《國際貿(mào)易實(shí)務(wù)》課件-第10章

第十章仲裁第一節(jié)仲裁的含義與特點(diǎn)第二節(jié)仲裁協(xié)議第三節(jié)仲裁程序思考與練習(xí)

第一節(jié)仲裁的含義與特點(diǎn)

一、仲裁的含義仲裁(Arbitration)，又稱公斷，是指買賣雙方在爭議發(fā)生之前或發(fā)生之后簽訂書面協(xié)議，自愿將有關(guān)爭議提交雙方所同意的第三者予以裁決(Award)，以解決爭議的一種方式。由于仲裁是依照法律所允許的仲裁程序裁定爭端，因而仲裁裁決具有法律約束力，當(dāng)事人雙方必須遵照執(zhí)行。中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)的標(biāo)志如圖10-1所示。圖10-1中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)標(biāo)志

二、仲裁的特點(diǎn)

在國際貿(mào)易中，當(dāng)雙方發(fā)生爭議時(shí)，一般通過友好協(xié)商解決。如協(xié)商得不到解決時(shí)，則分情況采取調(diào)解、仲裁或訴訟等方式進(jìn)行處理。和解，即友好協(xié)商，是指當(dāng)事人雙方自行磋商解決爭議，即雙方各自作出一定的讓步，最后達(dá)成和解。爭議雙方如自行協(xié)商不成，則可邀請第三者，即專門的解調(diào)機(jī)構(gòu)居間調(diào)停，調(diào)解人不具有強(qiáng)制作用，即在雙方和解的基礎(chǔ)上解決爭議。訴訟是指一方當(dāng)事人向有管轄權(quán)的法院起訴，由法院按法律程序來解決雙方的貿(mào)易爭議。

仲裁方式既不同于和解和調(diào)解，又不同于訴訟。和解和調(diào)解是自愿性的，在雙方同意的基礎(chǔ)上才能進(jìn)行，和解與調(diào)解的結(jié)果沒有強(qiáng)制作用，而訴訟是強(qiáng)制性的，訴訟的提起可以單方面進(jìn)行，法院的判決也可強(qiáng)制執(zhí)行。而仲裁方式既有自愿性，又有強(qiáng)制性。自愿性主要體現(xiàn)在仲裁的提起要有雙方達(dá)成的協(xié)議，雙方當(dāng)事人可自行選定仲裁機(jī)構(gòu)、仲裁規(guī)則和仲裁員；強(qiáng)制性則表現(xiàn)在仲裁裁決終局性，雙方必須遵照執(zhí)行。具體而言，仲裁同司法訴訟方式相比較，具有如下特點(diǎn)：

(1)受理爭議的仲裁機(jī)構(gòu)是屬于社會(huì)性民間團(tuán)體所設(shè)立的組織，對爭議案件的受理以當(dāng)事人自愿為基礎(chǔ)，不具有強(qiáng)制性管轄權(quán)。而訴訟則無須雙方同意，是強(qiáng)制性的，只要一方起訴成立，另一方就得應(yīng)訴。

(2)當(dāng)事人雙方通過仲裁解決爭議時(shí)，必須先簽訂仲裁協(xié)議，雙方均可推選仲裁員以裁定爭議。而仲裁員多是以友好調(diào)解人的身份，按照公平與善良的一般原則依據(jù)合同規(guī)定和貿(mào)易慣例作出裁決，所以具有更大的靈活性和自由選擇性，而不必像法官那樣嚴(yán)格執(zhí)法。

(3)仲裁比訴訟的程序簡單，處理問題比較迅速及時(shí)，而且費(fèi)用低廉。

(4)仲裁機(jī)構(gòu)的裁決一般是終局性的，對雙方當(dāng)事人均有約束力。敗訴方不得上訴，必須執(zhí)行裁決。否則，勝訴方有權(quán)要求法院強(qiáng)制執(zhí)行。

(5)仲裁比司法訴訟在審理案件時(shí)，氣氛更友好，而且更有利于滿足當(dāng)事人對商情保密的需要。

第二節(jié)仲裁協(xié)議

一、仲裁協(xié)議的概念仲裁協(xié)議是指雙方當(dāng)事人根據(jù)意思自治的原則，將兩者之間已經(jīng)發(fā)生或可能發(fā)生的合同糾紛或其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益爭議提交仲裁機(jī)構(gòu)解決的一種共同的、書面的意思表示。作為雙方當(dāng)事人的協(xié)議，必須是建立在自愿、協(xié)商、平等互利的基礎(chǔ)上，不允許一方強(qiáng)加于另一方。根據(jù)我國《仲裁法》第16條規(guī)定，仲裁協(xié)議必須采用書面形式，口頭的仲裁協(xié)議無效。

