[論窮盡法律規(guī)則] 論規(guī)則與自由

1、請閱讀精品資料關于規(guī)則和自由摘要“必須包羅法律規(guī)則，適用法律原則”是法官在審判中應遵循的原則。 公民可以依法訂立遺囑處置個人財產(chǎn)的遺囑自由是婚姻法明確規(guī)定的法律規(guī)則，公序良俗原則是民法中的基本原則。 按照網(wǎng)羅式法律規(guī)則的原則，審判庭作出的判決應當優(yōu)先適用婚姻法的規(guī)定，按照遺囑自由的規(guī)定，尊重公民的意思自治。牛鼻子自由原則法律規(guī)則社會公德原則作者介紹：張杰鴻、廈門市集美區(qū)人民審判庭。中圖分類編號： D90文獻驗證碼： a文章編號： 1009-0592(2011)06-018-02黃某與蔣某結婚30多年，黃某與張某相識后，與張某在外公開同居。 后來黃某因肝癌病住院治療，張某在旁照料。 黃某親自立書

2、面遺囑，將其個人所有6萬元財產(chǎn)以遺贈方式贈與張某，并辦理公證手續(xù)。 黃某病故，張某拒絕根據(jù)遺書向蔣某索取財產(chǎn)后，向人民法院提起訴訟。 審判庭判決，遺贈人黃某的遺贈行為違反了民法通則第七條民事行為不可違反公共秩序和社會公德，損害社會公德，破壞公共秩序，應當是無效行為，駁回原告的訴訟請求。 二審也維持了原來的判決。 本案審理中，審判庭內(nèi)部意見不同，一種意見認為本案適用直接繼承法的規(guī)定，無需引用公序良俗原則另一種意見認為應該適用公序良俗原則否定遺囑的效力。 本研究作為經(jīng)典案例，無法避免對后代判決的長期討論，本文嘗試從包羅性的法律規(guī)則進行論述。一、在法律規(guī)則與法律原則的關系學邏輯上，法律規(guī)則被定義為采

3、取一定的結構形式具體規(guī)定人們的法律權利、法律義務以及相應的法律結果的行為規(guī)范。 相應的法律原則是提供法律規(guī)則基礎或本源的綜合性、指導性的價值標準或規(guī)范，是法律訴訟、法律程序和法律裁決的確認規(guī)范。 法律規(guī)則和法律原則之間有很大差異，兩者所追求的價值觀也有差異，法律規(guī)則追求法律的穩(wěn)定性和可預測性，法律原則追求法律的可接受性或者目的性。 “必須包羅法律規(guī)則，適用法律原則”，是遵循兩者適用的優(yōu)先性的原則。 即有規(guī)則就遵循規(guī)則，沒有規(guī)則就適用原則。 另一個原則是“法律原則不適用，除非我們意圖實現(xiàn)個案研究”。 網(wǎng)羅式的法律規(guī)則，可以說是解決法律規(guī)則和法律原則沖突的一個方案，也可以說是解決方法的安定性和正義

4、之間的不符點的一個原則。 拉德魯夫是法律的不公正與超越法律的公正文章中著名的“拉德魯夫公式”證實的，法令和國家權力所保障的法律具有優(yōu)先地位，即使內(nèi)容上不正義或目的以外，只要實習法和正義之間的不符點沒有達到這樣難以忍受的程度，作為“不正當”的法律，就不會對正義讓步拉德布魯夫表示：“另一方面，無論什么樣的實際存在法與其內(nèi)容無關，都是有價值的，最好有法律。 因為至少實現(xiàn)了法律的穩(wěn)定性。 另一方面，法的穩(wěn)定性在目的性和正義之間占據(jù)著值得關注的中間位置：它是公共利益的要求，而正義的要求。 正如法律穩(wěn)定一樣，它不能解釋為今天在這里適用，明天在那里是另一個樣子，這也是正義的要求或者說，法律的穩(wěn)定性本身就是正

