政府依法批準，在土地使用者繳納補償、安置等費用后將該幅土地交付使用，或者將國有土地使用權(quán)無償交給土地使用者使用的行為。土地使用權(quán)劃撥，是我國在建國后學習前蘇聯(lián)的土地使用模式，實踐證明存在諸多弊端，一方面，由于土地收益流入單位和個人，導致國家利益流失；另一方面，擾亂了土地市場的正常秩序。1987年，國務院在天津、上海等四個城市開展了國有土地使用權(quán)有償、有期限轉(zhuǎn)讓試點，隨后，通過對《憲法》、《土地管理法》修改，確定了國有土地有償使用制度。同時，《城市房地產(chǎn)管理法》第23條對劃撥土地的范圍作出了明確的限制性規(guī)定，即國家機關(guān)用地和軍事用地，城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地。目前，房地產(chǎn)開發(fā)所需土地主要通過國家有償出讓國有土地的使用權(quán)。先了解一個概念，國有土地使用權(quán)出讓合同是指市、縣人民政府土地管理部分作為出讓方將國有土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)讓與受讓方，受讓方支付土地使用費。下面看兩個案例案外人藍天公司于2004年12月19日通過競買得到原彩虹公司32447.30平方米土地使用權(quán)及地面附著物，該土地原用途為工業(yè)用地。由于藍天公司與彩虹公司破產(chǎn)清算組在履行有關(guān)協(xié)議過程中發(fā)生爭議，某市政府于2007年10月10日，組織包括國土局、藍天公司、彩虹公司破產(chǎn)清算組及其他政府部門的相關(guān)負責人就彩虹公司與藍天公司拍賣交易土地后產(chǎn)生的部分遺留問題召開協(xié)調(diào)會并作出會議紀要。案例一會議議定了相關(guān)具體措施，其中由國土局依照土地招拍掛運作規(guī)范，將藍天公司取得使用權(quán)的土地進入土地市場進行交易，交易條件中可將安置原彩虹公司職工200套住房納入拍賣條件。藍天公司對原彩虹公司地面建筑物和附著物的拆遷投入，由中介機構(gòu)依法評估、認證，土地掛牌出讓后，由新的土地使用權(quán)業(yè)主依法對藍天公司予以補償。案例一2008年1月4日，市國土局在土地交易中心網(wǎng)站發(fā)布了《出讓公告》，公告定于2008年1月25日8時30分至2008年2月4日16時整（節(jié)假日不休）在土地交易中心網(wǎng)站公開掛牌出讓位于某市某區(qū)建設(shè)路一宗面積為30531.90平方米（45.8畝）的國有土地使用權(quán)。該公告對掛牌地塊的簡況即競買者應注意事項等情況進行了說明：其中第一條要求競買者須繳納競買保證金5000萬元。第三條載明，有意向購買者，必須登錄網(wǎng)站注冊成為會員并按規(guī)定繳納競買保證金方可參與競買。案例一競買前請認真閱讀《交易規(guī)則》、《競買須知》等掛牌出讓文件。第六條特殊事項說明載明，該地塊根據(jù)2007年10月26日政府會議紀要的要求，競買人必須建設(shè)200套職工住宅用于安置原企業(yè)職工并領(lǐng)先支付地面建筑物、附著物拆遷投入費用1121.80萬元。上述說明事項詳見土地交易中心網(wǎng)站有關(guān)出讓文件，等等。市國土局同時在該網(wǎng)站上隨出讓公告上傳了包括《建設(shè)用地紅線圖》、《宗地圖》、《交地付款協(xié)議》、《致委托方函》、《規(guī)劃設(shè)計條件》及《房屋租賃合同》在內(nèi)的6份附件，并公示了《交易規(guī)則》和《競買須知》。案例一《交易規(guī)則》第十二條規(guī)定：“競買人對網(wǎng)上交易文件如有疑問的，可以向掛牌人咨詢。競買登記信息一經(jīng)提交，即視為對地塊現(xiàn)狀無異議”。2008年1月18日、同年2月2日和2月3日，藍天公司、白云公司、黑土公司分別按規(guī)定向土地交易中心在中國建設(shè)銀行的網(wǎng)銀賬戶上繳納了競買保證金2500萬元、5000萬元、5000萬元。2008年2月4日，白云公司以成交單價每畝293萬元，成交總額13419.40萬元的價格，競得了本案所涉地塊的國有土地使用權(quán)。案例一市國土局與白云公司于同日簽訂了《成交確認書》。該確認書載明，競得人必須在掛牌截止后60天內(nèi)付清全部土地出讓價款，并持本確認書在15日內(nèi)到土地交易中心與市國土局簽訂《出讓合同》并辦理相關(guān)手續(xù)。之后，市國土局向白云公司發(fā)出《出讓合同》草案以及《交地付款協(xié)議》等相關(guān)文件。白云公司于2008年2月19日向某市國土局發(fā)出一份《關(guān)于國有土地使用權(quán)出讓合同的修改意見》稱“出讓合同第五條涉及的《交地付款協(xié)議》與我公司無關(guān)，且其內(nèi)容與出讓合同不一致，也不符合貴局拍賣公告內(nèi)容和實際拍賣交易的客觀事實，不宜含在《出讓合同》中，貴局要求我公司先行簽訂該合同沒有事實和法律依據(jù)?！卑咐皇袊辆钟谕?9日對白云公司的《修改意見》作出回復稱“該土地在掛牌時我局在互聯(lián)網(wǎng)上將交地協(xié)議及土地的全部信息掃描上傳，你公司在參與競買時對該地的具體情況是十分清楚的。根據(jù)交易規(guī)則和競買須知的所有信息及條件沒有異議的視同認可。你公司應按掛牌成交確認書及有關(guān)出讓文件的要求速與我局簽訂出讓合同和與原土地使用權(quán)人簽訂交地付款協(xié)議”。白云公司遂提起訴訟，請求判令市國土局按成交確認書簽訂出讓合同。市國土局提起反訴，請求判令白云公司與案外人藍天公司簽訂交地付款協(xié)議。案例一案例二1995年5月4日，批租方某市土地管理局（以下簡稱甲方）與承租方信達公司簽訂《國有土地使用權(quán)批租合同》，約定：甲方批租給乙方的地塊位于某市某區(qū)的一塊土地，面積為5100平方米；乙方應負責地塊及地塊周邊至道路中心線范圍內(nèi)的房屋拆遷、安置和地塊內(nèi)的基礎(chǔ)設(shè)施工程建設(shè)。乙方承擔的拆遷戶還建安置，從發(fā)出拆遷線之日起，必須兩年內(nèi)完成；本合同項下的批租地塊，其用途為商住、寫字樓。乙方同意自1995年6月1日起，叁年內(nèi)完成規(guī)劃確定的項目建設(shè)。叁年內(nèi)未完成又無正當理由的，甲方有權(quán)要求乙方按照甲方確定的標準補交該地塊的市值地價差價，直至收回該地塊的土地使用權(quán)；該地塊的土地使用權(quán)批租樓面地價為每平方米88元人民幣，總額為418萬元人民幣；乙方應在簽訂本合同時，支付全部土地使用權(quán)批租地價的50%，計209萬元。剩余50%，計209萬元應于1995年10月31日之前付清；乙方未按合同規(guī)定或者連續(xù)兩年不投資建設(shè)的，甲方有權(quán)無償收回土地使用權(quán)。案例二案例二《國有土地使用權(quán)批租合同》簽訂后，信達公司于1995年4月7日向某市土地管理局交納土地批租費209萬元，于2003年10月21日向某市國土資源和規(guī)劃局交納土地批租費209萬元。2003年12月3日，信達公司取得了該地塊的土地使用證，2004年6月4日，信達公司取得了該地塊的建設(shè)用地規(guī)劃許可證。信達公司在2005年申請拆遷時，項目《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》已逾期，須辦理延期。而根據(jù)2006年8月12日《某市主城區(qū)歷史建筑名錄》，該地塊中的某涉案建筑被評為優(yōu)秀歷史建筑，依法需要保留。案例二2010年3月30日信達公司向國土資源規(guī)劃局遞交了《建筑用地規(guī)劃許可證》延期申請書及相關(guān)資料。國土資源規(guī)劃局根據(jù)《某市舊城風貌區(qū)和優(yōu)秀歷史建筑保護管理辦法》第二十四條的規(guī)定，于2010年4月7日口頭告知信達公司因沒有提交房產(chǎn)管理部門對該優(yōu)秀歷史建筑的書面意見，不能辦理《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》延期。2010年5月28日，信達公司向某市住房保障和房屋管理局遞交《申請書》，申請拆除涉案建筑。某市住房保障和房屋管理局于2010年10月22日出具武房函回函，答復:應對涉案建筑實施嚴格保護，保護范圍內(nèi)不得隨意拆除、改建或添建建筑物。上述兩個案例均涉及到土地使用權(quán)出讓合同，案例一是掛牌出讓，案例二是協(xié)議出讓。2002年國土資源部發(fā)布《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》規(guī)定，商業(yè)、旅游、娛樂、商品房等各類經(jīng)營性用地，必須以招標、拍賣或掛牌方式出讓。（四）關(guān)于侵權(quán)責任法其他相關(guān)問題明確兩點：一是土地使用權(quán)出讓合同的主體是市、縣人民政府土地管理部門，市指全國各級市，所指縣不包括市轄區(qū)、開發(fā)區(qū)管理委員會不能作為出讓主體。二是土地使用權(quán)出讓合同的性質(zhì)，雖然土地出讓方為土地行政管理機關(guān)，受讓方為企業(yè)，但是國家在行使土地使用權(quán)出讓行為時，是以土地所有權(quán)人的身份出現(xiàn)，其法律地位只是一個民事主體，與受讓人的法律地位完全平等，應屬于民事合同性質(zhì)，對合同產(chǎn)生爭議的，可以提起民事訴訟。案例一中，雙方當事人對按成交確認書簽訂的出讓合同沒有爭議，爭議的問題是是否應與案外人簽訂《交地付款協(xié)議》，白云公司認為市國土局網(wǎng)上推出的文件中沒有《交地付款協(xié)議》，故與案外人簽訂該協(xié)議不是合同內(nèi)容。法院審查認為，市國土局已提交證據(jù)證明其在網(wǎng)上推出的文件含《交地付款協(xié)議》，其中《出讓公告》特殊說明事項載明，競得人必須建設(shè)200套職工住宅用于安置原企業(yè)職工并領(lǐng)先支付地面建筑物，附著物拆遷投入費1121.80萬元。