二、仲裁協(xié)議的形式

仲裁協(xié)議有兩種形式：

一種是雙方當(dāng)事人在爭議發(fā)生之前訂立的，表示同意把將來可能發(fā)生的爭議提交仲裁解決的協(xié)議，這種協(xié)議一般都包含在合同內(nèi)作為合同的一項(xiàng)條款，即我們所說的仲裁條款(Arbitrationclause)；

另一種是由雙方當(dāng)事人在爭議發(fā)生之后訂立的，表示同意把已經(jīng)發(fā)生的爭議交付仲裁的協(xié)議，這種協(xié)議稱為提交仲裁協(xié)議(Submission)。這兩種仲裁協(xié)議的形式雖然不同，其法律作用和效力卻是相同的。

1．仲裁條款

仲裁條款是雙方當(dāng)事人在所簽訂的合同中表示愿意將他們之間將來可能發(fā)生的爭議提交仲裁機(jī)構(gòu)解決的條款。進(jìn)出口合同中的仲裁條款的內(nèi)容繁簡不一，一般包括仲裁地點(diǎn)、仲裁機(jī)構(gòu)、仲裁程序、仲裁效力及仲裁費(fèi)用的負(fù)擔(dān)等內(nèi)容。

2．提交仲裁的協(xié)議

提交仲裁的協(xié)議是仲裁協(xié)議雙方當(dāng)事人在爭議發(fā)生后，單獨(dú)訂立的愿意將爭議提交仲裁機(jī)構(gòu)仲裁解決的一種書面文件。該文件可有多種形式，如特別協(xié)議、往來函電及其他書面約定等。這種協(xié)議是在合同中沒有仲裁條款的情況下，由雙方當(dāng)事人另行共同商定的一種仲裁協(xié)議。

仲裁協(xié)議書的范例如下：

我們愿意提請***仲裁委員會(huì)根據(jù)其仲裁規(guī)則，仲裁解決如下爭議：

1.……

2.……

3.……

……

(爭議的事項(xiàng))。

我們同意仲裁裁決是終局性的，對雙方具有約束力。

當(dāng)事人名稱、地址

當(dāng)事人名稱、地址

簽字(蓋章)

××年××月××日于

如果有一方當(dāng)事人在爭議發(fā)生后，雖未與對方達(dá)成仲裁協(xié)議，但非常希望以仲裁方式解決爭議，就可以找到仲裁機(jī)構(gòu)，請求將其申請交給對方，但由于雙方?jīng)]有書面的仲裁協(xié)議，仲裁機(jī)構(gòu)不予立案。仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)該考慮到申請人的迫切心情，可以向另一方轉(zhuǎn)達(dá)申請方的意愿，同時(shí)向其說明仲裁機(jī)構(gòu)并未立案，建議另一方如同意仲裁，則以書面方式達(dá)成合意。

三、仲裁協(xié)議的作用

仲裁協(xié)議具有以下作用：

(1)約束雙方當(dāng)事人只能以仲裁方式解決爭議，不得向法院起訴。

(2)排除法院對有關(guān)案件的管轄權(quán)。

(3)使仲裁機(jī)構(gòu)取得對爭議案件的管轄權(quán)。

上述三項(xiàng)作用既相互聯(lián)系又相互制約，其中最關(guān)鍵的是第二條，即排除法院對有關(guān)案件的管轄權(quán)。也就是說，即使一方當(dāng)事人違反協(xié)議向法院提起訴訟，法院亦不得立案受理。

四、仲裁協(xié)議的內(nèi)容

仲裁協(xié)議的內(nèi)容繁簡不一，有的規(guī)定比較詳細(xì)、具體，有的規(guī)定比較簡單。一般來說，仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)盡量詳細(xì)些，以便一旦發(fā)生爭議需要仲裁時(shí)，能夠有所遵循。仲裁協(xié)議一般包括以下幾個(gè)方面的內(nèi)容。

1．仲裁地點(diǎn)