5、義的屬性。 因此，包羅的法律規(guī)則體現(xiàn)了法的穩(wěn)定性和正義的屬性。二、包羅法律規(guī)則的理由筆者贊成本案依照法律規(guī)則優(yōu)先、適用繼承法的規(guī)定，不宜引用公序良俗原則的觀點。 通常，法律適用的基本要求是遵守規(guī)則，只有在規(guī)則不存在的情況下，原則才能起到彌補“規(guī)則漏洞”的作用。 因此，從技術方面來看，如果不包羅規(guī)則就不應該適用原則。 這可以表現(xiàn)為一個條件規(guī)則。 “必須包羅法律規(guī)則，適用法律原則。 在這種情況下，原則和規(guī)則之間沒有沖突的可能性。 原因是在所有規(guī)則出現(xiàn)的情況下，原則必須退避，兩者不可能重疊適用。 但是，現(xiàn)實中法的可預測性往往與法的可接受性不符點，在這種情況下，必須對法的可預測性和法的可接受性進行價值

6、測定，最終決定是選擇適用規(guī)則還是原則。 拉德布魯夫公式指出，“法律的穩(wěn)定性和正義發(fā)生沖突時，一般來說穩(wěn)定性優(yōu)先，即使內(nèi)容上不正義但是，如果實際存在的法律違反正義達到了無法容忍的程度，那么實際存在的法律就會被視為“違法的法律”，不再適用。 ”因此，“為了達到案例正義的目的，不能直接適用法律原則”是適用法律原則的嚴格條件要求。 此條件要求，如果某個法律規(guī)則適用于某個具體事件，產(chǎn)生極端人們無法容忍的不正義審判結果，法官必須輕易放棄法律規(guī)則，直接適用法律原則。 這是因為，法律人首先應該崇敬的是法律的確切性，在法律的穩(wěn)定性和可接受性之間，法律必須首先保證法律的穩(wěn)定性。本案的判決依據(jù)民法通則第七條所揭示的

7、民法基本原則，黃某的遺囑是其真意的表示，形式上是合法的，但遺囑內(nèi)容有違法之處，黃某與原告的非法同居關系違反婚姻法的有關規(guī)定，黃某的遺囑被認為是違反公序良俗和法律的行為，是無效的。 這雖然得到了本地人們的支持，但是與作為法律人最初應該適用法律規(guī)則的前提相反。 遺贈人的遺贈是民事法律行為。 民法通則第七十一條也說：“財產(chǎn)所有權是指所有人依法對自各兒財產(chǎn)享有占有、使用、利益和處分的權利。 ”“這是一個很好的例子?！?繼承法第16條作出了更具體的規(guī)定。 “公民可以依照本法的規(guī)定立遺囑處置個人財產(chǎn)。 繼承法第5條規(guī)定：“遺囑時，按遺囑繼承或遺贈處理。 所以，遺贈行為是有法律依據(jù)的。 但是，審判庭不承認這

8、種遺贈行為違反了社會公德的原則，因而缺乏邏輯性的證明力和說服力。 這種遺贈行為完全是黃某按自各兒的意思處置自己財產(chǎn)的行為，是按自己意志進行的行為，經(jīng)過公證機關公證，應該有法的效力。 社會公共利益應該是整個社會的利益，而不是本地一些人的純利益。 有些當?shù)厝说睦娌淮碚麄€社會的利益，也不實質上損害他們的利益問題，只是當?shù)鼐用癫荒苓m應這種習慣，而且習慣也經(jīng)常改變。 例如，也有人認為女性的平等是不自然的，但磨粉機指出，不自然只是表示不習慣，習慣和觀念會隨時代而變化。凱爾森說：“沒有真正和客觀的正義。 正義的問題其實是道德和政治上的“意識形態(tài)”，也就是偏見，純粹的主觀價值判斷。 不知道為什么，當人們說

