國(guó)際商法（第4版）課件：電子商務(wù)法

電子商務(wù)法一、電子商務(wù)法概述二、各國(guó)及國(guó)際電子商務(wù)立法概況三、電子商務(wù)合同的法律問(wèn)題四、電子商務(wù)與國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)（一）電子商務(wù)的概念及分類1、何為電子商務(wù)？廣義的電子商務(wù)，是指一切以電子通訊手段所進(jìn)行的商業(yè)活動(dòng)，包括但不限于商業(yè)伙伴間進(jìn)行的電子數(shù)據(jù)交換（EDI），通過(guò)電報(bào)、傳真或電子郵件進(jìn)行的商業(yè)交易或合作、洽談等。狹義的電子商務(wù)，是指以互聯(lián)網(wǎng)為運(yùn)行平臺(tái)而展開(kāi)的商事交易活動(dòng)，也稱在線交易（on-linetransaction）。一、電子商務(wù)法概述2、電子商務(wù)的分類（1）貿(mào)易型電子商務(wù)和服務(wù)型電子商務(wù)。（2）簡(jiǎn)單電子商務(wù)和完全電子商務(wù)。（3）企業(yè)和消費(fèi)者間電子商務(wù)、企業(yè)間電子商務(wù)和支持性業(yè)務(wù)流程。（二）電子商務(wù)法的概念及特點(diǎn)1、電子商務(wù)法的概念調(diào)整電子商務(wù)活動(dòng)的形式和內(nèi)容兩個(gè)方面的規(guī)范總和是為廣義的電子商務(wù)法，它更加強(qiáng)調(diào)電子商務(wù)中交易行為本身及其引出的其他問(wèn)題，既注重形式方面的規(guī)范，又注重電子交易內(nèi)容規(guī)范。2、電子商務(wù)法的特點(diǎn)電子商務(wù)法除具有鮮明的全球性之外，還具有如下的技術(shù)性特征：（1）程式性。（2）技術(shù)性。（3）開(kāi)放性。（4）復(fù)合性。（三）電子商務(wù)法的基本原則1、最小程度原則最小程度原則（MinimalPrinciple）又可稱作謙抑性原則，是指對(duì)于電子商務(wù)的立法應(yīng)該采取低調(diào)的態(tài)度，不是要大范圍地全面地建立一個(gè)有關(guān)電子商務(wù)的新的系統(tǒng)性的法律，而是盡量在最小的程度上為電子商務(wù)訂立新的法律，盡力將已經(jīng)存在的規(guī)則適用到電子商務(wù)中。2、程序性原則程序性原則（ProceduralPrinciple）是緊緊承接最小程度原則而來(lái)的一個(gè)原則。該原則要求電子商務(wù)法在一定程度上只是為適用已經(jīng)存在的法律清除障礙或者明確關(guān)系，即如何將實(shí)體法適用于電子商務(wù)實(shí)踐中，因而電子商務(wù)法應(yīng)該更多地體現(xiàn)為程序性規(guī)范而不是實(shí)體性規(guī)范。3、功能等同原則功能等同原則（FunctionalEquivalence）是指在將基于傳統(tǒng)媒介的法律適用到網(wǎng)絡(luò)技術(shù)環(huán)境中時(shí)，通過(guò)對(duì)基于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的新型媒介和傳統(tǒng)媒介的法律功能進(jìn)行比較，如果這種新的媒介所具有的法律意義上的功能與傳統(tǒng)媒介相等，那么適用于傳統(tǒng)媒介的法律便可以直接適用到這些具有相同功能的新的媒介的實(shí)踐中。4、技術(shù)中性原則技術(shù)中性（TechnologyNeutrality）原則是指在制定電子商務(wù)法時(shí)不是僅僅以現(xiàn)存的某一種特定技術(shù)作為基礎(chǔ)而立法，而是盡力地超脫在某一種特定技術(shù)之外，以更加開(kāi)放、宏觀的視角來(lái)看待現(xiàn)存的和未來(lái)的各種技術(shù)。技術(shù)中性原則要求立法者不能搞技術(shù)歧視，不能動(dòng)輒將某一類或某幾類技術(shù)排除出電子商務(wù)法的調(diào)整范圍之外。