同時，根據(jù)《交易規(guī)則》第十二條“競買人對網(wǎng)上交易文件如有疑問的，可以向掛牌人咨詢。競買登記信息一經(jīng)提交，即視為對網(wǎng)上交易文件無異議，并同意接受其約束”的規(guī)定，白云公司在提交競買申請前并未對網(wǎng)上交易文件和宗地現(xiàn)狀提出異議，應視為其對全部交易文件的承諾和同意接受交易文件的約束。判決白云公司應當按照相關(guān)掛牌出讓文件的要求簽訂出讓合同。宣判后，白云公司不服，上訴至最高人民法院，最高人民法院經(jīng)審理判決駁回上訴，維持原判。案例二，由于本案所涉土地范圍內(nèi)的建筑物優(yōu)秀歷史建筑，不能拆除，信達公司的合同目的不能實現(xiàn)，公司請求判令解除出讓合同的請求應予支持。根據(jù)《中華人民共和國合同法》的第九十七條規(guī)定“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失”。本案雙方當事人對合同解除都沒有異議，合同解除后，土地返還給國家，但問題在于信達公司的損失如何處理？本案所涉地塊經(jīng)委托鑒定價值6000萬元，是否能給信達公司補償損失，關(guān)鍵在于本案當事人是否有過錯。國土資源局已按照出讓合同履行了相關(guān)義務，且不能也無法預見所涉地塊中建筑物被列為優(yōu)秀歷史建筑，不存在過錯。信達公司1995年簽訂合同，2003年取得土地使用權(quán)證，八年之內(nèi)未進行開發(fā)。信達公司陳述未開發(fā)的原因一是當時市政府沒有正式立項，二是2003年以前國際形勢不穩(wěn)定，特別是中美關(guān)系緊張，該公司的法定代表人是美籍華人，緊張的中美關(guān)系使項目開發(fā)受到牽連，這個案件還未審結(jié)，對該公司不利的是無法提交相關(guān)證據(jù)證明其主張（其主張損失的證據(jù)為復印件）。小產(chǎn)權(quán)房與宅基地相關(guān)問題

小產(chǎn)權(quán)房是十八屆三中全會前后的熱門話題，一些企業(yè)、個人認為小產(chǎn)權(quán)房在三中全會后會“轉(zhuǎn)正”，紛紛高額收購小產(chǎn)權(quán)房，導致小產(chǎn)權(quán)房價格大幅上漲，媒體稱每平米上漲1000元。

華遠地產(chǎn)任志強：如果政府允許小產(chǎn)權(quán)房合法化，一定是政府也允許其他犯罪也合法化，今天強奸完了以后明天就合法化了。

近年來，我省城鎮(zhèn)化進程進一步加快，大量農(nóng)村集體用地進入我省城鄉(xiāng)土地統(tǒng)一大市場，“小產(chǎn)權(quán)房”以其較低的價格滿足了一定階層的需求，越來越多地出現(xiàn)在交易市場之中。然而，在拆遷補償、房價上漲帶來的巨大利益驅(qū)動下，這種交易又是極不穩(wěn)定的，不少交易因征地補償、政府規(guī)劃、拆遷還建、親屬繼承、財產(chǎn)分割等等原因進入訴訟渠道。由于這種在房地產(chǎn)供求關(guān)系嚴重失衡情況下自生出來的產(chǎn)物在特質(zhì)上與我國現(xiàn)行法律規(guī)定中所保護的商品房有諸多區(qū)別，人民法院在處理“小產(chǎn)權(quán)房”引發(fā)的糾紛時常常面臨著法律依據(jù)上的困惑，同時，此類糾紛裁判結(jié)果與執(zhí)行往往牽動著農(nóng)民群眾的切身利益，因此“小產(chǎn)權(quán)房”糾紛案件的審理更面臨著法律效果和社會效果的雙重檢驗。

“小產(chǎn)權(quán)房”本身不是法律概念，日常生活中的理解內(nèi)涵不盡一致，其之所以冠名以“小”是為了區(qū)別于由國家發(fā)放給開發(fā)商土地使用證和房屋預售許可證，最終購房者取得國家統(tǒng)一頒發(fā)的《國有土地使用權(quán)證書》和《房屋所有權(quán)證書》的房屋。按照目前小產(chǎn)權(quán)房的存在狀態(tài)，主要有三類小產(chǎn)權(quán)房:第一類，農(nóng)民將自家宅基地上的房屋出售給他人，這類小產(chǎn)權(quán)房擬稱為“農(nóng)民房”;第二類，因進行新農(nóng)村建設(shè)、征地等原因重新安置村民，由集體經(jīng)濟組織在集體土地上集中建設(shè)農(nóng)民住宅樓，原本用來安置本集體經(jīng)濟組織成員的房屋卻被售予本集體經(jīng)濟組織以外的成員，這種在出售環(huán)節(jié)上出現(xiàn)問題的房屋擬稱為“農(nóng)民安置房”;第三類，在集體土地上成片開發(fā)的小產(chǎn)權(quán)房，這類小產(chǎn)權(quán)房擬被稱為“商業(yè)小產(chǎn)權(quán)房”。

