建設(shè)工程合同管理法規(guī).ppt

1、第十章 建設(shè)工程合同管理法規(guī),10.1 建設(shè)工程合同管理法規(guī)的概念 10.2 建設(shè)工程合同管理法規(guī)的立法現(xiàn)狀 10.3 建設(shè)工程合同的特征 10.4 建設(shè)工程合同的簽訂 10.5 建設(shè)工程合同的履行 10.6 建設(shè)工程合同的索賠 10.7 建設(shè)工程勘察設(shè)計合同 10.8 建筑工程施工合同 10.9 工程建設(shè)其他相關(guān)合同,10.1 建設(shè)工程合同管理法規(guī)的概念,1、建設(shè)工程合同管理法規(guī)是指調(diào)整建設(shè)工程合同管理活動中發(fā)生的各種社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。 2、廣義的建設(shè)工程合同管理法規(guī)不僅包括國家制定頒布的所有有關(guān)建設(shè)工程合同管理方面的法律規(guī)范，還應(yīng)包括其他法規(guī)中涉及建設(shè)工程合同管理的規(guī)定。 3、合同

2、，又稱契約，是當(dāng)事人之間確立一定權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。 4、廣義的合同，泛指一切能發(fā)生某種權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。,5、建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。 建設(shè)工程合同包括工程勘測、設(shè)計、施工合同。 除建設(shè)工程合同以外，工程建設(shè)過程中還會涉及許多其它合同，如設(shè)備、材料的購銷合同，工程監(jiān)理的委托合同，貨物運(yùn)輸合同，工程建設(shè)資金的借貸合同，機(jī)械設(shè)備的租賃合同，保險合同等等，它們分別由合同法和相關(guān)法規(guī)加以調(diào)整。,10.2 建設(shè)工程合同管理法規(guī)的立法現(xiàn)狀,1、我國先后制定了經(jīng)濟(jì)合同法、涉外合同法和技術(shù)合同法。 但隨著改革開放的深入和發(fā)展，這三部合同法已不適應(yīng)社會的需要，為此，全國人

3、民代表大會九屆二次會議討論通過了中華人民共和國合同法，并于1999年10月1日起正式施行，原有的三部合同法隨之廢止。 2、合同法將建設(shè)工程合同單列出來，針對建設(shè)工程合同的特點(diǎn)做出了更為具體的規(guī)定，已成為建設(shè)工程合同管理中效力最高的法律依據(jù)。,3、此外，國務(wù)院及其建設(shè)部、國家工商行政管理總局等部委還先后頒行了行政法規(guī)和部門規(guī)章： 國務(wù)院頒發(fā)的建設(shè)工程勘察設(shè)計合同條例（1983年）、建筑安裝工程承包合同條例（1983）； 建設(shè)部發(fā)布的建設(shè)工程施工合同管理辦法（1993年）； 建設(shè)部、國家工商行政管理總局共同發(fā)布的建設(shè)工程勘察設(shè)計合同管理辦法（1996年）等。 為規(guī)范合同格式及內(nèi)容，建設(shè)部還先后制定

4、發(fā)布了建設(shè)工程勘察合同、建設(shè)工程設(shè)計合同、建設(shè)工程施工合同、建筑裝飾工程施工合同、工程建設(shè)合同等合同示范文本，可供簽訂有關(guān)合同時參考、選用。,10.3 建設(shè)工程合同的特征,建設(shè)工程合同除具有一般合同共有的特征之外，還具有以下特征： 1、合同標(biāo)的的特殊性 1）所謂標(biāo)的，是指合同權(quán)利和合同義務(wù)所指向的對象。 2）建設(shè)工程合同的標(biāo)的是涉及建設(shè)工程的服務(wù)，而建設(shè)工程又具有產(chǎn)品固定，不能流動；產(chǎn)品多樣，需單個完成；產(chǎn)品耗用材料多，所需資金大；產(chǎn)品使用時間長，對社會影響極大的特點(diǎn)。這些都決定了建設(shè)工程合同的重要性，也使得建設(shè)工程合同具有了一些有別于一般合同的法律特征。,2、合同主體的特殊性 工程建設(shè)技術(shù)含

5、量較高、社會影響很大，所以，法律對建設(shè)工程合同主體的資格有嚴(yán)格的限制，只有經(jīng)國務(wù)院主管部門審查，具有相應(yīng)資質(zhì)等級，并經(jīng)登記注冊，領(lǐng)有營業(yè)執(zhí)照的單位，才具有簽約承包的民事權(quán)利能力和民事行為能力。任何個人及其它單位都不得承包工程，也不具有簽約資格。 3、合同形式的特殊性 我國法律規(guī)定，建設(shè)工程合同必須采用書面形式。 國際咨詢工程師聯(lián)合會（FIDIC）制定了土木工程施工合同條件等，世界銀行制定了土木工程國際競爭性招標(biāo)文件等，我國建設(shè)部、國家工商局制定了建設(shè)工程勘察合同、建設(shè)工程設(shè)計合同、建設(shè)工程施工合同等示范性合同文本。 這些范本對節(jié)省當(dāng)事人的時間和精力，保證當(dāng)事人權(quán)利、義務(wù)的平等提供了極大的便利。

6、,4、合同監(jiān)督管理的特殊性 正因為建設(shè)工程合同具有上述的特殊性，所以，國家對建設(shè)合同的監(jiān)督管理也十分嚴(yán)格，如工程承發(fā)包雙方的資質(zhì)要接受有關(guān)部門的審查；建設(shè)工程合同簽訂以后，必須報有關(guān)建設(shè)行政主管部門審查批準(zhǔn)后才能生效；合同履行的過程，也要接受有關(guān)部門的監(jiān)督檢查；建設(shè)工程的撥款、貸款、結(jié)算，要接受銀行的監(jiān)督等等。,10.4 建設(shè)工程合同的簽訂,10.4.1 建設(shè)工程合同簽訂的原則 10.4.2 建設(shè)工程合同簽訂的程序 10.4.3 建設(shè)工程合同的主要內(nèi)容 10.4.4 締約過失責(zé)任,10.4.1 建設(shè)工程合同簽訂的原則,簽訂建設(shè)工程合同時，必須遵循合同法所規(guī)定基本原則。 1、平等原則 平等原則是

7、指合同的當(dāng)事人，不論其是自然人，還是法人，也不論其經(jīng)濟(jì)實力的強(qiáng)弱或地位的高低，它們在法律上的地位一律平等，任何一方都不得把自己的意志強(qiáng)加給對方。同時，法律也給雙方提供平等的法律保護(hù)及約束。 2、合同自由原則 合同自由原則是指合同的當(dāng)事人在法律允許的范圍內(nèi)享有完全的自由，他可按自己的意愿締結(jié)合同，為自己設(shè)定權(quán)利、義務(wù)，任何機(jī)關(guān)、組織和個人都不得非法干預(yù)。 合同自由原則是市場經(jīng)濟(jì)對法律提出的要求，沒有市場自由就沒有真正的市場經(jīng)濟(jì)，合同自由原則主要表現(xiàn)在當(dāng)事人有締不締結(jié)合同的自由、選擇與誰締結(jié)合同的自由、決定合同內(nèi)容的自由、選擇合同形式的自由、變更和解除合同的自由，當(dāng)然，上述自由不是自由放任，而是在

8、法律允許的范圍內(nèi)所享有的自由。,3、公平原則 公平原則是指以利益均衡作為價值判斷標(biāo)準(zhǔn)，依此來確定合同當(dāng)事人的民事權(quán)利、民事義務(wù)及其承擔(dān)的民事責(zé)任。公平是一個比較模糊的概念。它具體表現(xiàn)為：合同的當(dāng)事人應(yīng)有同等的進(jìn)行交易活動的機(jī)會；當(dāng)事人所享有的權(quán)利與其所承擔(dān)的義務(wù)應(yīng)大致相等，不得顯失公平；當(dāng)事人所承擔(dān)的違約責(zé)任與其違約行為所造成的實際損失應(yīng)大致相當(dāng)；當(dāng)實際情況發(fā)生重大變化導(dǎo)致不能維持合同效力時，合同內(nèi)容應(yīng)得到相應(yīng)變更等。由于公平概念的模糊性，從而也授予法官較大的自由裁量權(quán)。,4、誠實信用原則 誠實信用原則簡稱誠信原則，是指合同當(dāng)事人在行使權(quán)利、履行義務(wù)時，都應(yīng)本著誠實、善意的態(tài)度，恪守信用，不得

