我國合同法上預(yù)期違約制度新探范本

關(guān)鍵詞： 預(yù)期違約 / 明示 / 默示 / 救濟(jì) 內(nèi)容提要： 預(yù)期違約是英美合同法通過判例發(fā)展起來的特有制度， 現(xiàn)已為絕大多數(shù)國家的合同法和國際合同公約所普遍接受而成為現(xiàn)代合同法上的重要制度。面向 21 世紀(jì)的我國新合同法在參酌他國他地區(qū)成功的判例、學(xué)說與先進(jìn)的立法經(jīng)驗(yàn)之基礎(chǔ)上， 第一次規(guī)制了預(yù)期違約制度， 擴(kuò)大了對當(dāng)事人的權(quán)益保護(hù)，體現(xiàn)了合同法的價值關(guān)懷。從理論上， 正確解析預(yù)期違約的價值取向， 科學(xué)認(rèn)定預(yù)期違約的形態(tài)， 進(jìn)一步完善預(yù)期違約的救濟(jì)制度， 對于準(zhǔn)確適用這一制度， 意義十分重大。 一、 預(yù)期違約制度的現(xiàn)代化發(fā)展 預(yù)期違約 (最早是在英國合同法中確立的法律概念。在英國王座法院審理的 中，原告與被告在1852 年 4 月簽訂了被告雇傭原告為旅行隨從的合同，約定于同年 6 月 1 日開始服務(wù)，持續(xù) 3 個月，并約定了報酬。 5 月 11 日，被告致函原告，斷然拒絕履行合同。原告主張這一拒絕履行構(gòu)成違約，因而于 5 月 22 日提起損害賠償之訴。1法院判決原告勝訴，認(rèn)為 “ 在被告拒絕履行該協(xié)議之后，原告有權(quán)考慮他是否解除他對該合同的 未來履行義務(wù)，同時保留就合同被毀所致?lián)p失訴請賠償?shù)臋?quán)利。因此，他有權(quán)謀求為另一雇主提供服務(wù)，從而使他有權(quán)以違約為由請求賠償?shù)膿p失得以減少，而不是消極等待和花費(fèi)金錢去進(jìn)行徒勞無益的準(zhǔn)備。 ”2 這一案例的歷史性價值就在于：它確認(rèn)了在一方當(dāng)事人預(yù)期違約時，另一方當(dāng)事人可以解除合同并立即行使求償權(quán)。這是明示預(yù)期違約的最初的法院判例。 1894 年英國王座法院在 案中又確立了默示預(yù)期違約規(guī)則。在該案中，被告于婚前向原告許諾，他婚后將把一棟房屋轉(zhuǎn)歸原告所有，但被告此后又將該房屋賣給第三人，使其許 諾成為不可能。法院判決：盡管不排除被告重新買回該房屋以履行其許諾的可能性，但原告仍有權(quán)解除合同并請求賠償。 3至此，在英國合同判例法中已確立起了明示與默示兩種預(yù)期違約的類型。受英美國家判例法的影響，美國合同法第二次重述特別是美國統(tǒng)一商法典明確采納了預(yù)期違約規(guī)則。在美國統(tǒng)一商法典第二篇買賣篇第 610、 611 條中，首先確認(rèn)了預(yù)期違約行為的存在和另一方當(dāng)事人的兩種選擇權(quán)，其次對預(yù)期違約的撤回權(quán)進(jìn)行了規(guī)制。由兩大法系不同國家組成的法律專家共同起草的、反映兩大法系不同法律制度特點(diǎn)的聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約也吸收了英美法系有關(guān)預(yù)期違約制度的基本框架，其第 71、 72 條區(qū)分了根本與非根本預(yù)期違約，確立了較為完善的預(yù)期違約法律規(guī)范 ;國際商事合同通則則從絕對與相對兩個層面規(guī)制了預(yù)期違約制度，為各締約國普遍接受。這表明預(yù)期違約已成為兩大法系國家的共有制度。我國建國后長期實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，商品的生產(chǎn)與交換極為不發(fā)達(dá)，不需要也沒有真正的合同制度。