從近兩年小產(chǎn)權(quán)房訴訟的數(shù)量上來看，省會城郊地區(qū)的法院系統(tǒng)所審理的小產(chǎn)權(quán)房糾紛案件明顯多于其他地區(qū)。

從訴訟請求的種類來看，買房人會單獨或者同時主張確認房屋買賣合同有效，判令賣房人履行合同義務，將“兩證”辦至購房人名下，承擔合同約定的違約責任；賣房人會單獨或者同時主張確認買賣合同無效，判令賣房人返還房屋，主張小產(chǎn)權(quán)房轉(zhuǎn)讓合同無效，返還房屋，支付使用房屋期間的租金。關(guān)于合同效力的確認之訴是當事人雙方訴訟請求以及法院審理的基礎(chǔ)。

從糾紛發(fā)生的具體原因來看，主要由以下三種情形：第一種情形是房屋所在地的房價大幅上漲，在這種情況下賣房人不滿足于原房屋買賣合同所帶來的收益，期望通過法院確認交易無效而享受當前房屋增值的利益；第二種情形房屋所在當?shù)匾呀?jīng)納入拆遷范圍或者已按照原戶主發(fā)放拆遷補償款，買賣雙方就拆遷補償款的取得或者分配而產(chǎn)生糾紛；第三種情形是借助判決確定小產(chǎn)權(quán)房權(quán)屬，將小產(chǎn)權(quán)房交易合法化等等。

審判實踐對前兩類小產(chǎn)權(quán)房糾紛均認定無效，對第三類成片開發(fā)的小產(chǎn)權(quán)房，目前還沒有訴訟到法院，但政府往往以非法經(jīng)營罪追究開發(fā)商的刑事責任。法院認定小產(chǎn)權(quán)房買賣無效的法律依據(jù)1、根據(jù)《憲法》《土地管理法》《城市房地產(chǎn)管理法》確立的土地管理制度，對土地實行全民所有制和勞動群眾集體所有制，任何組織和個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地，但土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓。2、我國對土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓實行國家壟斷經(jīng)營正常，可以用于房地產(chǎn)開發(fā)的土地只能是全民所有制的土地，即國有土地，不包括集體所有的土地。（《土地管理法》第四十三條“任何單位和個人進行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地”。）法院認定小產(chǎn)權(quán)房買賣無效的法律依據(jù)3、《土地管理法》第六十三條“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)；但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外?！?/p>

4、《城市房地產(chǎn)管理法》第八條“土地使用權(quán)出讓，是指國家將國有土地使用權(quán)（以下簡稱土地使用權(quán)）在一定年限內(nèi)出讓給土地使用者，由土地使用者向國家支付土地使用權(quán)出讓金的行為?！狈ㄔ赫J定小產(chǎn)權(quán)房買賣無效的法律依據(jù)5、《土地管理法》第四十四條第一款“

建設(shè)占用土地，涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的，應當辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)?！?、最高人民法院意見：農(nóng)村房屋（含宅基地）買賣合同的當事人非同一集體經(jīng)濟組織成員，該房屋買賣合同無效。

案例三

2004年3月20日，劉某之妻楊某因生病和小孩上大學急需資金，經(jīng)劉某之表兄杜某介紹（劉某當時在沙洋監(jiān)獄服刑），以劉某的名義與李某簽訂房屋轉(zhuǎn)讓合同一份，約定：劉某將自建的位于仙桃市沙嘴辦事處一組的一幢兩間三層樓房，包含宅基地作價68000元一并轉(zhuǎn)讓給李某，付款后交付土地使用權(quán)證、房屋產(chǎn)權(quán)證，由李某辦理過戶手續(xù)并負擔費用，李某接收房屋后，可在宅基地范圍內(nèi)加層、裝修，村、組不干預，享受村民待遇。案例三

合同簽訂后，李某分三次將購房款68000元交付給了楊某，楊某將房屋產(chǎn)權(quán)證、土地使用權(quán)證交付給了李某。李某購得該房屋后，對房屋進行了裝修。該宅基地屬沙嘴村集體經(jīng)濟組織所有。劉某刑滿釋放后以李某為被告向法院提起訴訟，請求確認房屋轉(zhuǎn)讓合同無效。本案中，受讓人李某人與轉(zhuǎn)讓人劉某并非同一集體經(jīng)濟組織成員，轉(zhuǎn)讓宅基地的行為未得到村集體的同意，根據(jù)房屋買賣“房隨地走”的原則，該房屋轉(zhuǎn)讓包含著宅基地的轉(zhuǎn)讓，應認定劉某與李某簽訂的房屋轉(zhuǎn)讓合同無效?！吨泄仓醒腙P(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》指出，建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場，農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地出讓、租賃、入股，實行與國有土地同等入市，同權(quán)同價。個人理解第一，農(nóng)村集體建設(shè)用地入市轉(zhuǎn)讓的前提：修改法律，包括《憲法》根本法、《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》等基本法。個人理解第二，宅基地不屬于農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地。國土資源部、住房城鄉(xiāng)建設(shè)部于2013年11月22日下發(fā)緊急通知，要求全面、正確地領(lǐng)會十八屆三中全會關(guān)于建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場等措施，嚴格執(zhí)行土地利用總體規(guī)劃和城鄉(xiāng)建設(shè)規(guī)劃，嚴格實行土地管制制度，嚴守耕地紅線，堅決遏制在建、在售“小產(chǎn)權(quán)房”行為二、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛（二級市場）土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，是指土地使用權(quán)人作為轉(zhuǎn)讓方將出讓土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓與受讓方，受讓方支付價款的協(xié)議。案例四2001年，能達房地產(chǎn)公司與名達房地產(chǎn)公司簽訂《土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》，將登記在自己名下的100畝土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給名達房地產(chǎn)公司，名達房地產(chǎn)公司支付了合同價款，并辦理了土地使用權(quán)變更登記。2006年，因土地增值，能達房地產(chǎn)公司向法院提起訴訟，請求確認轉(zhuǎn)讓合同無效?！逗贤ā返谖迨l規(guī)定“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”，

《合同法》第五十八條規(guī)定“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任?！北景钢腥绻ㄔ赫J定雙方當事人簽訂的轉(zhuǎn)讓合同無效，則名達公司將土地返還給能達公司，能達公司將合同價款返還給名達公司。不守誠信的能達公司獲得了土地增值的巨大利益。盡可能維持合同效力，尊重當事人意思自治，維護交易的穩(wěn)定，實現(xiàn)社會效益最大化，是法院在認定合同效力上的價值取向，違反法律法規(guī)，限定在以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)，不以地方性法規(guī)或者行政規(guī)章為依據(jù)，同時在“強制性規(guī)定”也作了限定。

強制性規(guī)定，包括管理性和效力性規(guī)定，

管理性規(guī)范是指法律及行政法規(guī)未明確規(guī)定違反此類規(guī)定將導致合同無效的規(guī)范，此類規(guī)定旨在管理和處罰違反規(guī)定的行為。