9、濫用權(quán)利，也不得規(guī)避法律或合同規(guī)定的義務(wù)。它是市場經(jīng)濟(jì)活動中的道德準(zhǔn)則在法律中的體現(xiàn)，也是維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序的必然要求。 誠實信用原則是一切民事行為都應(yīng)遵守的“黃金原則”，它可平衡當(dāng)事人之間及當(dāng)事人與社會之間的利益關(guān)系，在法律規(guī)定不明確時，法院可據(jù)此行使公平裁量權(quán)，因此，它還可在一定程度上彌補(bǔ)法律規(guī)定之不足。,5、遵守法律，尊重社會公德，不得損害社會公共利益的原則 合同法規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，遵守社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會公共利益”。這就要求當(dāng)事人在訂立合同時，必須按照法律的規(guī)定來訂立，不得采用欺詐、脅迫等有違社會公德的手段，更不得損害社會經(jīng)濟(jì)秩

10、序和社會公共利益，否則，其合同將不具有法律效力。這些都是法律為防止當(dāng)事人濫用權(quán)利進(jìn)行的約束，也充分體現(xiàn)了法律對社會的保護(hù)。,10.4.2 建設(shè)工程合同簽訂的程序,建設(shè)工程合同的簽訂需要經(jīng)過要約邀請-要約-承諾三個步驟。 1、要約邀請 要約邀請是指當(dāng)事人一方邀請不特定的另一方向自己提出要約的意思表示。在合同法中，要約邀請行為屬于事實行為而一般沒有法律約束力，只有經(jīng)過被邀請的一方作出要約并經(jīng)邀請方承諾后，合同方能成立。在建設(shè)工程合同簽訂的過程中，發(fā)包方發(fā)布招標(biāo)通告或招標(biāo)邀請書的行為就是一種要約邀請行為，其目的在于邀請承包方投標(biāo)。在建設(shè)工程合同簽訂程序中有一個顯著的特點(diǎn)：受要約人（承諾人）是特定的，

11、而要約人是不特定的。,2、要約 1）要約是指當(dāng)事人一方向另一方提出合同條件，希望另一方訂立合同的意思表示。提出要約的一方稱為要約人，另一方稱為受要約人。要約是以簽訂合同為目的的一種意思表示，首先必須符合簽訂合同的原則，其內(nèi)容必須明確具體，并應(yīng)包括合同所具備的主要條款，而且必須向受要約人提出。要約具有法律約束力，要約生效后，要約人不得擅自撤回或更改。 2）在建設(shè)工程合同簽訂過程中，承包方向發(fā)包方遞交投標(biāo)文件的投標(biāo)行為就是一種要約行為，投標(biāo)文件中應(yīng)包含建設(shè)工程合同應(yīng)具備的主要條款，如工程造價、工程質(zhì)量、工程工期等內(nèi)容，作為要約的投標(biāo)對承包方具有法律約束力，表現(xiàn)在承包方在投標(biāo)生效后無權(quán)修改或撤回投標(biāo)

12、以及一旦中標(biāo)就必須與發(fā)包方簽訂合同，否則要承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任等。,3、承諾 1）承諾是指受要約人完全同意要約的意思表示。 2）它是受要約人愿意按照要約的內(nèi)容與要約人訂立合同的允諾。 3）承諾的內(nèi)容必須與要約完全一致，不得有任何修改，否則將被視為拒絕要約或反要約。承諾必須在要約規(guī)定的有效期內(nèi)向要約人提出，而承諾生效的時間就是要約人收到要約的時刻。 4）承諾人(受要約人)作出承諾后，即受到法律的約束，不得任意變更或解除承諾。 5）在招投標(biāo)中，發(fā)包方經(jīng)過開標(biāo)、評標(biāo)過程，最后發(fā)出中標(biāo)通知書，確定承包方的行為即為承諾。中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文

13、件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同”。因此，確定中標(biāo)單位后，發(fā)包方和承包方各自均有權(quán)利要求對方簽訂建設(shè)工程合同，也有義務(wù)與對方簽訂建設(shè)工程合同。,10.4.3 建設(shè)工程合同的主要內(nèi)容,建設(shè)工程合同除了標(biāo)的、數(shù)量和質(zhì)量、價款或者酬金、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任、合同糾紛解決方法等合同法規(guī)定一般應(yīng)包含的條款外，還必須約定以下主要條款（以建設(shè)工程施工承包合同為例）： 1、合同文件的組成部分 在這一條款中應(yīng)明確建設(shè)工程合同除合同本身外，還包括洽商、變更、明確雙方權(quán)利與義務(wù)的備忘錄、紀(jì)要和協(xié)議。 中標(biāo)通知書、招投標(biāo)文件、工程量清單或確定工程造價的工程預(yù)算書和圖紙以及有關(guān)的技術(shù)資料和技術(shù)要求也都是合

14、同的組成部分。 同時還應(yīng)明確各組成部分的解釋順序。,2、建設(shè)工程項目的概況 1）這一條款應(yīng)明確寫出工程的名稱、詳細(xì)地址、工程內(nèi)容、承包范圍和方式、建筑面積、建設(shè)工期、質(zhì)量等級等內(nèi)容。 2）在表述這些內(nèi)容時應(yīng)盡可能確切，以建設(shè)工程中的開工日期為例，不能出現(xiàn)“大約、左右”之類的詞語，如簽訂合同時確切的開工時間無法確定，則應(yīng)明確如何確定開工日期，如可表示為“以甲方下達(dá)書面開工令載明的日期為正式開工日期”等。同時，明確提前竣工、延誤工期的獎懲辦法。,3、建設(shè)工程合同當(dāng)事人的責(zé)任 這一條款包含兩部分內(nèi)容： 1）甲、乙雙方駐工地代表的職權(quán)范圍。這一條款直接關(guān)系到工程建設(shè)過程中簽證的有效性問題。一般應(yīng)在合同

15、中明確甲、乙雙方駐工地代表的姓名及其職權(quán)范圍，還可以在合同中明確駐工地代表簽證的限額，這樣有利于發(fā)生問題后能夠按雙方約定的職權(quán)范圍及時解決，不至于因權(quán)限不明、互相推諉影響工程工期。 2）甲、乙雙方的職責(zé)。這一條款應(yīng)盡量制定得詳細(xì)，明確劃分雙方的職責(zé)范圍，使雙方能夠各司其職，將建設(shè)工程順利完成。一旦發(fā)生任何一方不履行合同規(guī)定的義務(wù)情況，也可以按合同規(guī)定的方式處理。,4、建設(shè)工程合同款與支付 這一條款中應(yīng)寫明約定工程造價的依據(jù)、確定工程造價的方式（是按甲、乙雙方審定的工程預(yù)算還是按招標(biāo)工程的決標(biāo)金額等）、約定工程造價的調(diào)整方式（是實行固定價格還是可調(diào)價格，如為可調(diào)價格，還應(yīng)明確可調(diào)因素，如工程量增