仲裁地點(diǎn)通常是指在哪個(gè)國家進(jìn)行仲裁，這是買賣雙方在磋商仲裁條件時(shí)的一個(gè)重點(diǎn)。這主要是因?yàn)橹俨玫攸c(diǎn)與仲裁所適用的程序法，以及合同所適用的實(shí)體法有著十分密切的關(guān)系。按照一些國家法律的解釋，凡屬程序方面的問題，除非仲裁協(xié)議另有規(guī)定，一般都適用審判地的法律。

我國進(jìn)出口貿(mào)易合同中的仲裁地點(diǎn)，視貿(mào)易對象和情況不同，一般采用以下三種不同的規(guī)定方法：

(1)規(guī)定在我國進(jìn)行仲裁。

(2)規(guī)定在被告所在國進(jìn)行仲裁。

(3)規(guī)定在雙方同意的第三國進(jìn)行仲裁。

2．仲裁機(jī)構(gòu)的選擇

當(dāng)事人雙方選用哪個(gè)國家或地區(qū)的仲裁機(jī)構(gòu)審理爭議，應(yīng)在合同中作出具體說明。國際貨易中的仲裁可由雙方當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中規(guī)定在常設(shè)的仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行，也可以由雙方當(dāng)事人共同指定仲裁員組成臨時(shí)仲裁庭進(jìn)行仲裁。

3．仲裁程序法的適用

在買賣合同的仲裁條款中，應(yīng)訂明采用哪個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則進(jìn)行仲裁。按照國際仲裁的一般做法，原則上采用仲裁所在地的仲裁規(guī)則，但在法律上也允許根據(jù)雙方當(dāng)事人的約定，采用仲裁地點(diǎn)以外的其他國家或地區(qū)的仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則進(jìn)行仲裁。

4．仲裁裁決的效力

在我國，凡是由中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)作出的裁決，都是終局性的，對雙方當(dāng)事人都有約束力，必須執(zhí)行，任何一方當(dāng)事人都不得向法院起訴要求變更。

其他國家一般也不允許當(dāng)事人對裁決不服而上訴。如果上訴，對于起訴的內(nèi)容有嚴(yán)格的限制，僅限于對有關(guān)程序和形式方面等問題允許起訴，對于裁決本身，也是不允許起

訴的。

即使如此，在簽訂國際貨物買賣合同時(shí)，在仲裁條款中仍應(yīng)規(guī)定：仲裁裁決是終局性的，對雙方均有約束力。

5．仲裁費(fèi)用的負(fù)擔(dān)

關(guān)于仲裁費(fèi)用由何方負(fù)擔(dān)，通常應(yīng)在仲裁條款中作出明確的規(guī)定。一般規(guī)定由敗訴方負(fù)擔(dān)，也有的規(guī)定由仲裁庭酌情決定。

第三節(jié)仲裁程序

仲裁程序是指進(jìn)行仲裁的程序和做法，主要包括仲裁申請、仲裁庭的組成、仲裁審理及作出裁決等。一般而言，各國仲裁法和仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則對仲裁程序都有明確的規(guī)定。仲裁程序圖如圖10-2所示。圖10-2仲裁程序圖

一、仲裁申請

仲裁申請(ArbitrationApplication)是仲裁程序開始的首要手續(xù)。各國法律對申請書的規(guī)定并不一致。在我國，《中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁規(guī)則》規(guī)定：當(dāng)事人一方申請仲裁時(shí)，應(yīng)向該委員會(huì)提交包括下列內(nèi)容的簽名申請書：

(1)申訴人和被訴人的名稱、地址。

(2)申訴人所依據(jù)的仲裁協(xié)議。

(3)申訴人的要求及所依據(jù)的事實(shí)和證據(jù)。

二、仲裁庭的組成

根據(jù)我國仲裁規(guī)則的規(guī)定，申訴人和被訴人各自在仲裁委員會(huì)仲裁員名單中指出一名仲裁員，并由仲裁委員會(huì)主席指定一名仲裁員為首席仲裁員，共同組成仲裁庭審理案件；雙方當(dāng)事人亦可在仲裁員名單中共同指定或委托仲裁委員會(huì)主席指定一名仲裁員為獨(dú)任仲裁員，成立仲裁庭，單獨(dú)審理案件。

被指定的仲裁員，如果與案件有利害關(guān)系，應(yīng)當(dāng)自行向仲裁委員會(huì)請求回避。仲裁員回避的決定由仲裁委員會(huì)主席作出。仲裁員因回避或其他原因不能履行其職責(zé)時(shí)，則應(yīng)按照原指定仲裁員的程序重新指定。

