普通公司法課件：內(nèi)部監(jiān)控

普通公司法

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內(nèi)部監(jiān)控3§14內(nèi)部監(jiān)控§14.1內(nèi)部監(jiān)控的理論問題§14.2中國法上的內(nèi)部監(jiān)控制度§14.3本章小結4§14.1內(nèi)部監(jiān)控的理論問題§14.1.1內(nèi)部監(jiān)控與公司治理§14.1.2內(nèi)部監(jiān)控和外部監(jiān)控§14.1.3獨立監(jiān)控機關的理性5§14.1.1內(nèi)部監(jiān)控與公司治理內(nèi)部監(jiān)控（InternalControl），或者稱為監(jiān)督（Monitor），是指對公司內(nèi)的行為，尤其是管理人員的行為進行監(jiān)督、控制的公司治理制度。內(nèi)部監(jiān)控制度顯然是和外部監(jiān)控制度相對的。不過，由于監(jiān)控目標常常是多元的，所以兩者的具體含義和制度也會有所不同。必須首先理解內(nèi)部監(jiān)控和公司理論之間的關系。而這意味著對內(nèi)部監(jiān)控的目標定位，即其目標和服務對象是誰？美國內(nèi)部審計協(xié)會的列舉是最廣泛的，可以將其概括為：（1）遵守公司程式；（2）維護公司利益；（3）服從法律和倫理規(guī)范；（4）信息充分和準確。如果考慮到許多國家中的公司員工對監(jiān)事會的參與，其目標還包括（5）員工參與或權益維護。6§14.1.1內(nèi)部監(jiān)控與公司治理如果考慮到大股東和小股東的矛盾，股權的異質性、股東消極主義，防止大股東對公司的掠奪，公司程式就變得重要。如果考慮到管理層對權力控制導致的不透明，以及防止其規(guī)避法律，并且出于對稅收、反壟斷、市場競爭狀態(tài)和市場準入等規(guī)制因素，甚至遏制公司犯罪（諸如洗錢、串謀壟斷等）的考慮，這種監(jiān)控（Surveillance）的性質并不同于基于股東或者公司本身考慮的內(nèi)部監(jiān)控，更像是基于法律或者國家的角度作出的。如果考慮到公司中的利益攸關者，情況就會復雜得多。7§14.1.1內(nèi)部監(jiān)控與公司治理更進一步，如果基于組織理論，將公司看成是一個準公共組織、社會治理機制或者獨立的組織體，或者依據(jù)政治理論，認為公司是一個利益沖突的解決機制，存在著內(nèi)部沖突，則內(nèi)部監(jiān)控機制還會包括權利或利益沖突的解決職能。內(nèi)部監(jiān)控機制的目的是不同的，從而對應的制度也是不同的。但是從理論上來說，內(nèi)部監(jiān)控制度的設計和規(guī)則都是和不同的公司理論相關的。當公司的公共性較弱的時候，并不需要專門的監(jiān)督機制，因為這種情形下的公司更適合金字塔結構的權力模式，而不需要分權、制衡；當公司的公共性較強的時候，尤其是趨于分配組織的時候，內(nèi)部監(jiān)控中的對抗、協(xié)調、制衡職能的必要性會增強。8§14.1.2內(nèi)部監(jiān)控和外部監(jiān)控內(nèi)部監(jiān)控制度是在公司內(nèi)部的權力分配，而外部監(jiān)控的制度則來源于：（1）市場機制；（2）社會規(guī)范和社會治理機制；（3）強行性法律規(guī)定或經(jīng)濟規(guī)制；（4）基于司法調整的法律責任分配。內(nèi)部監(jiān)控和外部監(jiān)控之間是相互替代和相互補充的。社會規(guī)范和社會治理機制，也可以被看成是聲譽市場的另一種表現(xiàn)形式。這包括證券交易所、企業(yè)聯(lián)合組織，甚至新聞媒體等的監(jiān)督。