黨的十一屆三中全會以后先后頒布的經(jīng)濟(jì)合同法、涉外經(jīng)濟(jì)合同法、技術(shù)合同法等，也只有其中的涉外經(jīng)濟(jì)合同法根據(jù)其涉外的特性，極為“ 有限地 ” 引入了預(yù)期違約的理論，嚴(yán) 格意義上講，該法第 17 條只是規(guī)定了中止履行權(quán)，而非使用了預(yù)期違約的詞語。 1999 年出臺的新合同法在充分參酌借鑒其他國家與地區(qū)有益的判例、學(xué)說和成功的立法經(jīng)驗(yàn)之基礎(chǔ)上，從我國的實(shí)際出發(fā)，于第 94 條規(guī)定，在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)的，當(dāng)事人可以解除合同 ;第 108 條又規(guī)定，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。這是我國合同責(zé)任制度走向現(xiàn)代化的重要標(biāo)志。 傳統(tǒng)的合同法理論認(rèn)為，違約就是對于合同義務(wù)的違 反，在合同義務(wù)履行期到來之前，債務(wù)人并不負(fù)有實(shí)際給付義務(wù)。因而，違約的概念只有發(fā)生在履行期屆滿時才合乎邏輯。問題在于：如果在履行期到來之前債務(wù)人就已聲明或以其行為表明將不履行合同義務(wù)，法律應(yīng)取何種態(tài)度 ?是固守傳統(tǒng)讓債權(quán)人坐等履行期屆滿后尋找實(shí)際違約的救濟(jì)，還是規(guī)定期前違約救濟(jì)制度而使債權(quán)人免受更大的損失 ?英美判例法以衡平原則為指導(dǎo)，創(chuàng)立了預(yù)期違約制度，體現(xiàn)了合同法的價值關(guān)懷。不過，從早期預(yù)期違約的案例出現(xiàn)時起，就在法學(xué)界引起了激烈的爭論。反對預(yù)期違約制度的主要理由在于： (1)對違約方過于嚴(yán)酷，令其發(fā)現(xiàn)自己在 有義務(wù)履行之前即負(fù)賠償責(zé)任，促使其義務(wù)加速到來。 (2)由于商品及服務(wù)的將來價格的波動性，適用該制度時，法院確定損害賠償額十分困難，4計(jì)算損害成為一種純粹的推測和猜想。 (3)僅僅語言表達(dá)不能構(gòu)成對未到期的履行義務(wù)的違反。 5但支持預(yù)期違約制度的理由更加明顯更加充分： (1)違約方的行為打破了對方的信心和安全感，造成了對方當(dāng)事人即時的金錢損失，允許即時訴訟有利于糾紛的及早解決和賠償?shù)募皶r支付。 6(2)合同當(dāng)事人不僅有權(quán)期待對方得到期履行，而且有權(quán)期待對方在履行期屆滿之前不做出任何實(shí)質(zhì)性地?fù)p害此種期待的行 為。 7(3)損失額計(jì)算的問題與在不履行的場合要求將來損失賠償?shù)挠?jì)算，無實(shí)質(zhì)性區(qū)別，而且在許多案件中審判的拖延排除了這一困難。 8(4)該規(guī)則可以使損失最小化，利于對受損方的保護(hù)。 9支持的理由實(shí)際上構(gòu)成了支撐該制度的重要基礎(chǔ)。 也正是出于公平、效益的價值考慮，我國合同法繼受了這一制度。第一，公平。公平是合同的重要原則。在雙務(wù)合同中，一方當(dāng)事人的履行是以另一方當(dāng)事人能夠履行、愿意履行、準(zhǔn)備履行或已經(jīng)履行為條件的，倘若一方當(dāng)事人預(yù)期違約，這一條件便告喪失。預(yù)期違約所直接標(biāo)示的，并非履行期屆至前的實(shí)際 違約，而是履行期屆至前的履行成為不可能，即一方當(dāng)事人雖預(yù)期違約，但由此引發(fā)的未來實(shí)際違約的危險則是客觀的。面對具有客觀可能性的巨大違約威脅，法律若不規(guī)制預(yù)期違約制度，很顯然對另一方當(dāng)事人非常不利，另一方當(dāng)事人只能坐等合同履行期屆滿后才能解除合同，請求賠償，從而破壞了公平原則。