16、減、甲方認(rèn)可的設(shè)計變更、材料的價格調(diào)整等）。同時應(yīng)約定工程造價的方法、程序和時間。這一點(diǎn)無論對于哪一方都是非常重要的。,5、竣工與決算 這一條款與承包方的利益有較大的關(guān)系，直接影響到承包方工程款的取得。在實踐中，因為這一條款約定不明確產(chǎn)生糾紛的情況很多。尤其是在大量的邊設(shè)計、邊修改、邊施工情況下的“三邊工程”履約過程中，由于合同造價的不確定，又沒有實現(xiàn)約定確定造價的程序、期限和方式，往往在工程最終結(jié)算時引起矛盾，釀成糾紛。 因此在本條款中應(yīng)約定最后決算的涵義，即明確是經(jīng)甲方認(rèn)可的乙方提交的結(jié)算報告書為準(zhǔn)，還是以審價單位的結(jié)果為準(zhǔn)。同時還應(yīng)明確雙方對決算價格發(fā)生爭議后解決的方式、時間，明確由審價

17、單位進(jìn)行審價的程序和方法以及審價的約束力。,10.4.4 締約過失責(zé)任,1、締約過失責(zé)任，是指在合同訂立過程中，一方當(dāng)事人因過錯而導(dǎo)致另一方信賴?yán)娴膿p失所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。 2、在合同成立之前，訂立合同的當(dāng)事人之間原本并無權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，但自雙方相互接觸以商談合同起，就會產(chǎn)生諸如相互協(xié)調(diào)、相互照顧、相互保護(hù)、相互通知等義務(wù)，雙方都應(yīng)遵循誠實信用的原則，盡量達(dá)成協(xié)議，以使合同成立。 3、當(dāng)事人這種基于誠實信用原則而產(chǎn)生的締約過程中的義務(wù)，并不是因合同產(chǎn)生的義務(wù)，它是一種先合同義務(wù)（或稱合同前義務(wù)）。以前，我國只從道德的層面上對這種義務(wù)進(jìn)行肯定，并未從法律的角度對這種義務(wù)加以規(guī)范。新頒行的合同法

18、對此則有明確規(guī)定。違反上述義務(wù)的當(dāng)事人必須對對方的損失承擔(dān)賠償責(zé)任，這即是締約過失責(zé)任。,4、承擔(dān)締約過失責(zé)任的情況 合同法中規(guī)定，出現(xiàn)下列情況時，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。（A）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商。即當(dāng)事人根本無訂立合同的誠意，而是采用欺騙、脅迫等手段，誘使或迫使對方與之談判，造成對方損失。（B）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或提供虛假情況。如有上述行為，造成對方損失的，應(yīng)予賠償。（C）其它違背誠實信用原則的行為。這些行為包括：擅自變更、撤回要約；違反已簽訂的意向書；未盡通知義務(wù)；未辦合同應(yīng)經(jīng)過的審批手續(xù)等。 （D）泄露或不正當(dāng)使用對方的商業(yè)秘密。在訂立合同過程中，有可能了解到對

19、方的技術(shù)信息和經(jīng)營信息，這些皆為商業(yè)秘密，對此，當(dāng)事人負(fù)有保密義務(wù)。如因泄密或不正當(dāng)使用造成對方損失，必須承擔(dān)賠償責(zé)任。,合同實例,合同示例: 江蘇通信業(yè)務(wù)使用協(xié)議 合同編號:JNH(2004)028 簽訂地點(diǎn)：南京 甲 方： 江蘇省五棵松體育訓(xùn)練基地 乙 方：江蘇省通信股份有限公司南京分公司 聯(lián)系人： 聯(lián) 系 人： 地 址： 江寧大學(xué)城印湖路 地址：南京市北京西路65號 乙方是國家級的大型電信運(yùn)營商，具有國家批準(zhǔn)的放裝固定電話、寬帶等業(yè)務(wù)的經(jīng)營權(quán)，甲方有在南京市江寧區(qū)方山體育訓(xùn)練基地安裝固定電話的需求，雙方本著平等、自愿、互惠互利的原則，達(dá)成以下協(xié)議： 裝機(jī)信息 單位名稱：江蘇省方山體育訓(xùn)練

20、基地 項目內(nèi)容 固定電話 ：虛擬網(wǎng)電話 130 門， 安裝地址： 南京市江寧大學(xué)城印湖路方山體育訓(xùn)練基地。 3、項目要求 初裝費(fèi)：100元/部 手續(xù)費(fèi)：8元/部 月租費(fèi)：直線21.6元/月/部 來電顯示費(fèi)：免 區(qū)內(nèi)通話費(fèi)：前3分鐘0.20元，后每分鐘0.10元； 區(qū)間通話費(fèi)：每分鐘0.50元 國內(nèi)長途：按IP資費(fèi)計費(fèi)(無市話費(fèi)) 國際長途：按IP資費(fèi)計費(fèi)（無市話費(fèi)）,二、甲方的權(quán)力和義務(wù) 甲方同意配合、協(xié)調(diào)乙方在甲方辦公區(qū)域內(nèi)施工。 甲方負(fù)責(zé)提供給乙方放置通信設(shè)備的位置，乙方按公司規(guī)定支付相應(yīng)費(fèi)用。 遵守國家有關(guān)電信條例和本協(xié)議條款。 在合同期內(nèi)，若非乙方通信技術(shù)原因，甲方不得違反本協(xié)議提前退

21、出服務(wù)。 三、乙方的權(quán)力和義務(wù) 1、乙方負(fù)責(zé)通信線路到甲方的機(jī)房。 2、乙方負(fù)責(zé)提供工程接入所需的設(shè)備，并負(fù)責(zé)設(shè)備的安裝、調(diào)試和維護(hù)工作。通信設(shè)備應(yīng)按國家有關(guān)規(guī)定獲得行業(yè)管理部門的入網(wǎng)許可證，乙方提供設(shè)備的產(chǎn)權(quán)歸乙方所有。 乙方保證甲方電話的暢通，其通話質(zhì)量應(yīng)達(dá)到國家標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。 乙方向甲方提供的各項服務(wù)均要符合中華人民共和國電信條例的相關(guān)規(guī)定。 5、如遇重大賽事乙方承諾安排專人現(xiàn)場服務(wù)，確保通信暢通。 6、乙方對甲方開通的各項服務(wù)功能，須在最短時間內(nèi)完成，并按國家標(biāo)準(zhǔn)資費(fèi)執(zhí)行。,四、工期 1、本協(xié)議自蓋章生效之日起30個工作日內(nèi)完工。 2、由于甲方原因及不可抗力因素造成延誤工期，工期順延。

22、3、特殊情況造成工期延長，雙方協(xié)商解決。 五、計費(fèi) 1、乙方的計費(fèi)周期為每月一日至當(dāng)月月底，交費(fèi)周期為次月六日至次月月底。 2、乙方有權(quán)在甲方欠費(fèi)時，經(jīng)通知后，拒不繳費(fèi)，可停止接入服務(wù)，并按甲方所欠費(fèi)用每日加收3的違約金。如甲方逾期30天仍未繳費(fèi)的，乙方可以暫停向其提供服務(wù)；如甲方在逾期90天仍未繳費(fèi)的，乙方可以終止提供服務(wù)、解除本協(xié)議并依法追繳欠費(fèi)和違約金。 3、如遇資費(fèi)調(diào)整或業(yè)務(wù)規(guī)定變更，本協(xié)議相關(guān)內(nèi)容將按新規(guī)定調(diào)整并執(zhí)行。 4、因不可抗拒力（如地震、洪水、戰(zhàn)爭、自然災(zāi)害等因素）、不可控的原因，以及其他乙方不可預(yù)見、不可預(yù)防的原因?qū)е录追浇尤胫袛嗪陀纱嗽斐傻膿p失，乙方不承擔(dān)任何責(zé)任。,六、

23、保密責(zé)任 未經(jīng)對方書面許可，任何一方不得向其他方提供或披露本協(xié)議中與對方業(yè)務(wù)有關(guān)的資料和信息。但法律另有規(guī)定的除外。 七、違約責(zé)任 （1）甲、乙雙方應(yīng)遵守國家有關(guān)電信條例和本協(xié)議條款。 （2）在合作期內(nèi)，甲乙雙方均不得違反本協(xié)議內(nèi)容，提前終止服務(wù)。 （3）若一方違約，給對方造成損失，應(yīng)按國家法律規(guī)定，承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。 八、有效期： 本協(xié)議自雙方簽字或蓋章之日起生效。有效期 五 年，協(xié)議期滿無異議則自動順延。 九、其它 本協(xié)議一式四份，甲、乙雙方各執(zhí)貳份。未盡事宜，雙方友好協(xié)商解決。,10.5 建設(shè)工程合同的履行,10.5.1 建設(shè)工程合同履行的原則 10.5.2 合同履行中的抗辯權(quán) 10.5.3