9§14.1.2內(nèi)部監(jiān)控和外部監(jiān)控內(nèi)部監(jiān)控機制的途徑也是非常之多的，主要包括：（1）股東的監(jiān)督；（2）董事對下屬的督導，尤其是外部/獨立董事制度；（3）向公司負責的職業(yè)群體（包括會計師、審計師、律師）等對公司信息、程序等方面的檢查、匯報和建議；（4）公司秘書，對公司程式的看護職責，并且要求其對法律和公司雙重負責；（5）越權原則和代理理論，確保下屬對公司上級命令、權威、指令的服從；（6）法國法系國家存在著的與董事會平行的監(jiān)事會對公司程式、財務和涉及利益攸關者決策的抗衡；（7）少數(shù)國家采用的法定代表人制度，通過法律對其責任的強行規(guī)定，來監(jiān)控其行為符合法律規(guī)定。10§14.1.3獨立監(jiān)控機關的理性綜合各國監(jiān)督機關及理論分析，可以知道獨立的監(jiān)督機關在英美法和德國法上是強而有力的。在理論上可以總結出下述原則：（1）監(jiān)督和管理的明確分工是必要的，尤其是基于信息獲得和組織內(nèi)授權的必要性，但分工程度有所不同，德國嚴格區(qū)分監(jiān)督委員會和管理委員會的職能，而美國則是監(jiān)督者有權參與管理，尤其是可以參與戰(zhàn)略制定的投票；（2）無論是雙層還是單層董事會制度，都意味著監(jiān)督者有權提名、選任或者解聘管理者，并且這被認為是最重要的監(jiān)督權力；（3）監(jiān)督機關常常會和其他職能結合，比如美國法上的利益沖突交易制約和德國法上的共同決策機制。顯然，這種獨立監(jiān)督機關的配置，和比較強的公司公共性、兩權分離、獨立的公司主體地位是緊密相關的。11§14.2中國法上的內(nèi)部監(jiān)控制度

§14.2.1監(jiān)事和監(jiān)事會§14.2.2獨立董事§14.2.3專業(yè)人員作為監(jiān)控機制12§14.2.1監(jiān)事和監(jiān)事會監(jiān)事或監(jiān)事會是公司的監(jiān)察機關，有時候也被稱為監(jiān)察人或者監(jiān)察委員會。中國法上的監(jiān)事會采取了向股東會負責、與董事會平行的結構。2005年的公司法修訂中，大幅度增加了關于監(jiān)事會的規(guī)定，完善了許多原本疏漏的制度。按照現(xiàn)行法的規(guī)定，股份公司必須設立監(jiān)事會，有限公司經(jīng)營規(guī)模較大的，設置監(jiān)事會，這意味著3人以上；規(guī)模較小、股東人數(shù)較少的，可以不設監(jiān)事會，只設1~2名監(jiān)事，行使監(jiān)事會的職權。股份公司應當設立監(jiān)事會，3人以上，但沒有規(guī)定上限。中國法上有一些沒有明確界定的地方，包括：（1）對有限公司沒有規(guī)定設監(jiān)事會還是1~2名監(jiān)事的規(guī)則。（2）沒有考慮股東和員工的對立情形。（3）雖然類比董事會，但是關于監(jiān)事是否可以委托代理，沒有規(guī)定。（4）沒有明確監(jiān)事是否可以在董事會上投票，盡管僅僅只是規(guī)定了列席，但公司是否可以自行規(guī)定？13§14.2.1監(jiān)事和監(jiān)事會中國法上的監(jiān)事會制度，在法律技術上存在著諸多的問題，是與理論上缺乏對其定位的探討相關的。如果用前述的關于監(jiān)督的理論來看一下中國的監(jiān)事會制度，就可以很清晰地看出中國法上的問題。首先，這一平行監(jiān)控機關和公司本質理論之間的關系。其次，任何一種權力配置都難以解決事實上的信息資源問題和心理問題，這在中國法上本來就“弱勢”的監(jiān)事會中更為明顯。再次，究竟能起到命令式監(jiān)督、建議式監(jiān)督還是服從式監(jiān)督的作用呢？14§14.2.2獨立董事獨立董事（IndependentDirector）制度來源于英美法，有時候也稱為外部董事（OutsideDirector），或者聯(lián)合稱為獨立外部董事。今天的獨立董事，是指獨立于管理層，即執(zhí)行董事和高管人員。獨立董事的制度價值在于：（1）在兩權分離的公司治理下，實現(xiàn)對董事關聯(lián)交易的制約；（2）控制了最重要的提名、解聘、財務和薪酬方面的權力，而這些不容易由法律通過誠信義務來調整；（3）有助于防止董事的混合動機收購；（4）有助于改進管理人員的績效。這些都是和其獨立性聯(lián)系在一起的。