三、仲裁審理

仲裁庭審理案件的形式有兩種：一種是不開庭審理，這種審理一般是經(jīng)當(dāng)事人申請，或由仲裁庭征得雙方當(dāng)事人同意，只依據(jù)書面文件進(jìn)行審理并作出裁決；二是開庭審理，這種審理按照仲裁規(guī)則的規(guī)定，采取不公開審理，若雙方當(dāng)事人要求進(jìn)行公開審理時(shí)，由仲裁庭作出決定。

仲裁對案件的審理一般有以下幾項(xiàng)內(nèi)容。

1．開庭審理

開庭審理應(yīng)先確定開庭的日期和地點(diǎn)。

2．進(jìn)行調(diào)解

根據(jù)我國仲裁規(guī)則的規(guī)定，仲裁委員會(huì)和仲裁庭可以對其受理的案件進(jìn)行調(diào)解。

3．提出證據(jù)

收集證據(jù)審案時(shí)，為進(jìn)一步判斷案情，當(dāng)事人應(yīng)對其申訴或答辯所依據(jù)的事實(shí)提出證據(jù)，仲裁庭認(rèn)為必要時(shí)可以自行調(diào)查、收集證據(jù)，還可以向?qū)＜易稍儯蛑付ㄨb定人進(jìn)行鑒定，專家和鑒定人可以是中國的或外國的機(jī)構(gòu)或公民。

4．保全措施的裁定

保全措施又稱臨時(shí)性保護(hù)措施。它是指在仲裁開始后到作出裁決前的這個(gè)時(shí)期，對有關(guān)當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)所作的一種臨時(shí)性的強(qiáng)制措施。有的國家的仲裁規(guī)則認(rèn)為，仲裁機(jī)構(gòu)不具有實(shí)施該項(xiàng)措施的權(quán)力，只能通過申請，由法院作出保全措施的決定。

四、作出裁決

裁決是仲裁程序的最后一個(gè)環(huán)節(jié)。裁決作出后，審理案件的程序即告終結(jié)，因而這種裁決被稱為最終裁決。根據(jù)我國仲裁規(guī)則規(guī)定，除最終裁決外，仲裁庭可就案件的任何問題作出中間裁決或者部分裁決。中間裁決是指對審理清楚的爭議所作的暫時(shí)性裁決，以利于對案件的進(jìn)一步審理；部分裁決是指仲裁庭對整個(gè)爭議中的某些問題已經(jīng)審理清楚，而先行作出的部分終局性裁決，這種裁決是構(gòu)成最終裁決的組成部分。

五、仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行

仲裁裁決作出后，當(dāng)事人最關(guān)心的是執(zhí)行問題。在一般情況下，敗訴方能夠自動(dòng)地履行裁決；但是，由于各種各樣的原因，敗訴方拒不履行裁決的情況也是不少的。當(dāng)敗訴方拒不履行仲裁裁決時(shí)，由于仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭本身沒有強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)力，因此，勝訴方只能向法院提出申請，要求予以強(qiáng)制執(zhí)行。裁決的承認(rèn)是指法院根據(jù)當(dāng)事人的申請，依法確認(rèn)仲裁裁決具有可執(zhí)行的法律效力。裁決的執(zhí)行是指當(dāng)事人自動(dòng)履行裁決事項(xiàng)，或法院根據(jù)一方當(dāng)事人的申請依法強(qiáng)制另一方當(dāng)事人執(zhí)行裁決事項(xiàng)。

我國在與有關(guān)國家簽訂的雙邊協(xié)定中，曾經(jīng)對相互間執(zhí)行裁決問題作了明確規(guī)定，指明締約雙方應(yīng)設(shè)法保證由被申請執(zhí)行仲裁裁決國家的主管機(jī)構(gòu)，根據(jù)適用的法律和規(guī)章，承認(rèn)并執(zhí)行仲裁裁決。1986年12月第六屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第18次會(huì)議決定，我國加入上述《承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁公約》并同時(shí)聲明：

第一，中華人民共和國只在互惠的基礎(chǔ)上，對另一締約國領(lǐng)土內(nèi)作出的仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行適用該公約。