5、當(dāng)事人意思自治原則當(dāng)事人意思自治（PartyAutonomy）原則落實(shí)到電子商務(wù)法中首先表現(xiàn)在當(dāng)事人有選擇以電子數(shù)據(jù)形式進(jìn)行商務(wù)活動(dòng)的自由，即當(dāng)事人是利用網(wǎng)絡(luò)與電子數(shù)據(jù)形式進(jìn)行商業(yè)活動(dòng)還是采取傳統(tǒng)的方式由當(dāng)事人自己決定；其次是在當(dāng)事人選擇網(wǎng)絡(luò)與電子數(shù)據(jù)形式進(jìn)行商業(yè)活動(dòng)時(shí)，可以對(duì)于其中法律所許可的內(nèi)容或者技術(shù)在法律上根據(jù)自己的意思進(jìn)行約定，這種約定對(duì)于雙方當(dāng)事人有約束力。6、國(guó)際協(xié)調(diào)性原則國(guó)際協(xié)調(diào)性（InternationalHarmonization）原則是指由電子商務(wù)的國(guó)際性所決定，電子商務(wù)立法必須注意國(guó)際社會(huì)之間的協(xié)調(diào)和一致。（一）美國(guó)的電子商務(wù)立法1994年1月，美國(guó)宣布國(guó)家信息基礎(chǔ)設(shè)施計(jì)劃，1997年7月1日頒布《全球電子商務(wù)綱要》，正式形成美國(guó)政府系統(tǒng)化電子商務(wù)發(fā)展政策和立法規(guī)劃。美國(guó)全國(guó)統(tǒng)一州法委員會(huì)于1999年7月通過(guò)了《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)信息交易法》，現(xiàn)已為大多數(shù)州所批準(zhǔn)。美國(guó)猶他州在1995年制定了世界上第一部《數(shù)字簽名法》；2000年10月，美國(guó)國(guó)會(huì)通過(guò)了《全球和國(guó)內(nèi)商業(yè)法中的電子簽名法案》1999年12月14日，美國(guó)公布了世界上第一個(gè)Internet商務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。二、各國(guó)電子商務(wù)立法概況（二）歐盟的電子商務(wù)立法歐盟于1997年提出《關(guān)于電子商務(wù)的歐洲建議》，1998年12月又頒布了《內(nèi)部市場(chǎng)電子商務(wù)法律架構(gòu)指令》。歐盟于2000年1月正式公布了《關(guān)于建立電子簽名共同法律框架的指令》，于2000年5月正式通過(guò)《內(nèi)部市場(chǎng)電子商務(wù)信息社會(huì)服務(wù)法律觀點(diǎn)指令》。歐盟將電子商務(wù)立法作為它啟動(dòng)歐洲網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要環(huán)節(jié)，計(jì)劃完成包括對(duì)版權(quán)的規(guī)定、遠(yuǎn)程金融服務(wù)的規(guī)定、電子銀行的規(guī)定、電子商務(wù)的規(guī)定等一系列電子商務(wù)立法。此外，在布魯塞爾－羅馬條約中還包涵了合同法、網(wǎng)上爭(zhēng)端解決辦法等內(nèi)容。（三）中國(guó)的電子商務(wù)立法國(guó)務(wù)院在2005年12月出臺(tái)了《關(guān)于加快電子商務(wù)發(fā)展若干意見(jiàn)》，為推動(dòng)電子商務(wù)立法的建立和完善奠定了政策基調(diào)。2004年8月28日《電子簽名法》頒布，成為我國(guó)首部“真正意義上的信息化法律”，該法通過(guò)明確電子簽名的效力，規(guī)范電子簽名行為，從制度上保障了電子交易的安全。該法于2015年4月24日修正。2018年8月31日《電子商務(wù)法》正式通過(guò)。該法通過(guò)明確電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)者的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任，規(guī)范電子商務(wù)合同的訂立、履行以及電子商務(wù)爭(zhēng)議的解決，為我國(guó)電子商務(wù)的發(fā)展提供了基本的制度保障。（四）聯(lián)合國(guó)的《電子商務(wù)示范法》