24、 建設(shè)工程合同履行的擔(dān)保 10.5.4 建設(shè)工程合同的保全 10.5.5 建設(shè)工程合同的變更,10.5.1 建設(shè)工程合同履行的原則,建設(shè)工程合同的履行應(yīng)當(dāng)遵守兩大原則。 1、實際履行原則 實際履行原則是指合同當(dāng)事人按照合同規(guī)定的標(biāo)的履行。 除非由于不可抗力，簽訂合同當(dāng)事人應(yīng)交付和接受標(biāo)的，不得任意降低標(biāo)的物的標(biāo)準(zhǔn)、變更標(biāo)的物或以貨幣代替實物。 建設(shè)工程合同的實際履行就是合同當(dāng)事人必須依據(jù)建設(shè)工程合同規(guī)定的標(biāo)的不折不扣地實現(xiàn)其內(nèi)容的行為。 建設(shè)工程合同的標(biāo)的就是建設(shè)工程項目的建設(shè)行為，這些項目包括：工業(yè)、公路、鐵路、水利、石油、林業(yè)、一般民用建筑項目等。由于建設(shè)工程項目是特定的不動產(chǎn)產(chǎn)品，具有不

25、可替代的特點(diǎn)，因此建設(shè)工程合同簽訂后，合同當(dāng)事人就必須按照合同規(guī)定的內(nèi)容和范圍實際履行，承包方應(yīng)按期保質(zhì)地交付勘察設(shè)計成果和建設(shè)工程，發(fā)包方則應(yīng)及時予以接受。,2、全面履行原則 全面履行原則，是指合同當(dāng)事人必須按照合同規(guī)定的標(biāo)的、質(zhì)量和數(shù)量、履行地點(diǎn)、履行價格、履行時間和履行方式等全面地完成各自應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)。建設(shè)工程合同的全面履行就是合同當(dāng)事人必須按照合同規(guī)定的所有條款完成工程建設(shè)任務(wù)，包括：履行標(biāo)的工程項目的建設(shè)行為、履行期限工程工期、履行地點(diǎn)工程所在地、履行價格工程造價等。同時，對建設(shè)工程合同的全面檢驗，需經(jīng)過工程竣工、驗收和竣工決算三個步驟。因此，在合同中必須明確履行標(biāo)的原則、履行期限

26、、履行價格以及標(biāo)的質(zhì)量等內(nèi)容，如果合同條款對上述主要合同的約定不明，當(dāng)事人又不能通過協(xié)商達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，則因按照合同有關(guān)條款或交易習(xí)慣確定；如仍確定不了，則可根據(jù)適當(dāng)履行的原則，在適當(dāng)?shù)臅r間、適當(dāng)?shù)牡攸c(diǎn)、以適當(dāng)?shù)姆绞絹砺男小?10.5.2 合同履行中的抗辯權(quán),1、抗辯權(quán)，是指合同當(dāng)事人一方依法對抗對方要求和權(quán)利主張的權(quán)利。 2、合同履行中的抗辯權(quán)，就是在雙務(wù)合同中，在滿足一定法定條件時，合同當(dāng)事人一方可以對抗對方當(dāng)事人的履行要求，暫時拒絕履行合同約定的義務(wù)的權(quán)利。 它是法律為確保雙務(wù)合同履行而特別設(shè)定的法律制度，我國以前的有關(guān)合同法對此都沒有規(guī)定，新頒行的合同法中則有了明確的規(guī)定。 合同履行中

27、的抗辯權(quán)可分為同時履行抗辯權(quán)和異時履行抗辯權(quán)兩種。,3、同時履行抗辯權(quán),同時履行是指合同沒有約定雙方履行的先后順序，而是在一定期限內(nèi)，雙方當(dāng)事人不分先后地履行各自義務(wù)的行為。這里的“同時”是指一定的期限，而不能機(jī)械地理解為同一時刻。 同時履行抗辯權(quán)，又稱不履行抗辯權(quán)，是指同時履行的雙務(wù)合同當(dāng)事人在對方未為對待給付之前，有權(quán)對抗對方的履行要求，拒絕自己的履行。 合同法規(guī)定：“當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，沒有先后履行順序的應(yīng)當(dāng)同時履行。一方在對方未履行之前有權(quán)拒絕其履行要求。一方在對方履行債務(wù)不符合約定時，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求”。,4、異時履行抗辯權(quán),異時履行是指合同已明確約定雙方的先后順序。此時，不論是

28、先履行的一方，還是后履行的一方，都可依法享有抗辯權(quán)。 (A)后履行一方的抗辯權(quán)。合同法規(guī)定，先履行一方應(yīng)當(dāng)先履行自己的義務(wù)，當(dāng)其未予履行，或雖已履行但不符合合同的約定時，后履行的一方可以行使抗辯權(quán)，有權(quán)拒絕先履行一方的履行要求。 (B)先履行一方的抗辯權(quán)不安抗辯權(quán)。它是指合同約定，本應(yīng)先行履行義務(wù)的一方，在有確切證據(jù)證明對方的財產(chǎn)明顯減少或難以對待給付時，他有拒絕履行的權(quán)力。先履行一方的這種抗辯權(quán)也可稱為拒絕權(quán)，這種拒絕履行的行為則可稱為中止履行。這是法律對先履行一方合法權(quán)益的有力保護(hù)。,5、合同法規(guī)定，當(dāng)對方出現(xiàn)下述情形之一時，即可行使不安抗辯權(quán)： 1）經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，

29、以逃避債務(wù)；喪失商業(yè)信譽(yù)；有喪失或可能喪失履行債務(wù)能力的其它情形。 2）為保護(hù)對方當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)正常的經(jīng)濟(jì)秩序，合同法對不安抗辯權(quán)的形式也作了限制。這種限制主要表現(xiàn)在以下三個方面：一是要有確切證據(jù)，當(dāng)事人沒有確切證據(jù)就中止履行的，應(yīng)認(rèn)定為違約，并應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任；二是依法中止履行時，必須及時通知對方當(dāng)事人，否則，仍應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任；三是中止履行后，一旦對方當(dāng)事人提供了適當(dāng)擔(dān)保，就應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行，否則，將被認(rèn)定為違約。 在中止履行后，對方當(dāng)事人如在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力，并且未提供適當(dāng)擔(dān)保，先履行的一方可進(jìn)而解除合同。,10.5.3 建設(shè)工程合同履行的擔(dān)保,1、合同履行的擔(dān)保，是保證合同履行

30、的一項法律制度，使合同當(dāng)事人全面履行合同及避免因?qū)Ψ竭`約遭受損失而設(shè)定的保證措施。 合同履行的擔(dān)保是通過簽訂擔(dān)保合同或是在合同中設(shè)立擔(dān)保條款來實現(xiàn)的。 擔(dān)保合同是從合同，被擔(dān)保合同是主合同。擔(dān)保合同將隨著被擔(dān)保合同的履行而消失。 而當(dāng)被擔(dān)保人不履行其義務(wù)且不承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任時，擔(dān)保人則應(yīng)承擔(dān)其擔(dān)保責(zé)任。 建設(shè)工程合同的擔(dān)保行式主要有保證、抵押、定金和留置四種。,2、保證,1）保證是指保證人與債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人(被保證人)不履行債務(wù)時，由保證人按照約定代為履行或代為承擔(dān)責(zé)任的擔(dān)保方式。 2）擔(dān)保人是合同當(dāng)事人(被保證人與債權(quán)人)以外的第三人，一旦擔(dān)保成立，他就成為被保證人所負(fù)債務(wù)的從債務(wù)人，當(dāng)被保