立法明文規(guī)定預(yù)期違約制度，勢必會促使合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)更趨公平化，有利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。第二，效益。效益原是個經(jīng)濟(jì)學(xué)術(shù)語，意即以最小的資源消耗取得同樣多的效果，或用同樣的資源消耗取得較大的效果。我國著名法學(xué)家張文顯教授曾指出 的 “ 法應(yīng)當(dāng)以效益作為分配權(quán)利和義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn) ”10 ，已經(jīng)成為某些法學(xué)家的口號和政府的一項(xiàng)政策。立法明文規(guī)定預(yù)期違約規(guī)則，對于預(yù)期違約方來說，可以避免或減少某些損失，甚至借此獲利 ;而相對于另一方當(dāng)事人來說，則有權(quán)從原合同中解脫出來，即可以立即解除合同請求損害賠償，得及時與第三方訂立補(bǔ)救性合同，從而比在空閑中等待和做可能毫無意義的準(zhǔn)備工作要好得多，結(jié)果是損失大大減少，社會資源得到了有效的利用，相應(yīng)地，他向預(yù)期違約方索賠的數(shù)額就會少得多，這就有效地避免了人力、物力、財(cái)力的浪費(fèi)。 11總之，預(yù)期違約制度的規(guī)制，不 僅會使雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)公平化，在一定程度上避免預(yù)期違約誘發(fā)的實(shí)際違約的危險，而且還會將預(yù)期違約可能造成的損失消滅在萌芽狀態(tài)或降低至最小程度，同時，還可以及時了結(jié)爭議，防止長期訴訟。 12 二、我國合同法上預(yù)期違約情形的認(rèn)定 我國新合同法正式頒布以來，法學(xué)界對于預(yù)期違約情形的認(rèn)定形成了以下幾種不同的看法：第一，將預(yù)期違約區(qū)分為明示毀約和默示毀約。在他們看來，合同法第 94 條、第 108 條規(guī)定的 “ 明確表示不履行合同義務(wù)的 ” 為明示毀約： “ 以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的 ” 為默示毀約。明示毀約 是指一方當(dāng)事人無正當(dāng)理由，明確肯定地向另一方當(dāng)事人表示他將在履行期限到來時不履行合同。默示毀約是指在履行期到來之前，一方以自己的行為表明其將在履行期限到來后不履行合同義務(wù)，或一方當(dāng)事人有確鑿證據(jù)證明另一方當(dāng)事人在履行期到來時，將不履行或不能履行合同，而另一方又不愿意提供必要的履行擔(dān)保。 1314第二，將預(yù)期違約區(qū)分為拒絕履行和預(yù)期不能履行。拒絕履行，包括明示和默示拒絕履行。預(yù)期履行不能則是指債務(wù)人的經(jīng)濟(jì)狀況或其他情事表明，他屆時難以履行。他們認(rèn)為，我國合同法既規(guī)定了先期違約，又于第 68、 69 條規(guī)定 了不安抗辯權(quán)。在預(yù)期履行不能的情況下，債權(quán)人可以行使不安抗辯權(quán)、請求提供擔(dān)保、依合同法第 94 條、第 108 條規(guī)定解除合同或請求承擔(dān)違約責(zé)任。 15第三，認(rèn)為合同法第 108 條規(guī)定的只是明示預(yù)期違約，而未規(guī)定默示預(yù)期違約，理由在于合同法第 7 章規(guī)定的違約責(zé)任不包括默示違約所獨(dú)有的救濟(jì)措施：受害方中止履行，要求對方提供履約擔(dān)保。