第二，中華人民共和國只對根據(jù)我國法律認(rèn)定為屬于契約性和非契約性商事法律關(guān)系所引起的爭議適用該公約。

仲裁協(xié)議(仲裁條款)一般包括仲裁地點(diǎn)、仲裁機(jī)構(gòu)、仲裁規(guī)則、裁決的效力、仲裁費(fèi)用的承擔(dān)以及仲裁程序的實(shí)施。其中，仲裁地點(diǎn)是重點(diǎn)，因?yàn)橹俨玫攸c(diǎn)與仲裁所適用的程序法以及合同適用的實(shí)體法關(guān)系甚為密切。仲裁形式主要有臨時(shí)仲裁與機(jī)構(gòu)仲裁。仲裁程序主要包括仲裁申請、仲裁庭的組成、仲裁審理、裁決等。仲裁裁決之后應(yīng)予以承認(rèn)并執(zhí)行。

思?考?與?練?習(xí)

一、不定項(xiàng)選擇題1．仲裁協(xié)議是仲裁機(jī)構(gòu)受理爭議案件的必要依據(jù)。仲裁協(xié)議()達(dá)成。A．必須在爭議發(fā)生之前 B．只能在爭議發(fā)生之后C．既可以在爭議發(fā)生之前，也可以在爭議發(fā)生之后D．必須在爭議發(fā)生的過程中

2．國際貿(mào)易中，解決交易雙方所發(fā)生的爭議方式很多，包括()。

A．協(xié)商 B．調(diào)解 C．仲裁 D．訴訟

3．關(guān)于仲裁地點(diǎn)有以下各種不同的規(guī)定，其中對我方最有利的一種是()。

A．在雙方同意的第三國仲裁

B．在被訴人所在國仲裁

C．在我國仲裁

D．在對方國仲裁

4．仲裁裁決的形式有()。

A．最終裁決 B．中間裁決

C．部分裁決 D．全部裁決

5．訴訟與仲裁的相同點(diǎn)是()。

A．兩者審理案件的機(jī)構(gòu)性質(zhì)相同 B．兩者審理的制度相同

C．兩者均按照一定程序進(jìn)行審理 D．兩者審理的依據(jù)相同

6．以仲裁方式解決交易雙方爭議的必要條件是()。

A．交易雙方當(dāng)事人訂有仲裁協(xié)議

B．交易雙方當(dāng)事人訂有合同

C．交易雙方當(dāng)事人訂有意向書

D．交易雙方當(dāng)事人訂有交易協(xié)議

7．中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)是我國的()。

A．官方性常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu) B．民間性常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)

C．官方性臨時(shí)仲裁機(jī)構(gòu) D．民間性臨時(shí)仲裁機(jī)構(gòu)

8．國際商會(huì)國際仲裁院設(shè)在()。

A．德國 B．英國 C．法國 D．意大利

9．多數(shù)國家都認(rèn)定仲裁裁決是()。

A．終局性的 B．可更改的

C．無約束力 D．不確定的

10．在國際貿(mào)易中，仲裁機(jī)構(gòu)有兩種，它們是()。

A．國際性仲裁機(jī)構(gòu) B．地方性仲裁機(jī)構(gòu)

C．臨時(shí)性仲裁機(jī)構(gòu) D．常設(shè)性仲裁機(jī)構(gòu)

二、判斷題

1．受理爭議的仲裁機(jī)構(gòu)是國家政權(quán)機(jī)關(guān)，對爭議案件的受理具有強(qiáng)制管轄權(quán)。()

2．仲裁裁決一般是終局性的，對雙方當(dāng)事人均有約束力。 ()

3．買賣雙方為解決爭議而提請仲裁時(shí)，必須向仲裁機(jī)構(gòu)遞交仲裁協(xié)議，否則，仲裁機(jī)構(gòu)不予受理。 ()

4．仲裁協(xié)議必須由合同當(dāng)事人在爭議發(fā)生之前達(dá)成，否則不能提請仲裁。 ()

5．國際商會(huì)國際仲裁院是國際商會(huì)下屬的國際性常設(shè)的仲裁機(jī)構(gòu)。

6．根據(jù)中國國際貿(mào)易仲裁委員會(huì)的仲裁規(guī)則，有關(guān)首席仲裁員的產(chǎn)生由仲裁委員會(huì)主席指定。 ()

7．仲裁協(xié)議約束后雙方當(dāng)事人只能以仲裁方式解決爭議，不得向法院起訴。()

8．仲裁協(xié)議的核心作用是排除法院對該爭議案件的管轄權(quán)。 ()

9．仲裁協(xié)議有兩種形式，即仲裁條款和提交仲裁的協(xié)議。兩種形式不同，其法律作用與效力也是不相同的。 ()

10．仲裁比訴訟的程序簡