31、證人不履行自己的債務(wù)時，保證人就有代為履行的義務(wù)，而當(dāng)他代為履行或代為賠償后，就成為被擔(dān)保人的債權(quán)人，可對被保證人行使追償權(quán)。 3）我國擔(dān)保法將保證分為一般保證和連帶責(zé)任保證。一般保證是指被保證人不能履行債務(wù)時，才由保證人承擔(dān)責(zé)任的保證方式，此時保證人只為違約責(zé)任的第二履行人，而被保證人為違約責(zé)任的第一履行人。連帶責(zé)任保證是指在被保證人履行債務(wù)之前，債權(quán)人就可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任，即保證人和被保證人對違約行為承擔(dān)連帶責(zé)任，它們同為第一履行人。建設(shè)工程合同中最常見的銀行為工程承包單位開具的履約保函，即是銀行充當(dāng)保證人為承包單位擔(dān)保的保證方式。,3、抵押,1）抵押是指合同當(dāng)事人一方或者當(dāng)事人以

32、外的第三人向另一方當(dāng)事人提供一定的財產(chǎn)作為抵押，以保證合同履行的擔(dān)保方式。 交出財產(chǎn)進(jìn)行抵押的一方為抵押人，接受財產(chǎn)抵押的一方為抵押權(quán)人。 當(dāng)合同當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)時，當(dāng)事人另一方(抵押權(quán)人)就有權(quán)依照法律規(guī)定以抵押物折價或?qū)⒌盅何镒冑u，并從中優(yōu)先受償。采用抵押擔(dān)保時，抵押人和抵押權(quán)人應(yīng)以書面形式訂立抵押合同。 2）我國擔(dān)保法規(guī)定，抵押物為土地使用權(quán)、城市房地產(chǎn)、林木、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的廠房、航空器、船舶、車輛、企業(yè)的設(shè)備和其它動產(chǎn)的，應(yīng)到相關(guān)部門辦理抵押物登記手續(xù)，否則，抵押合同無效。,4、定金,1）定金是合同簽訂后，但還沒有履行前，當(dāng)事人一方向另一方支付一定數(shù)額的金錢或其它有價代替物，以保證

33、合同履行的擔(dān)保方式。 2）擔(dān)保作用體現(xiàn)在：交付定金的一方不履行合同，則無權(quán)要求返還定金；收取定金的一方不履行合同，則應(yīng)雙倍返還定金。定金與預(yù)付款在形式上好像完全一樣，但它們的性質(zhì)是完全不同的。定金起擔(dān)保作用,而預(yù)付款只是起資助作用。 當(dāng)當(dāng)事人違約時，定金起著制裁違約方、補(bǔ)償被違約方的作用，而預(yù)付款則無此作用，無論哪一方違約，均不得采取扣留預(yù)付款或要求雙倍返還預(yù)付款的行為。定金也不同于違約金，定金是合同的一種擔(dān)保方式，而違約金只是制裁違約的一種制裁手段，違約金并不事先支付，被違約方只能通過事后請求支付的方式才能真正獲得。在建設(shè)工程勘察和設(shè)計合同中，通常都采用定金這種擔(dān)保方式。,5、留置,1）留置

34、是指合同當(dāng)事人一方依據(jù)合同，事先合法占有對方財產(chǎn)，當(dāng)對方不履行合同時，可對所占有的財產(chǎn)進(jìn)行留置，并依法將留置財產(chǎn)折價或變賣并從中優(yōu)先受償?shù)膿?dān)保方式。 2）留置這種擔(dān)保方式只能用于一方已事先合法占有了對方財產(chǎn)的特定情況，所以，它常用于倉儲、保管合同、來料加工、來件裝配、加工定做等承攬合同及貨物運(yùn)輸合同中。建設(shè)工程施工時，在竣工驗收交付使用前，工程由承包方負(fù)責(zé)看管，從法律上看，承包方是事先合法掌握了發(fā)包方的財產(chǎn)，但由于建設(shè)工程對社會影響巨大，長期以來我國法律并未認(rèn)可承包方的留置權(quán)。 3）合同法規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建

35、設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就從工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！?這就從法律上充分肯定了建設(shè)工程承包方的留置權(quán)，當(dāng)然，建設(shè)工程留置權(quán)的實際行使還有許多問題有待研究,10.5.4 建設(shè)工程合同的保全,1、合同的保全是指法律為防止合同債務(wù)人的財產(chǎn)不當(dāng)減少，維護(hù)其財產(chǎn)狀況，允許合同的債權(quán)人向債務(wù)人行使一定權(quán)利的制度。合同的保全也可理解為法律所強(qiáng)制實施的一般擔(dān)保，即債務(wù)人應(yīng)以其所有的全部財產(chǎn)來保證其合同債務(wù)的履行。它可彌補(bǔ)保證、抵押、定金、留置等特殊擔(dān)保及民事強(qiáng)制執(zhí)行的不足。合同法所設(shè)立的合同保全有兩種：代位權(quán)

36、和撤銷權(quán)。,2、代位權(quán),代位權(quán)是指因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成傷害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)的權(quán)力。但合同法規(guī)定，該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。 代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。,3、撤銷權(quán),1）撤銷權(quán)是指因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。 2）債務(wù)人以明顯不合理的地價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的,債權(quán)人也可請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。 3）撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)

37、擔(dān)。銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。,10.5.5 建設(shè)工程合同的變更,1、合同的變更，從廣義上而言應(yīng)包括合同內(nèi)容的變更及合同主體的變更。 2、建設(shè)工程合同的承包人是經(jīng)過選擇，基于信任才確定的，所以，履行合同的承包人應(yīng)堅持親自履行的原則。合同法、建筑法、招標(biāo)投標(biāo)法中都明確規(guī)定，承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三方。所以，建設(shè)工程合同的變更只是狹義的合同變更，即旨在合同主體不變的前提下合同內(nèi)容的修改與補(bǔ)充。由于建設(shè)工程合同履行的期限長，涉及范圍廣，影響因素多，因此，一份建設(shè)工程合同簽訂得再好，簽約時考慮得

38、再全面，履行時也免不了因工程實施條件及環(huán)境的變化而需對合同約定的事項進(jìn)行修正，即對建設(shè)工程合同的內(nèi)容進(jìn)行變更。應(yīng)該說，建設(shè)工程合同（主要是施工合同）不斷進(jìn)行變更是正常的、司空見慣的，一份合同履行到底、不做任何變更是十分罕見的、很不正常的。,3、建設(shè)工程合同的變更是通過工程簽證來加以確認(rèn)的，實際上就是工程承包雙方在施工過程中對支付各種費(fèi)用、順延工期、賠償損失等事項所達(dá)成的補(bǔ)充協(xié)議。經(jīng)雙方書面確認(rèn)的工程簽證，將成為工程結(jié)算或工程索賠的依據(jù)。 4、合同法規(guī)定：“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同”。 5、工程簽證是雙方協(xié)商一致的結(jié)果，是對原合同進(jìn)行變更的法律行為，具有與原合同同等的法律效力，并構(gòu)成整個工程

39、合同的組成部分。 6、工程簽證的范圍、權(quán)限、程序等問題都應(yīng)在建設(shè)工程合同中加以確定，我國建設(shè)部、國家工商局頒發(fā)的建設(shè)工程施工合同示范文本及FIDIC合同條款中，對此都有相應(yīng)的規(guī)定。,10.6 建設(shè)工程合同的索賠,10.6.1 建設(shè)工程合同的索賠的概述 1、索賠是當(dāng)事人依據(jù)自己享有的權(quán)利向某一方提出的有關(guān)資格、財產(chǎn)、金錢及其它方面的賠償要求。 2、建設(shè)工程合同索賠則是指在建設(shè)工程合同實施過程中，當(dāng)事人一方因?qū)Ψ竭`約或非自身原因而遭到損失時，向?qū)Ψ教岢龅馁r償要求。在這里有兩點(diǎn)要注意：,1）提出索賠的主體既可是承包方，也可是發(fā)包方 發(fā)包方對承包方的索賠主要集中在承包方的工程質(zhì)量和工期未達(dá)到合同要求上