在他們看來，合同法的規(guī)定導(dǎo)致不安抗辯權(quán)和預(yù)期違約在適用范圍上發(fā)生重疊，建議增加默示預(yù)期違約的規(guī)定，刪除不安抗辯權(quán)制度。 16 正確認(rèn)定預(yù)期違約的情形，是科學(xué)構(gòu)建預(yù)期違約 制度的關(guān)鍵所在，也是正確適用預(yù)期違約制度的前提與基礎(chǔ)。而要正確認(rèn)定預(yù)期違約的情形，必須基于上文對預(yù)期違約的歷史沿革和現(xiàn)代化發(fā)展有認(rèn)識，以及對預(yù)期違約價值論作分析，以求真正把握預(yù)期違約的精神內(nèi)核。 第一，合同法是否確立了默示預(yù)期違約 ?如前已述，有學(xué)者認(rèn)為，合同法第 108 條規(guī)定的預(yù)期違約只是明示預(yù)期違約，并借此推論我國合同法并不包括默示預(yù)期違約制度。既然第 108 條所規(guī)定的預(yù)期違約僅僅是明示預(yù)期違約，也就必然意味著我國合同法上的預(yù)期違約包括合同履行期屆滿前 “ 一方明確表示不履行合同義務(wù) ” 和 “ 一方 以自己的行為表明不履行合同義務(wù) ” 兩種情況，與英美法系將明示預(yù)期違約限定在 “ 一方明確表示不履行合同義務(wù) ” 一種情況的做法背道而馳，從而導(dǎo)致了對預(yù)期違約認(rèn)定之艱難。 17我國合同法究竟有沒有規(guī)定默示預(yù)期違約，首先應(yīng)當(dāng)正確界定 “ 明示 ” 與“ 默示 ” 的內(nèi)涵。依通說，所謂明示是指行為人以語言、文字等方式，將其內(nèi)在的觀念及意思明確地表示于外部的表意方式 ;而默示是指根據(jù)行為人的某種積極作為或消極不作為，可推定行為人的觀念、意思的表意方式。在英美法中，受害方中止履行，要求對方提供履約擔(dān)保，是預(yù)期不能履行的救濟(jì)措施。持否認(rèn)觀 點(diǎn)的學(xué)者將英美法中的預(yù)期不能履行稱為默示預(yù)期違約，并據(jù)此斷言，“ 受害方中止履行，要求對方提供履約擔(dān)保 ” 是默示預(yù)期違約獨(dú)有的救濟(jì)措施，從而進(jìn)一步推論：我國合同法第 108 條未規(guī)定上述救濟(jì)措施，所以我國合同法未規(guī)定默示預(yù)期違約。眾所周知，英美法上的預(yù)期不能履行是否屬于預(yù)期違約，這本身就是一個有爭論的問題。尤其是，英美法上預(yù)期不能履行的成立事由，不僅可能與當(dāng)事人的主觀意志要素?zé)o關(guān)，甚至可能與人的行為無關(guān)，概括地把它稱為默示預(yù)期違約似乎不當(dāng)。進(jìn)一步說來， “ 中止履行，要求對方提供擔(dān)保 ” ，僅為英美法上預(yù)期不能履行 的救濟(jì)措施，而不應(yīng)看作為英美法上默示預(yù)期違約的救濟(jì)措施。為此，我們以為：我國合同法第 108 條區(qū)分使用 “ 一方明確表示不履行合同義務(wù) ” 和 “ 一方以自己的行為表明不履行合同義務(wù) ” 兩種表述完全符合明示與默示的精神實(shí)質(zhì)，足以說明其預(yù)期違約包括明示和默示兩種。 第二，合同法是否確立了預(yù)期不能履行制度 ?一般情況下，英美法系國家只規(guī)定了預(yù)期違約制度，而大陸法系則只規(guī)定了不安抗辯權(quán)。然而我國合同法卻同時規(guī)定了這兩種制度，從而引發(fā)出不少學(xué)者的爭論。有學(xué)者在闡述我國的默示預(yù)期違約的構(gòu)成要件時強(qiáng)調(diào)指出， “ 一方當(dāng)事人具 有合同法第68 條所規(guī)定的情況，包括經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化 ;轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金、以逃避債務(wù) ;喪失商業(yè)信譽(yù) ;有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形 ” ，均可構(gòu)成默示預(yù)期違約。 