15§14.2.2獨立董事中國法在2005年CA§123條規(guī)定，“上市公司設立獨立董事，具體辦法由國務院規(guī)定”，從而確認了證監(jiān)會對上市公司要求設立獨立董事的制度，也就形成了“監(jiān)事會+獨立董事”這種獨一無二的復合內(nèi)部監(jiān)控機制。盡管目前還沒有以國務院名義頒布的行政法規(guī)，主要適用的規(guī)則還是獨立董事指導意見，但由于證監(jiān)會對資本市場的規(guī)制權力，事實上各個上市公司都遵守著這一意見。對于獨立董事的資格，獨立董事指導意見確立了三個實質條件：（1）獨立性；（2）知識；（3）經(jīng)驗。獨立董事有兩類重要職權，一類是實際裁量權（§5.1），第二類是發(fā)表意見的權力。16§14.2.2獨立董事獨立董事能夠發(fā)揮作用，需要如下的前提條件：第一，也是最重要的，得到股東的支持，去監(jiān)督董事和管理者，而不可能是去對抗股東；第二，高度的兩權分離，即公司的最高權威和權力掌握在董事會手中而不是股東會手中；第三，獨立董事?lián)碛袑嶋H的權力。這三個條件在中國現(xiàn)有的獨立董事制度下都不存在。17§14.2.3專業(yè)人員作為監(jiān)控機制專業(yè)人員（Professionals）可以作為公司的內(nèi)部監(jiān)控機制。這是因為：首先，專業(yè)人員的專業(yè)知識有助于發(fā)現(xiàn)、衡量公司的信息，有助于公司程式的維護，對這些信息的揭示和程式的維護，有助于公司發(fā)現(xiàn)異常現(xiàn)象，并由有權者進行維護和改善。其次，和董事、監(jiān)事等不同，專業(yè)人員是有市場準入控制的，通常要取得專業(yè)資格，并且這種專業(yè)資格是有價值的，也是信譽的一種表現(xiàn)形式。18§14.2.3專業(yè)人員作為監(jiān)控機制不過專業(yè)人員是否屬于公司的內(nèi)部監(jiān)控機制，受到不同理論和制度的制約，需要分別討論。中國法上的高管人員，按照CA§217.1.1的規(guī)定是指，“公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員”。會計法§4首先規(guī)定了單位負責人應當對會計工作和資料的真實性和完整性負責；同時在§5中規(guī)定了會計機構、會計人員的會計監(jiān)督，并且，“任何單位或者個人不得以任何方式授意、指使、強令會計機構、會計人員偽造、變造會計憑證、會計賬簿和其他會計資料，提供虛假財務會計報告。任何單位或者個人不得對依法履行職責、抵制違反本法規(guī)定行為的會計人員實行打擊報復”。19§14.2.3專業(yè)人員作為監(jiān)控機制2006年的企業(yè)財務通則，則更多地向英美模式靠攏。在我國現(xiàn)實的公司法律實踐中容易被混淆的是獨立會計師的審計和內(nèi)部會計監(jiān)督的過失責任追究。換言之，雖然外部會計審計是半獨立的，但畢竟是外部監(jiān)控機制。由于上市公司中經(jīng)常出現(xiàn)財務丑聞，各國的規(guī)制機關，包括中國經(jīng)常會對會計師事務所的信息準確、真實、完整等保證責任進行追究。這種責任追究常常混淆了內(nèi)部會計監(jiān)督和外部審計之間的關系。國有企業(yè)在中國公司中的廣泛存在，導致了一些國有的專業(yè)人員的內(nèi)部監(jiān)控制度和公司法上的發(fā)生了重疊。為了克服集團公司的內(nèi)部監(jiān)督問題，有些制度專門針對下屬公司，比如委派會計或派出會計制度，即由上級公司向下級公司委派會計人員。下級公司的會計人員由于任命和委派的權力被控制在上級手中，故而會產(chǎn)生向上負責的情形，作為對下級公司的監(jiān)督。這和公司的獨立性會發(fā)生沖突，因此，如果存在著委派會計或派出會計，而由此產(chǎn)生對外責任的話，也構成了企業(yè)間控制和不獨立的一種表現(xiàn)形式。20§14.3本章小結本章討論了公司的內(nèi)部監(jiān)控。首先分析了內(nèi)部監(jiān)控和公司本質理論之