1996年12月聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)通過(guò)了《電子商務(wù)示范法》，該法自誕生以來(lái)對(duì)各國(guó)的電子商務(wù)立法產(chǎn)生了巨大的模范作用。該法界定了自身的適用范圍，明確了數(shù)據(jù)電訊的法律地位，引入了功能相等原則，確立了本法的解釋原則，規(guī)定了貨物運(yùn)輸領(lǐng)域特殊的電子商務(wù)問(wèn)題?！妒痉斗ā饭卜謨纱笃谝黄?guī)定電子商務(wù)的一般問(wèn)題，第二篇處理特殊領(lǐng)域中的電子商務(wù)問(wèn)題，兩篇之間的關(guān)系類似于我國(guó)《合同法》總則和分則的關(guān)系，這種特殊的結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)使得該法成為一個(gè)開(kāi)放的系統(tǒng)，從而能夠靈活應(yīng)對(duì)日新月異的電子商務(wù)實(shí)踐。（一）電子商務(wù)合同的形式1、EDI合同EDI，是指按照一個(gè)公認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)，將商業(yè)或行政事務(wù)處理轉(zhuǎn)換成結(jié)構(gòu)化的事務(wù)處理或報(bào)文數(shù)據(jù)格式，并借助計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)實(shí)現(xiàn)的一種數(shù)據(jù)電文傳輸方法。典型的采用EDI方式訂立合同的過(guò)程是：企業(yè)收到一份EDI訂單，則信息系統(tǒng)自動(dòng)處理該訂單，檢查訂單是否符合要求，然后通知企業(yè)內(nèi)部管理系統(tǒng)組織生產(chǎn)，向零配件供應(yīng)商自動(dòng)訂購(gòu)相關(guān)配件等。三、電子商務(wù)合同的法律問(wèn)題2、電子郵件合同電子郵件合同是以網(wǎng)絡(luò)協(xié)議為基礎(chǔ)，從終端機(jī)輸入信件、便條、文件、圖片或聲音等，最后通過(guò)郵件服務(wù)器將其傳送到另一端的終端機(jī)上，通過(guò)這樣一種發(fā)送電子郵件的方式簽訂的合同。電子郵件合同具有快捷、方便、低成本的優(yōu)點(diǎn)，并且相比較于EDI合同，電子郵件合同更能清楚地反映訂約雙方的意思表示。但電子郵件的安全性較差，故需要附加電子簽名以保障其真實(shí)性和安全性。3、點(diǎn)擊合同（click-wrapcontract）點(diǎn)擊合同是指由商品或服務(wù)的提供人通過(guò)計(jì)算機(jī)程序預(yù)先設(shè)定了合同條款，以規(guī)定其與相對(duì)人之間的法律關(guān)系，并適用于不特定的多數(shù)人，用戶不得加以改變，必須點(diǎn)擊“同意”后才能訂立的合同。點(diǎn)擊合同是格式合同的電子形式，此種合同形式方便、快捷、高效，因而成為當(dāng)前電子購(gòu)物的主流模式。但由于用戶無(wú)權(quán)參與合同條款的制訂和修改，因而常常發(fā)生侵害消費(fèi)者權(quán)益的情況。1、要約（1）要約的涵義：是指電子商務(wù)交易中的一方當(dāng)事人以締結(jié)合同為目的而向?qū)Ψ疆?dāng)事人作出的意思表示，該意思表示必須符合這樣兩個(gè)條件：第一，內(nèi)容具體明確；第二，表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示的約束。實(shí)踐中，要注意區(qū)分要約和要約邀請(qǐng)。（2）要約的生效：要約一旦到達(dá)受要約人，即產(chǎn)生法律效力。對(duì)于何為“到達(dá)”，我國(guó)《電子商務(wù)法》（示范法）有明確規(guī)定。（3）要約的撤回和撤銷：要約既可以撤回，亦可以撤銷，但須遵循相關(guān)規(guī)則。（二）電子商務(wù)合同的訂立2、承諾（1）承諾的涵義：是指受要約人向要約人作出的，對(duì)要約的內(nèi)容表示同意并愿意與之訂立合同的意思表示。一項(xiàng)有效的承諾須具備這樣幾個(gè)條件：第一，承諾必須由受要約人向要約人作出；第二，承諾的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容一致；第三，承諾必須在要約的有效期間內(nèi)作出。（2）承諾的生效：亦以到達(dá)為標(biāo)準(zhǔn)。（3）承諾的撤回：承諾可以撤回，但不可以撤銷。（三）電子商務(wù)合同的生效電子商務(wù)合同的訂立和生效是兩個(gè)概念，前者是對(duì)事實(shí)的闡述，后者是價(jià)值判斷問(wèn)題。從邏輯關(guān)系上講，通過(guò)合同的訂立過(guò)程，一個(gè)電子商務(wù)合同得以成立，如果其再滿足法定的生效要件，則產(chǎn)生法律效力。