效力性規(guī)范是指法律及行政法規(guī)明確規(guī)定違反該類規(guī)定將導致合同無效，只有違反效力性規(guī)范的合同無效。具體到本案，能達公司起訴到法院，請求判令合同無效的理由：其在轉(zhuǎn)讓土地時，未完成開發(fā)投資總額的25%，違反了《城市房地產(chǎn)管理法》第三十九條的規(guī)定“以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應當符合下列條件：（一）按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金，并取得土地使用權(quán)證書；（二）按照出讓合同約定進行投資開發(fā)，屬于房屋建設(shè)工程的，完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設(shè)用地條件。轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時房屋已經(jīng)建成的，還應當持有房屋所有權(quán)證書?！痹摋l是強制性規(guī)范，但它屬于管理性規(guī)范，不是效力性規(guī)范，不導致合同無效，能達公司未完成開發(fā)投資額轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，屬于土地管理部門處罰的范疇，對合同效力沒有影響。同樣的情形還有《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條的規(guī)定“下列房地產(chǎn)，不得轉(zhuǎn)讓：（一）以出讓方式取得土地使用權(quán)的，不符合本法第三十九條規(guī)定的條件的；（二）司法機關(guān)和行政機關(guān)依法裁定、決定查封或者以其他形式限制房地產(chǎn)權(quán)利的；（三）依法收回土地使用權(quán)的；（四）共有房地產(chǎn)，未經(jīng)其他共有人書面同意的；（五）權(quán)屬有爭議的；（六）未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的；（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止轉(zhuǎn)讓的其他情形”。

該條亦屬于管理性規(guī)范，不會導致合同無效。如國有土地使用權(quán)人與他人簽訂合同，轉(zhuǎn)讓被司法機關(guān)或者行政機關(guān)決定查封或者以其他形式禁止轉(zhuǎn)讓的國有土地使用權(quán)，合同是有效的，但是因標的物被法律禁止轉(zhuǎn)讓而導致履行不能，由轉(zhuǎn)讓人承擔履行不能的責任，更有利于保護善意合同當事人。如未經(jīng)共有權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓，也是有效合同，但因共有權(quán)人不同意，而導致合同無法履行。再如轉(zhuǎn)讓合同簽訂后，受讓方因各種原因，沒有辦理變更登記，恰逢地價上漲，轉(zhuǎn)讓方請求確認合同無效，這種情形法院亦不會支持，理由：變更登記只是發(fā)生物權(quán)變動，不影響合同效力。法院不支持在民事活動中違反誠信原則，利用合同損害對方當事人利益的行為，發(fā)揮民事裁判的指引作用，倡導誠信守約的交易行為。當事人沒有按照有些地方土地管理部門規(guī)定的土地使用權(quán)首次轉(zhuǎn)讓須掛牌出讓的規(guī)定，轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的合同有效，理由:法律法規(guī)沒有規(guī)定首次轉(zhuǎn)讓須掛牌轉(zhuǎn)讓。

當事人雙方以股權(quán)轉(zhuǎn)讓的形式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的合同，個人認為有效。理由同上，法律法規(guī)沒有禁止，鑒于當事人的該種形式規(guī)避稅費、規(guī)費的，由相關(guān)行政部門處理。這種方式有一定的風險，受讓企業(yè)要認真了解轉(zhuǎn)讓企業(yè)是否有對外隱形債務。轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)無效的情形：

土地使用權(quán)人未經(jīng)有批準權(quán)的人民政府批準，與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)的，應當認定合同無效，但是在起訴前經(jīng)政府批準的可以認定合同有效。一地數(shù)賣情形的處理原則：最高人民法院《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件的司法解釋》第十條規(guī)定：

“土地使用權(quán)人作為轉(zhuǎn)讓方就同一出讓土地使用權(quán)訂立數(shù)個轉(zhuǎn)讓合同，在轉(zhuǎn)讓合同有效的情況下，受讓方均要求履行合同的，按照以下情形分別處理：(一)已經(jīng)辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)的受讓方，請求轉(zhuǎn)讓方履行交付土地等合同義務的，應予支持；(二)均未辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)，已先行合法占有投資開發(fā)土地的受讓方請求轉(zhuǎn)讓方履行土地使用權(quán)變更登記等合同義務的，應予支持；(三)均未辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)，又未合法占有投資開發(fā)土地，先行支付土地轉(zhuǎn)讓款的受讓方請求轉(zhuǎn)讓方履行交付土地和辦理土地使用權(quán)變更登記等合同義務的，應予支持；(四)合同均未履行，依法成立在先的合同受讓方請求履行合同的，應予支持。未能取得土地使用權(quán)的受讓方請求解除合同、賠償損失的，按照《中華人民共和國合同法》的有關(guān)規(guī)定處理”。三、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛

合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當事人訂立的以提供土地使用權(quán)、資金等作為共同出資、共享利潤、共擔風險合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議2004年10月，柳某以134.18萬元的價格競得某市國土資源局出讓的位于該市某地段59530平方米的國有土地使用權(quán)。柳某拍得該宗地后，于2007年4月25日與張某簽訂了一份《協(xié)議書》，約定雙方在該宗地上合作開發(fā)商品房，協(xié)議內(nèi)容為：1、地塊面積約90畝，按38萬元每畝計算，雙方各出資金50%，各占股50%，后期各項投資和費用按股份分攤，利潤按股；2、該地塊的前期手續(xù)和規(guī)劃用地指標由柳某辦理。案例五柳某、張某為便于對該宗地進行合作開發(fā)，決定將該宗地掛名至張某與其子于2007年6月8日投資設(shè)立的興業(yè)公司名下，并以興業(yè)公司名義對外進行開發(fā)。2009年5月6日，張某與其子未事先告知柳某而作為甲方與作為乙方的徐某簽訂一份《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，主要內(nèi)容：1，甲方將所持興業(yè)公司的股份轉(zhuǎn)讓給乙方，同時公司變更為一人有限公司；2、2007年4月25日與柳某簽訂的合作開發(fā)協(xié)議，由興業(yè)公司繼續(xù)履行。柳某于2011年8月26日向張某、興業(yè)公司分別發(fā)送《解除合同通知書》，以張某擅自轉(zhuǎn)讓《協(xié)議書》約定的權(quán)利義務及興業(yè)公司私自開發(fā)合作項目為由，通知解除與張某簽訂的《協(xié)議書》和與興業(yè)公司簽訂的《土地開發(fā)協(xié)議》，要求興業(yè)公司歸還該地塊。并向法院提起訴訟，請求1、判決其與張某簽訂的《協(xié)議書》已依法解除2、判令賠償其經(jīng)濟損失1800萬元。1、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同主體房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營作為一個特種行業(yè)，其經(jīng)營者應為依照《城市房地產(chǎn)管理法》第29條規(guī)定設(shè)立的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)法人。合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當事人一方具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格的，合作合同有效；雙方均不具備開發(fā)經(jīng)營資格的，合同無效。對于一方借出房地產(chǎn)開發(fā)合同資質(zhì)與他人合作的，目前沒有明確的法律法規(guī)強制規(guī)定，審判實務傾向認定合同有效。本案中原告實質(zhì)上是借用被告的資質(zhì)進行房地產(chǎn)開發(fā)，合同是有效的。本案涉及的幾個法律問題2、當事人雙方的權(quán)利義務是共同出資、共享利潤、共擔風險。共同經(jīng)營不應當成為合作開發(fā)的必備條件，現(xiàn)代社會的分工日益精細和明確，房地產(chǎn)的經(jīng)營管理早日成為一門獨立的科學，因此要求雙方共同經(jīng)營，不符合房地產(chǎn)發(fā)展的客觀實踐。同時，出于對自身管理經(jīng)驗，管理能力不足的考慮，多數(shù)出地的一方不參與經(jīng)營管理，而是由具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的一方經(jīng)營管理符合當事人意思自治原則。本案中一審法院對開發(fā)項目的利潤做了鑒定，認為原告沒有參與經(jīng)營，故沒有按照合同約定50%的比例分配，二是酌情支持原告20%的利潤。本案涉及的幾個法律問題1994年12月，華達公司取得位于某市某地塊的國有土地使用權(quán)，土地用途為綜合樓，住宅。2001年11月18日，華達公司與李某簽訂了一份合作開發(fā)合同，約定：