9、社會秩序是正義的時候，往往意味著在這個秩序中，人們的行為會被調整為人人滿腳丫子，人人都會得到幸福。 但是，他認為這實際上是辦不到的。 因為每個人對幸福的理解都非常不統(tǒng)一。 神和諸魔一樣。 這是因為正義是純粹的主觀價值判斷，這種判斷因人而異，極為不同。 當然，這并不是說個人的判斷沒有共同點，實際上很多人對某個問題的價值判斷可能是一致的，所以真正的價值判斷是有社會性的。 但是，無論如何，正義畢竟是主觀的價值判斷，我們不能說因為很多人有相同的判斷而這個判斷才是真正的正義。 這好像很多人都認為正確的認識不一定是真理。 因此，社會公共利益也是單純的主觀價值判斷，無法達到統(tǒng)一的標準和內(nèi)容，法律也沒有規(guī)定，

10、公序良俗也是如此。根據(jù)拉德布魯夫公式，放棄法律規(guī)則的適用直接引用法律原則必須滿足嚴格的條件要求。 第一，沒有案例正義的目的，就不能直接適用法律原則。 也就是說，如果某個法律規(guī)則適用于某個事件，產(chǎn)生極端的人們無法容忍的不正義的審判結果，法官必須輕易放棄法律規(guī)則，直接適用第二，沒有更強的理由，就適用法律原則使不得。 也就是說，法律原則比適用的法律規(guī)則更強，必須提出更一盞茶的理由。 否則，適用法律原則就沒有邏輯證明力和說服力。 因此，當法的穩(wěn)定性和正義沖突時，一般來說穩(wěn)定性優(yōu)先，內(nèi)容上也可以不是正義的。 就本案而言，黃某的遺贈行為并非正義，即使他的婚外同居行為違反公序良俗，也不能否定他遺贈行為的法的

11、效力，這相當于道德評價否定法律行為的效力。 另外，黃某的遺物行為也沒有產(chǎn)生極端人們無法接受的不正義結果，他的行為只引起了社會上的爭論，幾乎不否認這種行為，法官也沒有進行社會上的全面調查，只憑他的主觀自由裁量權作出了違反社會公德的判決。 此外，法官為了討論公序良俗原則的適用，不給與更強、更一盞茶的理由，放棄了原來的法律規(guī)則。 以簡單違反公序良俗為理由否定當事人的意愿自由，不進行詳細具體的法律論證，沒有一盞茶的辯解明顯損害法律權威，不能令人信服。三、濫用法律原則解決的判決結果應該有很深的原因，其中民憤產(chǎn)生了相當大的影響。 代表民意的口號是“不殺人就腳丫子不到平民的憤怒”。 在司法過程中，法官應通過

12、審理案件建立法律規(guī)則，使當事人和旁聽者了解什么行為合法、什么行為違法，使人們合理期待對行為的法律結果。 這樣，就形成了良好的社會秩序。 此外，糾紛解決和規(guī)則確立有不符點。 審判庭必須解決這些個的糾紛。 一些事件與社會文化有關，卷入社會情感，特別關注特殊事件。 法官應該關注社會，但并非必須服從社會的關注。 也就是說，法官應該盡量生，但要把握時代和社會的大動脈。 良好的司法體系可以抵抗民意，在一定程度上形成對民意的反駁，不允許以民意代替司法進行判斷。 否則，審判庭是不存在的。從歷史上來看，專業(yè)司法的興起，是一個重要的指向：單純地以民意為基礎，制約對司法的壓迫，特別是對少數(shù)人的壓迫。 賀衛(wèi)方說，健康的司法系統(tǒng)應該與民意保持一定的距離。 否則，只要說“不殺就不會腳丫子到平民的憤怒”、“國人都應該殺”，就容易陷入很多人的暴政。 托克維爾從170年前開始就認為“法律人是平衡民意制度弊端的重要力量”。 對于當今中國的法律人來說，如何建構良好的司法系統(tǒng)，依然是饒有興致。 因此，在我國當前的法治建設中，司法職業(yè)的專業(yè)性越來越重要，也是亟待解決的問題。 這樣可以將法律的不真實自我控制在最小限度，保證法律的穩(wěn)定性和可預測性。評論：德拉多布魯夫萩.王樸譯.法哲學.法律出版社. 2005德考夫曼萩.吳從周譯.類推和事物的本質 兼論類型理論.學林文化事業(yè)出版社. 1996.119. 德拉