合同的一般生效要件：訂立合同的當(dāng)事人具有相應(yīng)的民事行為能力；意思表示真實(shí)；合同不違反法律或者社會(huì)公共利益。1、當(dāng)事人訂約能力的認(rèn)定我國(guó)《電子商務(wù)法》規(guī)定：“在電子商務(wù)中推定當(dāng)事人具有相應(yīng)的民事行為能力。但是，有相反證據(jù)足以推翻的除外?！币粋€(gè)八歲的男孩經(jīng)常上網(wǎng)，某日竟然在某購(gòu)物網(wǎng)站以其父親的身份證號(hào)注冊(cè)并訂購(gòu)了一臺(tái)小型打印機(jī)。結(jié)果貨送到家后，才發(fā)現(xiàn)是他訂購(gòu)的。其父母表示很抱歉但拒絕買下此打印機(jī)，購(gòu)物網(wǎng)站雖然不情愿，但也沒(méi)有辦法。2、電子自動(dòng)交易帶來(lái)的問(wèn)題利用智能化的電子交易系統(tǒng)自動(dòng)發(fā)送、接收、處理數(shù)據(jù)電文，甚至部分或全部地履行合同的一種交易方式即為電子自動(dòng)交易。有人把該系統(tǒng)叫作“電子代理人”。電子自動(dòng)交易達(dá)成的合同是否算數(shù)？聯(lián)合國(guó)《電子商務(wù)示范法》第11條第1款認(rèn)可了自動(dòng)訂立的合同的法律效力。3、電子錯(cuò)誤的后果電子錯(cuò)誤，是指在電子商務(wù)合同訂立過(guò)程中，雙方當(dāng)事人因使用信息系統(tǒng)而產(chǎn)生的錯(cuò)誤或者變異。這種錯(cuò)誤與變異或者是源于當(dāng)事人的疏忽，或者是信息系統(tǒng)的錯(cuò)誤導(dǎo)致。電子錯(cuò)誤并非當(dāng)事人的真實(shí)意思表達(dá)，所以原則上應(yīng)允許當(dāng)事人撤銷。國(guó)際電子商務(wù)立法建立了一系列規(guī)則，鼓勵(lì)信息系統(tǒng)的提供者建立適當(dāng)?shù)募夹g(shù)手段，以及時(shí)地發(fā)現(xiàn)和糾正錯(cuò)誤。（四）電子簽名的概念與法律效力1、電子簽名的概念所謂電子簽名，主要是指通過(guò)一種特定的技術(shù)方案來(lái)鑒別電子商務(wù)合同當(dāng)事人的身份及確保交易資料內(nèi)容不被篡改的安全保障措施。當(dāng)前，應(yīng)用最廣泛的電子簽名技術(shù)叫作非對(duì)稱性密鑰加密技術(shù)。2、電子簽名的法律效力（1）可靠的電子簽名的法律效力：我國(guó)《電子簽名法》規(guī)定：“可靠的電子簽名與手寫簽名或者蓋章具有同等的法律效力”。要達(dá)到可靠性的標(biāo)準(zhǔn)，須同時(shí)滿足這樣四個(gè)條件：①電子簽名制作數(shù)據(jù)用于電子簽名時(shí)，屬于電子簽名人專有；②簽署時(shí)電子簽名制作數(shù)據(jù)僅由電子簽名人控制；③簽署后對(duì)電子簽名的任何改動(dòng)能夠被發(fā)現(xiàn)；④簽署后對(duì)數(shù)據(jù)電文內(nèi)容和形式的任何改動(dòng)能夠被發(fā)現(xiàn)。（2）電子簽名的效力范圍：考慮到當(dāng)前社會(huì)的交易習(xí)慣和技術(shù)應(yīng)用的難度，立法通常會(huì)限定電子簽名的適用范圍。我國(guó)《電子簽名法》明確規(guī)定了幾種不適用電子簽名的情況。（一）域名與域名權(quán)1、域名的概念所謂域名（DomainName），是網(wǎng)絡(luò)設(shè)備和主機(jī)在互聯(lián)網(wǎng)中的字符型地址標(biāo)識(shí)（如）。一個(gè)完整的域名以分級(jí)表示，如域名“”中，一級(jí)域名是“cn”代表中國(guó)，二級(jí)域名是“”代表中國(guó)的教育機(jī)構(gòu)，三級(jí)域名是“”代表東北大學(xué)。四、電子商務(wù)與國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)