1、以華達公司的名義向有關(guān)部門批報開發(fā)；2、華達公司出地，并提供有關(guān)文件資料，協(xié)助李某辦理手續(xù)；3、華達公司經(jīng)董事會批準，在此地段擬建商品建材市場，由李某落實實施；4、李某負責對該項目籌措資金投資；5、李某負責該項目圖紙設(shè)計，辦理立項報批等一切手續(xù)，負責工程發(fā)包、經(jīng)營銷售，物業(yè)管理由雙方共同管理；案例六6、至各種手續(xù)批準完畢后，李某六個月將市場全部建成；7、按銷售總額的40%為華達公司、60%為李某的比例分成，資金進華達公司銀行賬戶，雙方共同管理。合同簽訂后，李某即負責開發(fā)事項，工程未完工時，華達公司向李某發(fā)出解除合同通知，李某未予理會，半年后，因華達公司不肯繼續(xù)履行合同，李某向法院提起訴訟，請求判令華達公司繼續(xù)履行合同。審判實踐中遇到大量當事人不講誠信，濫用訴權(quán)損害合同相對方利益的行為，如前述的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效，當事人往往通過確認轉(zhuǎn)讓合同無效，企圖獲取非法利益；在合作開發(fā)房地產(chǎn)案件，當事人往往通過行使合同解除權(quán)達到非法目的?！逗贤ā返?3條第3款：當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權(quán)人可以解除合同?！逗贤ā返?4條：有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；（二）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；（三）當事人一方遲延履行主要債務，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；（四）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；（五）法律規(guī)定的其他情形。

合同解除權(quán)的相關(guān)法律規(guī)定：

《合同法》第96條：當事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規(guī)定主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)請求解除合同的效力。法律、行政法規(guī)規(guī)定解除合同應當辦理批準、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。

《合同法》司法解釋第24條：當事人在對方解除合同到達之日三個月以后才向人民法院起訴的，人民法院不予支持。

合同解除權(quán)的相關(guān)法律規(guī)定：《合同法》93條等是約定的解除條件，94條是法定的解除條件。按照這兩條規(guī)定，具備以上條件，不必經(jīng)對方當事人同意，只需向?qū)Ψ阶龀鼋獬贤囊馑急硎?，就可以解除合同。實務中很多當事人善于利用上述?guī)定，給當事人法解除通知，對方有異議的，必須提起訴訟請求法院確認解除通知無效。同時還必須在收到解除通知的三個月內(nèi)提起訴訟，否則法院不支持。本案中李某某起訴已超過三個月的異議期間，合同已解除，法院判決駁回李某某的訴訟請求。

《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》

1、第25條：合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當事人不承擔經(jīng)營風險，只分配固定數(shù)量房屋的，應當認定為房屋買賣合同。2、第26條：合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當事人不承擔經(jīng)營風險，只收取固定數(shù)額貨幣的，應當認定為借款合同。最高人民法院司法解釋規(guī)定的幾種轉(zhuǎn)性合同這兩條就是我們判決書中常見的名為xxx，實為xxx

這里涉及到兩個概念：客觀真實與法律真實

所謂客觀真實，是指案件的真實情況。所謂法律真實，是指法官依據(jù)當事人所提供的證據(jù)，按照實體法和程序法的相關(guān)規(guī)定所認定的案件事實。長期以來，在民事案件審理過程中，當事人都希望法官窮盡一切手段，認真調(diào)查取證，要把每一個案件的事實查清，證據(jù)搞準。從理論上講，法官應當努力追求法律事實與客觀事實，盡可能地發(fā)現(xiàn)或揭示客觀事實，這種要求和期望本身是不錯的。但問題是客觀事實和法律事實時常是不一致的。因為任何案件都是發(fā)生在過去的，是對已經(jīng)產(chǎn)生爭議或紛爭的事實進行事后認定。法官所面臨的案件事實已經(jīng)“成為過去”。案例：1.張三和李四相鄰農(nóng)田中間有棵樹，張三說樹是他的，李四也說樹是他的，有天晚上張三將樹砍倒后拖回家，后李四起訴法院要求張三返還。2.王某找張某借了2萬元并打借條，后王某帶著老婆到張某家還了錢，但忘了收回借條，后來張某拿著借條到法院起訴要求王某還錢。3.南京的彭宇案。4.彩票案四、商品房買賣合同糾紛

（一）概念和基本特征

概念：商品房買賣合同為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將尚未建成或者已竣工的房屋向社會銷售并轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)于買受人，買受人支付價款的合同。特征：1、出賣人具有法定性、特定性、出賣人只能是具有法定資格的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)；2、標的物非現(xiàn)實存在，商品房買賣合同分為現(xiàn)售合同與預售合同；3、出售行為的社會化、公開化，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)建造的房屋必須向社會公開出售，使房屋社會化，經(jīng)濟適用房實行申請、審批制度，不屬于商品房范疇。（二）房屋買賣過程的各階段實務問題1、預約階段房屋買賣的預約階段所涉及的法律問題包括廣告宣傳營銷資料的合法性、預售及現(xiàn)售條件、意向合同或認購協(xié)議的規(guī)范。廣告宣傳營銷資料的合法性開發(fā)企業(yè)為了項目銷售能順利進行，往往自己或聘請專業(yè)的策劃、宣傳等專業(yè)服務機構(gòu)，對項目進行宣傳和包裝，并以廣告、樓書等宣傳資料向社會就項目相關(guān)情況進行介紹和推介，而廣告宣傳材料中所記載的相關(guān)內(nèi)容，在房屋銷售入住后，如不能完全實現(xiàn)或?qū)崿F(xiàn)的，容易引發(fā)與業(yè)主的諸多糾紛。從法律性質(zhì)上來說，廣告宣傳材料屬于要約邀請，如其所記載的內(nèi)容未能簽入買賣合同，則對合同雙方當事人并不構(gòu)成合同約束力，但開發(fā)企業(yè)不能因此就認為廣告宣傳材料的內(nèi)容無關(guān)緊要，只要不簽入合同，就不須承擔責任。從購房人的角度來說，其大多數(shù)是在看到廣告宣傳材料之后才來與開發(fā)企業(yè)洽談合同的，在此情況下，可以說廣告宣傳所載明的內(nèi)容對于買賣雙方的合意的達成是非常重要的，而廣告宣傳材料中的部分內(nèi)容確實是導致買賣雙方合意形成的決定性因素。吳某某與某開發(fā)商于2001年7月簽訂商品房買賣合同，購買房屋一套，辦理入住手續(xù)時發(fā)現(xiàn)房屋與開發(fā)商簽訂買賣合同時所作的宣傳有較大差距，小區(qū)綠化率不到60%，不符合開發(fā)商承諾銷售放心房的聯(lián)合宣言，要求開發(fā)商承擔違約責任，賠償損失。案例七法院經(jīng)審理查明，開發(fā)商確在銷售廣告上注明“擁有近2萬平方米外圍綠化帶和近1.5萬平方米的中心花園，高達60%的整體綠化率使小區(qū)成為一個天然鮮氧環(huán)抱區(qū)”，實際居住的綠化面積為15700平方米，代征綠化用地15700平方米，產(chǎn)權(quán)歸市政園林服務中心，不能做成封閉的小區(qū)內(nèi)專用綠地，開發(fā)商與發(fā)出的“百家房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)承諾銷售放心房聯(lián)合宣言”第7條寫明“保證廣告宣傳內(nèi)容與實際一致，經(jīng)有關(guān)部門認定屬于虛假廣告的，退款退息或按已付購房款的5%賠償”。法院認為，開發(fā)商發(fā)出的百家房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)承諾銷售放心房聯(lián)合宣言，應視為其向購房人發(fā)出承諾，開發(fā)商應當按照其承諾履行義務。開發(fā)商在銷售廣告的宣傳單中注明的綠化率，包括公共綠地的面積，而非實際擁有的綠地面積，故該項內(nèi)容不真實，含有虛假成分，開發(fā)商應按照其向社會公開承諾賠償購房人的損失，最后判決開發(fā)商賠償購房人34722.45元。案例八需要說明的問題：