18而這一規(guī)定與英美法關(guān)于預(yù)期不能履行的事由基本一致，據(jù)此，有學(xué)者認(rèn)為我國合同法已將英美法的預(yù)期不能履行，確定為默示預(yù)期違約的法定事由。不可否認(rèn)，合同法第 68、 69 條關(guān)于不安抗辯權(quán)的規(guī)定，與英美法預(yù)期不能履行制度相似，但我們同時還應(yīng)清醒地認(rèn)識到，我國合同法不僅確立了不安抗辯權(quán)制度，而且還一并確立了后履行抗辯權(quán)與同時履行抗辯權(quán)等 一系列保護(hù)當(dāng)事人合同期待權(quán)制度，從而沒有必要再將預(yù)期不能履行納入預(yù)期違約制度中予以救濟(jì)。再說，既然不安抗辯權(quán)調(diào)整的事實(shí)狀態(tài)與英美法預(yù)期不能履行調(diào)整的事實(shí)狀態(tài)基本一致，因此更沒有必要通過功能相同而性質(zhì)迥異的兩項(xiàng)法律制度分別調(diào)整，否則不僅會破壞、割裂履行抗辯權(quán)體系，而且會引起合同法理論體系和法律適用的混亂。由此為數(shù)不少的學(xué)者堅(jiān)持：我國合同法只確認(rèn)了英美法上的預(yù)期拒絕履行為預(yù)期違約，并沒有確認(rèn)事實(shí)上也沒有必要確認(rèn)英美法上的預(yù)期不能履行為預(yù)期違約。 19 第三，從上述分析，可以這么認(rèn)定：我國合同 法規(guī)制的預(yù)期違約制度僅僅是指預(yù)期拒絕履行的情形，不包括預(yù)期不能履行 ;而預(yù)期拒絕履行又可分為明示和默示兩種。接下來的問題便是：對于一方當(dāng)事人在多大程度上不履行合同義務(wù)，才構(gòu)成預(yù)期違約 ?雖說合同法第 94 條第 2 款規(guī)定了在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行 “ 主要債務(wù) ” 的，另一方當(dāng)事人可以解除合同。也就是說，對于預(yù)期違約解除合同，現(xiàn)行法規(guī)定必須存在不履行 “ 主要債務(wù) ” 之情形。然而，令人十分遺憾的是，合同法第 108 條并未限定拒絕履行 “ 義務(wù) ” 的性質(zhì)，即當(dāng)拒絕履行的是非主要義務(wù)時，是否給 予預(yù)期違約救濟(jì)，合同法并未作出明定。美國相關(guān)法律注重從違約的后果來加以認(rèn)定，如美國統(tǒng)一商法典強(qiáng)調(diào)拒絕履行的義務(wù)的違反“ 將實(shí)質(zhì)性地?fù)p害合同對對方的價值 ”; 國際商事合同公約及聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約、歐洲統(tǒng)一合同法原則等側(cè)重 “ 根本不履行 ” 、 “ 根本違反合同 ” 及 “ 根本性不履行 ” 等，說到底，比較一致的是，強(qiáng)調(diào)預(yù)期違反義務(wù)的重大性。從我國的實(shí)際情況出發(fā)，同時慮及合同法前后法律用語的一致性，我們以為，預(yù)期拒絕履行 “ 義務(wù) ” 的性質(zhì)宜從 “ 主要債務(wù) ” 和 “ 合同目的落空 ” 層面上界定。如果概括地以 “ 不履行合同義務(wù) ” 作為預(yù)期違約的判定標(biāo)準(zhǔn)，勢必將導(dǎo)致預(yù)期違約的適用范圍過于寬泛，給予另一方當(dāng)事人以較大的自由度，易給不法者濫用解除權(quán)以可乘之機(jī)，反過來不利于當(dāng)事人權(quán)益的全面保護(hù)，在司法實(shí)踐中也特別難以認(rèn)定。