40、，而承包方向發(fā)包方索賠的范圍則廣得多，這是因為在合同實施過程中，發(fā)包方一直處于主動地位，合同風(fēng)險主要落在承包方身上。因此在實際生活中，發(fā)包方向承包方提出的索賠較少，工程合同索賠主要是由承包方提出的，久而久之，工程界逐步將“索賠”變成了承包方向發(fā)包方提出索賠的專用名詞，而將發(fā)包方向承包方提出的索賠稱為“反索賠”。 從字面意義及理論上講，這是不對的?！胺此髻r”應(yīng)是被索賠一方對對方索賠要求的反駁及防范，而不是提出索賠的主體有什么正反之分。不少人雖心存疑慮，但大家都已習(xí)慣了這樣的叫法，只好將錯就錯，使反索賠即是發(fā)包方向承包方提出的索賠變成了約定俗成的說法。,2）工程合同索賠的原因與一般商務(wù)合同索賠不完

41、全相同。 （1）商務(wù)合同中，只有在對方違約時才有索賠的問題，而工程建設(shè)過程中影響因數(shù)多，合同風(fēng)險大，所以，除了對方違約這種情況外，因工程實施的條件、環(huán)境等因素的變化而造成當(dāng)事人損失時，也可向?qū)Ψ教岢鏊髻r的要求。 （2）建設(shè)工程合同索賠一般都為工期索賠及經(jīng)濟(jì)索賠。在國際工程承包中，工程合同索賠是十分正常的現(xiàn)象，一般情況下，工程索賠額往往占到工程總造價的7%左右。 3、在我國，合同法、建筑法中都對合同工程索賠做出了相應(yīng)的規(guī)定，各種合同示范文本中也有相應(yīng)的索賠條款。,10.6.2 建設(shè)工程合同索賠的原因,在建設(shè)工程合同實施過程中，可以提出索賠的原因是很多的，主要的有： 1、合同風(fēng)險分擔(dān)不均 建設(shè)工程

42、合同的風(fēng)險，理應(yīng)由雙方共同承擔(dān)，但受“買方市場”規(guī)律的制約，合同的風(fēng)險主要落在承包方一方。作為補(bǔ)償，法律允許他通過索賠來減少風(fēng)險，有經(jīng)驗的承包商在簽訂建設(shè)工程合同中事先就會設(shè)定自己索賠的權(quán)利，一旦條件成熟，就可依據(jù)合同約定提起索賠。,2、施工條件變化 建設(shè)工程施工是現(xiàn)場露天作業(yè)，現(xiàn)場條件的變化對工程施工影響很大。 對于工程地質(zhì)條件，如地下水、地質(zhì)斷層、熔巖孔洞、地下文物遺址等，業(yè)主提供的勘察資料往往是不完全準(zhǔn)確的，預(yù)料之外的情況經(jīng)常發(fā)生，不利的自然條件及一些人為的障礙導(dǎo)致設(shè)計變更、工期延長和工程成本大幅度的增加時，即可提起索賠。 3、工程變更 建設(shè)工程施工過程中，業(yè)主或監(jiān)理工程師為確保工程質(zhì)量

43、及進(jìn)度，或由于其它原因，往往會發(fā)出更換建筑材料、增加新的工作、加快施工進(jìn)度或暫停施工等相關(guān)指令，造成工程不能按原定設(shè)計及計劃進(jìn)行，并使工期延長，費(fèi)用增加，此時承包方即可提出索賠要求。,4、工期拖延 工程施工中，由于天氣、水文或地基等原因的影響，使施工無法正常進(jìn)行，從而導(dǎo)致工期拖延、費(fèi)用增加時，即可提起索賠。 5、業(yè)主違約 當(dāng)業(yè)主未按合同約定提供施工條件及未按時提供施工款，監(jiān)理工程師未按規(guī)定時間提交施工圖紙、指令及批復(fù)意見等違約行為發(fā)生時，承包方即可提起索賠。 6、合同缺陷 由于合同約定不清，或合同文件出現(xiàn)錯誤、矛盾、遺漏的情況時，承包方應(yīng)按業(yè)主或監(jiān)理工程師的解釋執(zhí)行，但可對因此而增加的費(fèi)用及工

44、期提出索賠。,7、國家法令的變更 國家有關(guān)法律政策的變更是當(dāng)事人無法預(yù)見和左右、但又必須執(zhí)行的。有關(guān)法律和政策的變更如法定休息日增加、進(jìn)口限制、稅率提高等造成承包方損失時，承包方都可提出索賠并理應(yīng)得到賠償。 8、其它 其它如不可抗力的發(fā)生、因業(yè)主原因造成的暫停施工或中止合同等，都可成為索賠的起因。,10.6.3 建設(shè)工程合同索賠的依據(jù),1、在索賠原因發(fā)生時，當(dāng)事人一方應(yīng)該有充分的依據(jù)，才能通過索賠的方式獲得賠償。 2、在實踐中，無論是索賠還是反索賠，基本上都是圍繞著索賠事實是否存在、索賠原因是否成立這一前提進(jìn)行的。索賠的依據(jù)包括： 1）合同和合同文件； 2）施工文件和有關(guān)資料 ；3）前期索賠文

45、件； 4）法律與法規(guī) 。,10.7 建設(shè)工程勘察設(shè)計合同,1、建設(shè)工程勘察、設(shè)計合同，簡稱勘察設(shè)計合同，是指委托方與承包方為了完成特定的勘察、設(shè)計任務(wù)明確相互的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系而簽訂的協(xié)議。委托方一般為建設(shè)單位或者工程總承包單位，承包方一般為勘察單位或設(shè)計單位。 勘察、設(shè)計合同具有建筑工程合同的一切法律特征。,2、建設(shè)工程勘察設(shè)計合同的主體資格,建設(shè)工程勘察、設(shè)計合同的主體資格一般應(yīng)是法人，發(fā)包方應(yīng)當(dāng)持有上級主管部門批準(zhǔn)的設(shè)計任務(wù)書等合同文件，承包方承攬勘察、設(shè)計任務(wù)必須具有相應(yīng)的權(quán)利能力和行為能力，必須持有頒發(fā)的勘察、設(shè)計證書，工程勘察、設(shè)計資格分別為甲、乙、丙、丁四個等級，承包方不得越級或超

46、越證書規(guī)定承攬工程勘察、設(shè)計任務(wù)。,3、建設(shè)工程勘察設(shè)計合同訂立的程序與形式,1）通過建設(shè)工程勘察、設(shè)計任務(wù)招標(biāo)或設(shè)計方案競標(biāo)來確定勘察、設(shè)計單位后，要遵循工程項目的基本建設(shè)程序，簽訂勘察、設(shè)計合同。 2）簽訂勘察合同，由建設(shè)單位、設(shè)計單位或工程總包單位提出委托，經(jīng)雙方協(xié)商一致，即可簽訂。 3）簽訂設(shè)計合同，除雙方協(xié)商同意之外，還必須具有上級主管部門批準(zhǔn)的設(shè)計任務(wù)書，小型工程項目必須具有上級機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的設(shè)計文件。如果委托施工圖設(shè)計，應(yīng)同時具備經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)的初步設(shè)計文件方能簽訂。 4）勘察、設(shè)計合同必須采用書面形式，并參照國家推薦使用的示范文本簽訂合同。,4、建設(shè)工程勘察設(shè)計合同應(yīng)具備的主要條款