一般性的宣傳，如在廣告中聲稱的“理想居所”，“置業(yè)首選旺地”，“升值潛力不可限量”等，由于沒有明確具體的質(zhì)量指標，容易為消費者辨別，屬于正常的商業(yè)吹噓，不構(gòu)成廣告許諾，不應承擔民事責任。

2、預售及現(xiàn)售的條件房屋預售階段必須持有五證即建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、國有土地使用證、建設(shè)工程開工證以及商品房預售許可證，并且滿足已投入工程建設(shè)資金達到總投資的25%以上和施工進度、竣工交付時間確定的條件。但在實際之中，開發(fā)企業(yè)往往在取得房屋銷售許可證之前預售房屋，其主要原因一是急于快速回籠資金；二是為房屋的銷售造勢；三是盡量縮短銷售的過程；四也不乏隨大流的想法，開發(fā)企業(yè)的此類行為通常命名為內(nèi)部認購，而根據(jù)相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，該行為在性質(zhì)上為無效法律行為，該行為的后果是內(nèi)部認購行為及預售合同的無效，開發(fā)企業(yè)須返還所收取的購房人交納的款項，以及賠償購房人因此所受之實際損失。當然，司法解釋規(guī)定了在購房人起訴前，如開發(fā)商能取得商品房銷售許可證，則可以認定預售行為有效。A公司將尚未銷售的商品房抵押給了銀行，抵押期限是兩年。在抵押期內(nèi)，A公司在未告知并征得抵押人同意的前提下，銷售了部分抵押房屋，在銷售抵押房屋時，對于抵押權(quán)A公司未向購房人B進行任何說明。B在簽署買賣合同后，因貸款遲遲不能辦理，幾經(jīng)查詢后得知抵押情況，認為A公司的行為屬于欺詐，要求解除買賣合同，并要求A公司雙倍賠償。案例八最高院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條“出賣人訂立商品房買賣合同時，具有下列情形之一，導致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任：（一）故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明；（二）故意隱瞞所售房屋已抵押的事實；（三）故意隱瞞所售房屋已出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實?！?/p>

3、意向合同和認購協(xié)議的規(guī)范甲公司與購房人乙就甲公司開發(fā)的商品房簽署了認購書，乙交納了人民幣2萬元的定金。同時認購書約定，自認購書簽署之日起七日內(nèi)，如認購人不簽署商品房買賣合同的，定金不退還。認購書簽署后，乙如約前往甲公司售樓處簽署買賣合同，但在簽署過程中，乙認為買賣合同的部分條款不合理，提出要修改，甲公司不同意修改，雙方因不能就合同條款達成一致意見而未能簽署買賣合同。案例九之后，乙提出解除認購書，退還定金人民幣2萬元。甲公司不同意，理由是乙不簽合同，依據(jù)認購書的約定無權(quán)要求退還定金，乙為此訴至法院。在審理中法院查明雙方簽署認購書的時間是在甲公司取得的銷售許可證的有效期內(nèi)，同時，法院還查明合同的不能簽署時雙方對條款不能達成一致意見。據(jù)此，法院認為，買賣合同為雙務行為，依據(jù)合同的意思自治和契約自由原則，買賣雙方均可對合同條款提出修改意見，雙方因條款協(xié)商不一致而不能簽署買賣合同，不是任何一方的責任，故判決甲公司向乙退還人民幣2萬元定金，解除認購書。這里需要區(qū)分定金與訂金、押金的區(qū)別，定金從法律性質(zhì)上屬于擔保方式的一種，在開發(fā)企業(yè)具備合法銷售資格，而由于購房人的原因?qū)е潞贤炗啿荒軙r，開發(fā)企業(yè)有權(quán)不予退還定金；而訂金在法律性質(zhì)上為預付款性質(zhì)，其在買賣雙方不能達成交易契約時，作為預付款性質(zhì)的訂金應予退還，如果雙方在認購協(xié)議中明確約定了雙倍返還，則訂金，押金具有定金性質(zhì)。飛遠公司為購買華夏公司即將開發(fā)的3號綜合樓經(jīng)營用房，于2009年3月19日于華夏公司簽訂了《協(xié)議書》，該協(xié)議書中對購房位置及樓層、購房面積、購房單價及付款方式、房屋類型、層高、外墻、水源、電源、商場電梯安裝及交房時間、違約責任進行了約定。2011年4月28日，華夏公司向飛遠公司發(fā)出商函，因建筑材料、人工工資拆遷賠償?shù)却蠓蠞q等原因，要求與飛遠公司就商品房銷售單價及付款方式進行磋商，雙方協(xié)商無果。案例十2011年5月9日華夏公司以書面形式通知飛遠公司解除協(xié)議，飛遠公司不同意解除。后飛遠公司訴至法院，請求華夏公司按照《協(xié)議書》約定交付房屋，并辦理兩證。關(guān)于涉案合同的法律性質(zhì)問題。法院認為，雖然《協(xié)議書》約定其只作為定向開發(fā)性質(zhì)，但是因定向開發(fā)是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)按特定客戶的要求開發(fā)、建設(shè)商品房并將商品房銷售給該客戶的行為，其實質(zhì)仍是商品房銷售行為，故《協(xié)議書》屬于房屋買賣合同。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第五條“商品房的認購、訂購、預訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款，該協(xié)議應當認定為商品房買賣合同”的規(guī)定，因飛遠公司與華夏公司簽訂的《協(xié)議書》具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，且華夏公司已經(jīng)收取了飛遠公司繳納的200萬元購房款，《協(xié)議書》已由商品房預約合同轉(zhuǎn)化為商品房買賣合同。

（二）履約階段交房，對開發(fā)企業(yè)而言，能否順利交房，標志著一個項目是否順利完成。對房屋的轉(zhuǎn)移占有，視為房屋的交付使用。（最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十一條“對房屋的轉(zhuǎn)移占有，視為房屋的交付使用，但當事人另有約定的除外。房屋損毀、滅失的風險，在交付使用前由出賣人承擔，交付使用后由買受人承擔；買受人接到出賣人的書面交付通知，無正當理由拒絕接收的，房屋毀損、滅失的風險自書面交房通知確定的交付使用之人起由買受人承擔，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外?！保?/p>