另外，就默示預(yù)期違約而言，預(yù)期違約一方并沒有將到期不履行合同主要義務(wù)的意思明確地表現(xiàn)出來，而是以其行為表明期前將不履行合同主要義務(wù)，這就需要另一方根據(jù)這一行為推定出相對方將不履行合同主要義務(wù)。這里就存在一個合理性的推定問題，這是適用預(yù)期違約制度的重要問題。從目前通行適用的情況來看，主要有兩種：一種是美國統(tǒng)一商法典第 2規(guī)定的 “ 有合理理由認(rèn)為對方不能正常履行 ” 。根據(jù)判例法，這種合理的理由主要有以下三種：第一，債務(wù)人的經(jīng)濟(jì)狀況不佳，沒有能力履約 ;第二，商業(yè)信用不佳，令人擔(dān)憂 ;第三，債務(wù)人在準(zhǔn)備履約過程中的行為或?qū)嶋H狀況表明債務(wù)人有違約的危險。 20第二種是聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約第 71 條規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，即對方履行義務(wù)的能力有缺陷，債務(wù)人的信用有嚴(yán)重缺陷，債務(wù)人在準(zhǔn)備履行合同或履行合同中的行為表明他將不會或不能履約。 21我們以為，考慮到公約規(guī)定的判斷標(biāo)準(zhǔn)比美國統(tǒng)一商法典規(guī)定得更加具體和客觀，而且我國也 已核準(zhǔn)加入了該公約，因此公約的判斷標(biāo)準(zhǔn)宜為我國合同法借鑒。 三、我國合同法上預(yù)期違約的法律救濟(jì) 英美法上預(yù)期違約制度的最重要的特點(diǎn)之一，就在于其救濟(jì)方式上，當(dāng)一方當(dāng)事人有預(yù)期違約的表現(xiàn)時，另一方當(dāng)事人可以采取迅速、有效的措施，制止情況的惡化。由于英美法將預(yù)期違約區(qū)分為預(yù)期拒絕履行和預(yù)期不能履行，因而針對這兩種類型的預(yù)期違約，又分別規(guī)制了相應(yīng)的救濟(jì)措施。而我國合同法并未確認(rèn)預(yù)期不能履行為預(yù)期違約。因此，預(yù)期違約的救濟(jì)方法僅僅針對預(yù)期拒絕履行來規(guī)定的。根據(jù)合同法第 94 條、 108 條 的規(guī)定，在預(yù)期違約的情形下，債權(quán)人即取得提前解除合同權(quán)，可以請求對方承擔(dān)違約責(zé)任。至于如何承擔(dān)違約責(zé)任并無更多的規(guī)定和相應(yīng)的解釋。這種救濟(jì)方式的簡便規(guī)定，必然會給司法實(shí)踐帶來操作上的困難，從而限制預(yù)期違約制度作用的充分發(fā)揮。我們以為，從我國的司法實(shí)踐出發(fā)，結(jié)合借鑒他國成功的經(jīng)驗(yàn)，首先明確規(guī)定當(dāng)一方預(yù)期違約時，另一方享有選擇權(quán)：既可以接受預(yù)期違約，立即請求法律救濟(jì)，要求解除合同并請求承擔(dān)違約責(zé)任 ;也可以拒絕預(yù)期違約，繼續(xù)堅(jiān)持合同的效力，等到實(shí)際履行期到來時按實(shí)際違約請求法律救濟(jì)。同時應(yīng)區(qū)分這兩種情形，作進(jìn)一步 的規(guī)制。 第一，拒絕預(yù)期違約選擇權(quán)。這種選擇權(quán)源于英國 1855 案。在該案中，船方 貨方 立了一個為期 45天的租船合同，其中規(guī)定 把船舶開到敖德薩港口，并在一定時間內(nèi)裝載一批貨物。船抵達(dá)敖德薩港口后， 貨源不足而拒絕將貨物裝船。當(dāng)時，裝載期限尚未屆滿， 絕接受 預(yù)先違約，要求 續(xù)裝貨。隨后英國與俄國發(fā)生了克里米亞戰(zhàn)爭，合同因而落空。