2、域名權(quán)的法律屬性域名注冊(cè)人通過(guò)申請(qǐng)所獲得的對(duì)于該域名的排他性的支配權(quán)，我們稱之為域名權(quán)。當(dāng)前的主流看法是視域名權(quán)為一種新型的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。該權(quán)利在凝結(jié)了人們的智力勞動(dòng)成果的同時(shí)，其具體內(nèi)容表現(xiàn)為域名持有人可以排他性地支配其持有的域名，并從對(duì)該域名的使用、轉(zhuǎn)讓和許可使用中獲得利益。（二）網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下商標(biāo)權(quán)的法律糾紛

及解決

1、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的商標(biāo)侵權(quán)（1）域名搶注引起的商標(biāo)侵權(quán)：直接將他人的商標(biāo)注冊(cè)為自己的域名或者將與他人商標(biāo)相近似的名稱用作自己的域名。最高人民法院在相關(guān)司法解釋中規(guī)定，“將與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者相近似的文字注冊(cè)為域名，并且通過(guò)該域名進(jìn)行相關(guān)商品交易的電子商務(wù)，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的”，“屬于商標(biāo)法第52條第5項(xiàng)規(guī)定的給他人注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的行為”。（2）經(jīng)營(yíng)者在網(wǎng)頁(yè)上擅自使用他人商標(biāo)構(gòu)成的商標(biāo)侵權(quán)。此類行為常常表現(xiàn)為經(jīng)營(yíng)者未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可，在自己的網(wǎng)頁(yè)上使用他人的文字、圖形商標(biāo)，借以擴(kuò)大自己網(wǎng)站的影響或推銷自己的產(chǎn)品。其具體的手法有很多，如行為人選取、使用他人注冊(cè)商標(biāo)中的圖形歸入其網(wǎng)頁(yè)或設(shè)計(jì)為網(wǎng)頁(yè)圖標(biāo)，以擴(kuò)大人氣；使用他人的知名商標(biāo)作為鏈接標(biāo)志，以吸引瀏覽者的點(diǎn)擊；將他人的知名商標(biāo)作為關(guān)鍵詞埋置以期待搜索引擎的搜索。2、商標(biāo)侵權(quán)爭(zhēng)議解決機(jī)制商標(biāo)侵權(quán)爭(zhēng)議解決機(jī)制大體上有兩種，即司法解決機(jī)制和非訴訟解決機(jī)制。與司法途徑的高成本和長(zhǎng)周期相比，非訴訟解決機(jī)制以其民間性獲得了糾紛當(dāng)事人的青睞。當(dāng)前國(guó)際上已經(jīng)形成了以《統(tǒng)一域名爭(zhēng)端解決機(jī)制》（UDRP）為代表的、嶄新的非訴訟糾紛解決機(jī)制。2002年8月，中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心（CNNIC）借鑒UDRP的做法，推出了《中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心域名爭(zhēng)議解決辦法》，從而建立了我國(guó)的針對(duì)域名爭(zhēng)議和網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的非訴訟解決機(jī)制。（三）網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)的法律糾紛

及解決1、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)侵權(quán)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)侵權(quán)常常表現(xiàn)為著作權(quán)人的網(wǎng)絡(luò)信息傳播權(quán)受到侵害。所謂網(wǎng)絡(luò)信息傳播權(quán)，是指以有線或者無(wú)線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利，該權(quán)利還延及于表演者和錄音錄像制作者。侵害網(wǎng)絡(luò)信息傳播權(quán)的幾種形式：未經(jīng)許可將傳統(tǒng)媒體上發(fā)表的作品上傳到互聯(lián)網(wǎng)上；A網(wǎng)站未獲許