審判實踐因房屋交付產(chǎn)生的爭議主要有：1、 買受人因房屋質(zhì)量問題請求解除合同，賠償損失。2、 出賣人交付使用的房屋面積與合同約定不符，買受人請求解除合同賠償損失的。3、 出賣人延遲交房，買受人請求支付違約金的。對第1種情況，分兩種情形，一是主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，經(jīng)核驗確屬不合格的，買賣人可以請求解除合同和賠償損失。對于第2種情況，如面積誤差比絕對值在3%以內(nèi)，按照合同約定的價格據(jù)實結(jié)算，面積誤差比絕對值超出3%，買受人請求解除合同、返還已付購房款及利息的，應予支持。最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十四條：“出賣人交付使用的房屋套內(nèi)建筑面積或者建筑面積與商品房買賣合同約定面積不符，合同有約定的，按照約定處理；合同沒有約定或者約定不明確的，按照以下原則處理：（一）面積誤差比絕對值在3%以內(nèi)（含3%），按照合同約定的價格據(jù)實結(jié)算，買受人請求解除合同的，不予支持。（二）面積誤差比絕對值超出3%，買受人請求解除合同、返還已付購房款及利息的，應予支持。買受人同意繼續(xù)履行合同，房屋實際面積大于合同約定面積的，面積誤差比在3%（含3%）部分的房價款由買受人按照約定價格補足，面積誤差比超出3%部分的房價款由出賣人承擔，所有權(quán)歸買受人；房屋實際面積小于合同約定面積的，面積誤差比在3%以內(nèi)（含3%）部分的房價款及利息由出賣人返還買受人，面積誤差比超過3%部分的房價款由出賣人雙倍返還買受人。五、建設(shè)工程施工合同糾紛（一）我省建設(shè)工程施工合同糾紛案件的基本情況今年來，隨著我國經(jīng)濟的迅速發(fā)展和城市化進程的加快，建筑業(yè)產(chǎn)生的各類糾紛不斷增多，建設(shè)工程施工合同成為人民法院審理的民事案件中最重要的類型之一。2010年我省受理的建設(shè)工程施工合同一審案件2078件，2011年2294件，2012年2465件，呈逐年增長的趨勢。年份2010年2012年2011年收案結(jié)案收案結(jié)案收案結(jié)案武漢650628493517525453黃石66729382121121十堰144144204225207205荊州1001039682106115宜昌206199264256247253襄陽238265238204314311鄂州395269675350荊門80821151059478黃岡104100142146106107孝感656910586133138咸寧139147222214139139建設(shè)工程施工糾紛案件的特點：1、法律關(guān)系復雜，當事人爭議大，審理難度大。法律關(guān)系復雜主要體現(xiàn)在合同的客體主體及合同的性質(zhì)的多樣化，簽訂合同的主體涉及個人、施工隊、被掛靠、借用的施工企業(yè)，從合同性質(zhì)上講有承包、轉(zhuǎn)包、分包等不同承包方式。不同的承包方式、不同的簽約主體、實際施工主體，系認定建設(shè)工程施工合同效力及責任承擔的不同重要依據(jù)。當事人爭議大，如在工程款的認定上，黑白合同的認定，固定包干價與據(jù)實結(jié)算的認定，導致雙方的工程款差距小的幾十萬，幾百萬。大的上千萬等。2、涉及社會穩(wěn)定因素多，給審理造成一定困難。建設(shè)施工合同輕則影響建設(shè)工程質(zhì)量，重則關(guān)系民生安全，處理不當容易引發(fā)各種社會不穩(wěn)定因素，如工程款糾紛案件涉及到拖欠“農(nóng)民工”工資為題，施工企業(yè)往往以農(nóng)民工工資問題施壓，動輒以農(nóng)民工要堵門來威脅，審理時間稍長一點，即組織幾十幾百農(nóng)民工堵門，扯橫幅、敲鑼打鼓喊口號，而建設(shè)單位也不示弱，各種緊急報告，標題多是國有資產(chǎn)流失。3、案件審理涉及的專業(yè)性強，審理周期相對其他民事案件長。審判實踐中往往要對工程質(zhì)量，工程造價等專業(yè)性問題進行評估，鑒定，導致周期長，如很多案件一鑒定就是一兩年。審判實踐中反映出建筑行業(yè)的問題，個人認為最為突出的問題是建筑市場行為不規(guī)范問題，表現(xiàn)在：轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)現(xiàn)象嚴重，可以這樣講我們審理的建筑施工合同案件，很少有真正的合同上的當事人訴訟的，多是轉(zhuǎn)包方、借用人在主張權(quán)利。我們審理的涉及隨岳高速的施工案件，有的轉(zhuǎn)包7、8次之多。這兩年個人以實際施工人的身份主張工程款的案件不斷增多。在05年最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建設(shè)工程司法解釋》）施行前，法院對以個人名義起訴的均不受理，受理的裁定駁回起訴。05年《建設(shè)工程司法解釋》施行后，根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋》第二十六條，“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理”法院均受理，再根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋》第二條“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人分請求參照合同約定工程價款的，應予支持”的規(guī)定，只要工程驗收合格，法院對個人主張工程款一般予支持。05年前法院審理的這類案件是嚴格按照合同相對性處理的，個人（實際施工人）不是合同當事人，故無權(quán)主張。最高人民法院制定《建設(shè)工程司法解釋》第二十六條，突破合同相對性原則，其本意是為了解決拖欠農(nóng)民工工資問題，但實際效果不好，個人借用、掛靠資質(zhì)企業(yè)施工，只要工程竣工驗收，都可以按合同約定主張工程款，實際上助長了建筑市場不規(guī)范行為。人民法院審理建筑工程施工合同案件的主要任務是依法平等保護建筑工程施工合同各方當事人的合法權(quán)益，維護建筑市場正常秩序，促進建筑業(yè)健康發(fā)展，通過裁判發(fā)揮法律的規(guī)范、指引作用。（二）建設(shè)工程施工合同效力的認定建設(shè)工程直接關(guān)系到人民群眾的生命和財產(chǎn)安全，因而國家出臺了多部法律法規(guī)以規(guī)范建筑市場，其中很多規(guī)范（有60多條）屬于強制性規(guī)定?！督ㄖこ趟痉ń忉尅犯鶕?jù)《建筑法》和《招標投標法》的規(guī)定，僅規(guī)定了五種情形下的建設(shè)工程施工合同為無效合同：一是承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；二是沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；三是建設(shè)工程必須進行招標而未招標的或者中標無效的；四是承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的；五是承包人違法分包建設(shè)工程的。這五種情形主要是出于確保工程質(zhì)量的角度規(guī)定的。關(guān)于借用資質(zhì)的問題，在審判實踐中，借用資質(zhì)的形式有掛靠經(jīng)營、聯(lián)營、合作經(jīng)營、簽訂內(nèi)部承包協(xié)議等。其中最典型的形式是掛靠經(jīng)營。一般從以下四個方面來認定存在掛靠關(guān)系：一是掛靠者沒有從事建筑活動主體資格或者不具備與建設(shè)項目要求相適應的資質(zhì)等級；二是被掛靠者是為了收取一定數(shù)額的管理費，掛靠者是為了參與建筑市場利潤分配，謀求高額利潤；三是掛靠者通常以被掛靠者的分支機構(gòu)、某某施工隊或者項目經(jīng)理部等形式對外開展活動；四是掛靠者自籌資金，自行組織施工，自主經(jīng)營，自負盈虧，被掛靠者不參與工程施工管理，只收取管理費，不承擔技術(shù)、質(zhì)量經(jīng)濟責任。