47、,1）建設(shè)工程的名稱、規(guī)模、投資額、建設(shè)地點(diǎn)； 2）委托方提供的資料內(nèi)容，技術(shù)要求及期限；承包方勘察范圍、進(jìn)度與質(zhì)量、設(shè)計階段的進(jìn)度、質(zhì)量和設(shè)計文件的份數(shù)； 3）勘察、設(shè)計取費(fèi)的依據(jù)，收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)及撥付辦法； 4）違約責(zé)任； 5）其它約定條款。,5、建設(shè)工程勘察設(shè)計合同的履行,1）建設(shè)工程勘察、設(shè)計合同雙方當(dāng)事人都享有合同規(guī)定的權(quán)利，同時都承擔(dān)和履行一定的義務(wù)。 2）委托方的義務(wù)，委托方的義務(wù)是指由委托方負(fù)責(zé)提供的資料、技術(shù)要求、期限以及應(yīng)承擔(dān)的準(zhǔn)備工作和服務(wù)項目。主要有以下幾個方面：,（a）向承包方提供勘察、設(shè)計工作所需的有關(guān)基礎(chǔ)資料，并對提供的時間、進(jìn)度與資料的可靠性負(fù)責(zé)。 （b）在工程勘察、

48、施工人員進(jìn)入現(xiàn)場作業(yè)或配合施工時，應(yīng)負(fù)責(zé)必要的工作和生活條件。 （c）委托方應(yīng)負(fù)責(zé)勘察現(xiàn)場的水電供應(yīng)、平整道路、現(xiàn)場清理等工作，以保證勘查工作的開展。 （d）委托方應(yīng)明確設(shè)計范圍和深度，并負(fù)責(zé)及時向有關(guān)部門辦理各設(shè)計階段設(shè)計文件的審批工作。 （e）委托方配合引進(jìn)項目的設(shè)計，從詢價、對外談判、國內(nèi)外技術(shù)考察直到建成投產(chǎn)的各個階段，都應(yīng)通知承擔(dān)有關(guān)設(shè)計的單位參加。 （f）按照國家有關(guān)規(guī)定和合同的約定給付勘察、設(shè)計費(fèi)用。 （g）勘察、設(shè)計合同生效后，委托方應(yīng)向承包方交付定金?？辈烊蝿?wù)的定金為勘察費(fèi)的30%，設(shè)計任務(wù)的定金為估算的設(shè)計費(fèi)的20%?？辈臁⒃O(shè)計合同履行后，定金抵作勘察、設(shè)計費(fèi)。 （h）維護(hù)

49、承包方的勘察成果和設(shè)計文件，不得擅自修改，不得轉(zhuǎn)讓給第三人重復(fù)使用。 （i）合同中含有保密條款的，委托方應(yīng)承擔(dān)設(shè)計文件的保密責(zé)任。,3）承包方的義務(wù) （a）勘察單位應(yīng)按照現(xiàn)行的標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范、規(guī)程和技術(shù)條例，進(jìn)行工程測量和工程地質(zhì)、水文地質(zhì)等勘查工作，并按合同規(guī)定的進(jìn)度、質(zhì)量要求提供勘察成果。對于勘查工作中的漏項應(yīng)及時予以勘察，對于由此多支出的費(fèi)用應(yīng)自行負(fù)擔(dān)并承擔(dān)由此造成的違約責(zé)任。（b）設(shè)計單位要根據(jù)批準(zhǔn)的設(shè)計任務(wù)書、可行性研究報告或上一階段設(shè)計的批準(zhǔn)文件，以及有關(guān)設(shè)計的技術(shù)經(jīng)濟(jì)文件、設(shè)計標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范、規(guī)程、定額等提出勘察技術(shù)要求，進(jìn)行設(shè)計，并按合同規(guī)定的深度和質(zhì)量要求，提交設(shè)計文件（包括概預(yù)

50、算文件、材料設(shè)備清單）。（c）初步設(shè)計經(jīng)上級主管部門審查后，在原定任務(wù)書范圍內(nèi)的必要修改，由設(shè)計單位負(fù)責(zé)。原定任務(wù)書有重大變更而重做或修改設(shè)計時，須具有設(shè)計審批機(jī)關(guān)或設(shè)計任務(wù)書批準(zhǔn)機(jī)關(guān)的意見書，經(jīng)雙方協(xié)商，另訂合同。（d）設(shè)計單位對所承擔(dān)設(shè)計任務(wù)的工程項目，應(yīng)配合施工，進(jìn)行設(shè)計技術(shù)交底，解決施工過程中有關(guān)設(shè)計的問題，負(fù)責(zé)設(shè)計變更和修改預(yù)算，參加試車考核及工程竣工驗收。對于大中型工業(yè)項目和復(fù)雜的民用工程應(yīng)派現(xiàn)場設(shè)計代表，并參加隱蔽工程驗收。,4）設(shè)計的修改和停止 （a）設(shè)計文件批準(zhǔn)后，不得任意修改和變更。如果必須修改，也需經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，其批準(zhǔn)權(quán)限視修改的內(nèi)容所涉及的范圍而定。（b）委托方因故要

51、求修改工程設(shè)計，經(jīng)承包方同意后，除設(shè)計文件的提交時間另定外，委托方還應(yīng)按承包方實際返工修改的工作量增付設(shè)計費(fèi)。（c）原定設(shè)計任務(wù)書或初步設(shè)計如有重大變更而需重做或修改設(shè)計時，須經(jīng)設(shè)計任務(wù)書或初步設(shè)計批準(zhǔn)機(jī)關(guān)同意，并經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商后另訂合同、委托方負(fù)責(zé)支付已經(jīng)進(jìn)行了的設(shè)計費(fèi)用。 （d）委托方因故要求中途停止設(shè)計時，應(yīng)及時通知承包方，已付的設(shè)計費(fèi)不退，并按該階段實際所耗工時，增付和結(jié)清設(shè)計費(fèi)，同時結(jié)束合同關(guān)系。,6、勘察費(fèi)的數(shù)量和撥付辦法,勘察工作的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)按照勘查工作的內(nèi)容確定。其具體標(biāo)準(zhǔn)和計算辦法依據(jù)國家有關(guān)規(guī)定執(zhí)行，也可在國家指導(dǎo)下，承、發(fā)包方在合同中加以約定，勘察費(fèi)用一般按實際完成的工作

52、量收取。 勘察合同訂立后，委托方應(yīng)向承包方支付定金，定金金額為勘察費(fèi)的30%；勘查工作開始后委托方應(yīng)向承包方支付勘察費(fèi)的30%；全部勘查工作結(jié)束后，承包方按合同規(guī)定向委托方提交勘察報告書和圖紙，委托方收取資料后，在規(guī)定的期限內(nèi)按實際勘察工作量付清勘察費(fèi)，對于特殊工程可適當(dāng)提高勘察費(fèi)用。,7、設(shè)計費(fèi)的數(shù)量和撥付辦法,設(shè)計工程的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，一般應(yīng)根據(jù)不同行業(yè)、不同建設(shè)規(guī)模和工程內(nèi)容的繁簡程度制定不同的收費(fèi)定額，再根據(jù)這些定額來計算收取的費(fèi)用。設(shè)計合同訂立后，委托方應(yīng)向承包方支付相當(dāng)于設(shè)計費(fèi)的20%作為定金，設(shè)計合同履行后，定金抵作設(shè)計費(fèi)。設(shè)計費(fèi)用其余部分的支付由雙方共同商定。 勘測、設(shè)計費(fèi)的支付方式

53、，須通過銀行轉(zhuǎn)賬結(jié)算，必須在合同中明確。合同中還需明確勘察、設(shè)計費(fèi)的支付期限。,8、委托方的違約責(zé)任,（a）委托方若不履行合同，定金不予返還。（b）由于變更計劃，提供的資料不準(zhǔn)確，未按期提供勘察、設(shè)計工作必須的資料或工作條件，因而造成勘察、設(shè)計工作的返工、窩工、停工或修改設(shè)計時，委托方應(yīng)按承包方實際消耗的工作量增付費(fèi)用。因委托方責(zé)任造成重大返工或重做設(shè)計時，應(yīng)另增加勘察、設(shè)計費(fèi)。 （c）勘察、設(shè)計的成果按期、按質(zhì)、按量交付后，委托方要依照法律、法規(guī)的規(guī)定和合同的約定，按期、按量支付勘察費(fèi)、設(shè)計費(fèi)。委托方未按合同規(guī)定或約定的日期支付費(fèi)用時，應(yīng)償付逾期的違約金。償付辦法與金額，由雙方按照國家有關(guān)規(guī)