審判實踐中，當事人往往將掛靠關(guān)系抗辯成內(nèi)部承包關(guān)系，并向法院提交《承包協(xié)議書》《項目經(jīng)理聘任書》等證據(jù)。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)作為發(fā)包方，應嚴格審查施工單位資質(zhì)，可以從三個方面進行審查判斷：①該單位或個人的資產(chǎn)與建筑企業(yè)資產(chǎn)之間無產(chǎn)權(quán)聯(lián)系；②有無統(tǒng)一的財務管理，有無以承包等名義搞變相的獨立核算；③有無嚴格、規(guī)范的人事任免和調(diào)動、聘用手續(xù)。如兩者之間有產(chǎn)權(quán)聯(lián)系、有統(tǒng)一的財務管理、有嚴格而規(guī)范的人事任免和調(diào)動或聘用手續(xù)就可以認定為內(nèi)部承包關(guān)系，而不是掛靠關(guān)系。反之，則為掛靠關(guān)系。被借用資質(zhì)企業(yè)的法律風險：一制裁收繳，二對外承擔相應責任?！督ㄔO(shè)工程司法解釋》第四條規(guī)定“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效，人民法院可以根據(jù)《民法通則》第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得”，這里的非法所得，一般是指各種形式的管理費我們省廣水市的一個法庭在審理一件涉及隨岳高速的勞務合同案件時，制作裁定書收繳某上市公司非法所得（管理費）300多萬元，某上市公司向我們省院反映，說下手太狠。我們省院的意見原則上法院不制裁或適當制裁，發(fā)司法建議書向相關(guān)行政主管部門處理。在訴訟中管理費是否支持的問題，如果被借用資質(zhì)企業(yè)參與了施工管理，酌情支持，如果反之僅是為了收取管理費，則不予支持。2001年9月2日，省五建公司與陽光公司簽訂了一份《協(xié)議書》，約定：陽光公司將省五建公司注冊進京，成立省五建公司北京分公司。陽光公司對省五建公司的資質(zhì)等有關(guān)手續(xù)有使用權(quán)，陽光公司對使用省五建公司北京分公司手續(xù)開展的業(yè)務自負盈虧，承擔經(jīng)營活動中的一切責任。協(xié)議簽訂后，省五建公司黨委下文成立了未在工商部門登記注冊的內(nèi)設(shè)機構(gòu)省五建公司北京分公司，并聘用和任命張相英為省五建公司北京分公司的副經(jīng)理，全面負責省五建公司在北京的生產(chǎn)經(jīng)營事宜。案例十一2001年11月20日，陽光公司向省五建公司出具了一份《承諾書》，內(nèi)容為：陽光公司承諾在其保管省五建公司在北京分公司的財務專用章期間所有債務和經(jīng)濟糾紛均與省五建公司無關(guān)，由其自行承擔責任。2002年7月15日，張相英、張孝保以省五建公司北京分公司的名義與案外人北京山林世紀房地產(chǎn)開發(fā)有限公司簽訂了關(guān)于承包位于北京市密云縣太師屯的佛山花園小區(qū)住宅樓工程施工的《建設(shè)工程施工合同》一份。2003年12月9日，張相英以省五建公司北京分公司的名義與案外人北京檀州房地產(chǎn)開發(fā)有限公司簽訂了關(guān)于承包密云季莊A區(qū)四期19號樓工程施工的京密第03197號《建設(shè)工程施工合同》一份。上述兩項目工程完工后，因諸多遺留問題，省五建公司被多個企業(yè)和個人起訴（十八個訴訟），并經(jīng)人民法院判決承擔債務的清償責任。省五建公司要求陽光公司承擔責任未果引發(fā)本案訴訟。省五建公司請求判令陽光公司支付13049765.52元及利息1778456.13元。關(guān)于轉(zhuǎn)包的問題，轉(zhuǎn)包是指承包人在承包建設(shè)工程后，又將其承包的建設(shè)工程全部轉(zhuǎn)讓給第三人建設(shè)。轉(zhuǎn)包分為整體轉(zhuǎn)包和肢解分包兩種形式，無論是將承包的工程全部轉(zhuǎn)包給他人，還是以分包的名義將工程肢解后分別轉(zhuǎn)包給別人，均是《建筑法》第二十八條明令禁止的非法轉(zhuǎn)包行為。分包是指已經(jīng)與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同的總承包人將其承包的工程建設(shè)任務的一部分交給第三人完成。對于分包，法律并不完全予以禁止，如勞務分包，審判實踐中有合同名為勞務分包，實為非法轉(zhuǎn)包，法院審查合同性質(zhì)是以合同的內(nèi)容為依據(jù)的。認定是否構(gòu)成違法分包，違法分包是指下列行為：（1）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位的；（2）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)發(fā)包單位認可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；（3）分包單位將其承包的工程再分包的。關(guān)于招投標的問題。應當招標的建設(shè)工程范圍的確定。2000年1月1日起施行的招投標法第三條規(guī)定了必須招標的三種情形：（1）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目；（2）全部或者部分使用國有資金或者國家融資的項目；（3）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。必須招標的建筑工程沒有進行招投標簽訂的合同無效，我們審判實踐中遇到一個新問題，即一些建筑工程如商品房建筑工程采用邀請投標的形式是否有效？《招標投標法》第十條，“招標分為公開招標和邀請招標。公開招標，是指招標人以招標公告的方式邀請不特定的法人或者其它組織招標。邀請招標，是指招標人以投標邀請書的方式邀請?zhí)囟ǖ姆ㄈ嘶蛘咂渌M織投標?！钡谑鍡l“招標人采用邀請投標方式的，應當向三個以上符合資質(zhì)條件的施工企業(yè)發(fā)出投標邀請書?！苯ㄔO(shè)部制定的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標投標管理辦法》第九條“工程施工招標分為公開招標和邀請招標。依法必須進行施工招標的工程，全部使用國有資金投資或者國有資金投資占控股或者主導地位的，應當公開招標，但經(jīng)國家計委或者省、自治區(qū)、直轄市人民政法依法批準可以進行邀請招標的重點建設(shè)項目除外；其他工程可以實行邀請招標。根據(jù)上述規(guī)定，只要工程不使用國有資金或國有資金不占主導的，可以采用邀請投標的方式，我們庭審理的一個案子，開發(fā)商采取邀請招標的方式，對合同效力認定有兩種觀點，一種有效，一種無效。我們書面請示最高法院，最高法院一年后答復我們：應當按照法律法規(guī)的規(guī)定認定。我院審判委員會討論認定為無效合同，主要理由：商品住宅根據(jù)相關(guān)規(guī)定屬于公共事業(yè)，涉及社會公共利益和公眾安全，應當采取公開招標方式。我個人認為合同有效，理由《招投標法》第三條只是規(guī)定大型公用事業(yè)必須招標并沒有規(guī)定必須公開招標。關(guān)于中標無效的情形，《招標投標法》規(guī)定了六種，第50條（泄密、串通）第五十條（泄露標的）、第五十三條（串標、行賄）第五十五條（與投標人就投標價格、投標方案進行實質(zhì)性接觸的）、第五十七條（自行確定中標人的）審判實踐中比較常見的就投標價格進行實質(zhì)性接觸的情形。我們庭審理的一個案子，某建筑公司與開發(fā)商簽訂一份《建筑工程施工合同》，約定中標后中標價下浮10%，該建筑公司中標后，簽訂的《建筑工程施工合同》的工程