54、定來協(xié)調(diào)解決。,10.8 建筑工程施工合同,1、與勘察設(shè)計合同一樣，作為承包方在簽訂施工合同以前，也應(yīng)具備相應(yīng)的施工資質(zhì)條件與營業(yè)執(zhí)照，并具有法人資格。 作為發(fā)包方也應(yīng)依據(jù)基本建設(shè)程序完成項目報建手續(xù)，并具備合法的證明文件。,2、訂立施工合同應(yīng)具備的條件,根據(jù)建設(shè)工程施工合同管理辦法第七條規(guī)定，簽訂施工合同應(yīng)具備下列條件： （a）初步設(shè)計已經(jīng)批準(zhǔn) （b）項目已列入年度建設(shè)計劃 （c）有能夠滿足施工需要的設(shè)計文件、技術(shù)資料 （d）建設(shè)資金與主要設(shè)備來源已基本落實 （e）招投標(biāo)的工程中標(biāo)通知書已下達(dá),3、施工合同訂立的程序與形式,施工合同和其它合同一樣，其訂立過程也要經(jīng)過承諾與要約兩個階段。 建設(shè)

55、單位向施工單位發(fā)出投標(biāo)邀請信和招標(biāo)文件，施工單位細(xì)致閱讀招標(biāo)文件后，根據(jù)自己的施工水平提出施工方案、工期、質(zhì)量、報價等，并編寫成投標(biāo)書。經(jīng)過開標(biāo)、評標(biāo)與合同談判后雙方協(xié)商一致達(dá)成協(xié)議，即完成了要約與承諾這兩大過程。 中標(biāo)通知書發(fā)出后，中標(biāo)施工企業(yè)應(yīng)及時與甲方簽訂合同。依據(jù)工程建設(shè)施工招投標(biāo)管理辦法規(guī)定，中標(biāo)書發(fā)出30天內(nèi)，中標(biāo)單位應(yīng)與建設(shè)單位依照招標(biāo)文件與投標(biāo)書簽訂承包合同，簽訂合同的必須是中標(biāo)企業(yè)，投標(biāo)書中有關(guān)報價應(yīng)與合同價一致。如果中標(biāo)企業(yè)拒絕與建設(shè)單位簽訂合同，則建設(shè)單位不再返還投標(biāo)保證金。 簽訂施工合同后，并按國際慣例由施工單位向建設(shè)單位提供履約擔(dān)保，或委托開戶銀行出具施工保函或履約保

56、證書。 合同法規(guī)定：建筑工程施工合同必須采用書面形式，并應(yīng)辦理合同的鑒證，得到建設(shè)行政主管部門批準(zhǔn)、備案。國家重大建設(shè)工程合同，應(yīng)按國家規(guī)定的程序和國家批準(zhǔn)的投資計劃、可行性研究報告等文件訂立。,4、施工合同應(yīng)具備的主要條款,（a）工程概況 （b）工程量清單、單位工程量報價及工程總價 （c）開工日期、竣工日期、中間交工工程的開竣工日期 （d）設(shè)計文件，概、預(yù)算和技術(shù)資料提供日期 （e）材料設(shè)備的供應(yīng)方式 （f）工程價款的結(jié)算方式 （g）工程竣工驗收的辦法 （h）雙方相互協(xié)作的其它事項 （i）違約責(zé)任 （j）糾紛的解決方式 （k）工程的保修,5、施工合同發(fā)包方的責(zé)任,（a）辦理土地征用、青苗樹木

57、賠償、房屋拆遷、清除地面、架空和地下障礙等工作，使施工場地具備施工條件，并在開工后繼續(xù)解決以上事項遺留問題； （b）將施工所需水、電、電訊線路從施工場地外部接至協(xié)議條款約定地點(diǎn)，并保證施工期間的需要； （c）開通施工場地與城鄉(xiāng)公共道路的通道，以及協(xié)議條款預(yù)定的施工場地內(nèi)的主要交通干道，保證其暢通，滿足施工運(yùn)輸?shù)男枰?（d）向承包方提供施工場地的工程地質(zhì)和地下管網(wǎng)線網(wǎng)資料，保證數(shù)據(jù)真實準(zhǔn)確；,（e）辦理施工所需的各種證件、批件和臨時用地、占道及鐵路專用線的審報批準(zhǔn)手續(xù)（證明承包商自身資質(zhì)的證件除外）； （f）將水準(zhǔn)點(diǎn)與坐標(biāo)控制點(diǎn)以書面形式交給承包方，并進(jìn)行現(xiàn)場交驗； （g）組織承包方和設(shè)計單位

58、進(jìn)行圖紙會審，向承包商進(jìn)行設(shè)計交底； （h）協(xié)調(diào)處理對施工現(xiàn)場周圍地下管線和臨近建筑物、構(gòu)筑物的保護(hù)，并承擔(dān)有關(guān)費(fèi)用； （i）向經(jīng)辦銀行提交撥款所需文件，按時辦理撥款和結(jié)算，并支付延期付款的資金利息； （j）派駐工地代表，以便解決施工現(xiàn)場出現(xiàn)的其它問題； （k）及時組織工程竣工驗收； 若甲方不按上述約定完成工作而造成工期延期，甲方應(yīng)承擔(dān)由此造成的一切費(fèi)用，且施工工期相應(yīng)順延。,6、施工合同承包方的責(zé)任,（a）按發(fā)包方的要求完成施工組織設(shè)計與工程配套的設(shè)計，經(jīng)發(fā)包方批準(zhǔn)后使用； （b）向發(fā)包方提供年、季、月工程進(jìn)度計劃及相應(yīng)進(jìn)度統(tǒng)計報表和工程事故報告； （c）按工程需要提供和維修非夜間施工使用的

59、照明、看守、圍欄和警衛(wèi)等。如承包方未履行上述義務(wù)造成工程、財產(chǎn)和人身傷亡，由承包方承擔(dān)責(zé)任及所需的費(fèi)用； （d）按協(xié)議條款約定的數(shù)量和要求，向發(fā)包方提供在施工現(xiàn)場辦公和生活的房屋和實施，發(fā)生的費(fèi)用由發(fā)包方承擔(dān)； （e）遵守地方政府和有關(guān)部門對施工場地交通和施工噪音等管理規(guī)定，經(jīng)發(fā)包方同意后辦理有關(guān)手續(xù)，發(fā)包方承擔(dān)由此發(fā)生的費(fèi)用，因承包責(zé)任造成的罰款除外； （f）已竣工工程未交付發(fā)包方之前，承包方按協(xié)議條款規(guī)定負(fù)責(zé)已完工程的成品保護(hù)工作，保護(hù)期間發(fā)生損害，承包方自費(fèi)予以修復(fù)。要求承包方采取特殊措施保護(hù)單位工程部位而發(fā)生相應(yīng)經(jīng)濟(jì)支出，在協(xié)議條款內(nèi)約定。發(fā)包方提前使用后發(fā)生的某些修理費(fèi)用，有發(fā)包方承擔(dān)； （g）按合同的要求做好施工現(xiàn)場地下管線和臨近建筑物、構(gòu)筑物的保護(hù)工作； （h）保護(hù)施工現(xiàn)場清潔符合有關(guān)規(guī)定，交工前清理現(xiàn)場達(dá)到合同文件的要求，承擔(dān)因違反有關(guān)規(guī)定造成的損失和罰款（合同簽訂后頒發(fā)的規(guī)定和非承包方原因造成的損失和罰款除外）。 承包方不履行上述義務(wù)，造成工期延誤和工程損失，應(yīng)對發(fā)包方的損失給予賠償,