事后， 求 損害賠償責(zé)任 。法院認(rèn)為，在兩國戰(zhàn)爭爆發(fā)之前尚不存在實(shí)際違約，只存在預(yù)期違約，但 接受預(yù)期違約，有權(quán)得到因戰(zhàn)爭所致合同落空帶來的利益， 己承擔(dān)這種風(fēng)險，因而判決 訴。 22也就是說，當(dāng)事人一方預(yù)期違約，相對方當(dāng)事人有權(quán)拒絕接受，單方堅(jiān)持合同的效力，迫使預(yù)期違約方繼續(xù)履行原合同義務(wù)。在此情形下，拒絕接受預(yù)期違約的當(dāng)事人在履行期屆滿前不能要求預(yù)期違約方承擔(dān)違約責(zé)任，而且還有可能承擔(dān)合同目的因不可抗力而落空的風(fēng)險。這其實(shí)就是實(shí)際違約中繼續(xù)履行在預(yù)期違約責(zé)任制度中的具體運(yùn)用。值得一提 的是，拒絕預(yù)期違約的權(quán)利必須予以限制：一方面，如果拒絕承認(rèn)預(yù)期違約會給當(dāng)事人或第三人造成更大的損失，預(yù)期違約則不應(yīng)當(dāng)被拒絕。此時， “ 有約必守 ” 原則應(yīng)向 “ 效率違約 ” 理論讓步。否則無異于抽掉了預(yù)期違約制度存在的基礎(chǔ)。另一方面，對因拒絕承認(rèn)預(yù)期違約而造成的擴(kuò)大了的損失，守約方無權(quán)要求預(yù)期違約方予以賠償。這里完全可以援引合同法第 119 條所確立的“ 減損規(guī)則 ” 加以適用。 第二，接受預(yù)期違約選擇權(quán)。即守約方可以在履行期屆滿前接受對方的預(yù)期違約、要求違約方承擔(dān)違約責(zé)任。這種選擇權(quán)早在預(yù)期違約規(guī)則確立之初便得到認(rèn)可。 承擔(dān)違約責(zé)任的方式、責(zé)任條件和責(zé)任范圍，原則上應(yīng)視同實(shí)際違約。合同有違約金約定或者一方給付違約定金的，可以承擔(dān)違約金責(zé)任或者適用定金罰則。合同沒有違約金約定并未成立違約定金合同的，主要承擔(dān)損害賠償責(zé)任。在這方面存在的主要問題是：如何承擔(dān)損害賠償責(zé)任。從最初要不要確立預(yù)期違約責(zé)任制度時起，這一問題就是矛盾的焦點(diǎn)。如上已述，持反對意見的人士認(rèn)為由于商品及服務(wù)的將來價格的波動性，適用該制度時，法院確定損害賠償額十分困難 ;而持贊成意見的人士認(rèn)為損失額計(jì)算的問題與在不履行的場合要求將來損失賠償?shù)挠?jì)算，無實(shí)質(zhì)性區(qū)別，而 且在許多案件中審判的拖延排除了這一困難。如何解決這一問題是預(yù)期違約制度的中心問題。實(shí)際違約發(fā)生時，按照合同法第 113 條第 1 款規(guī)定：損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。就預(yù)期違約而言，我們不能完全照搬實(shí)際違約時損害賠償?shù)拇_定原則。由于預(yù)期違約與實(shí)際違約的差別，在確定預(yù)期違約的損害賠償時，只能根據(jù)履行期前的市場價格而不能根據(jù)履行期到來時的市場價格來計(jì)算損失，并確立違約方損害賠償?shù)臄?shù)額，這一數(shù)額的 確定當(dāng)然也應(yīng)該包括合同得到真正履行后的所獲利益。聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約規(guī)定：如果有符合法律規(guī)定的替代交易，即可請求替代交易價格與合同價格之間的差額 ;如果沒有替代交易，則按違約受害方宣告解除合同時的貨物市場價格與合同價格之間的差價計(jì)算。筆者以為，這一關(guān)于預(yù)期違約損害賠償范圍的規(guī)定較為科學(xué)，宜為我國合同法所借鑒。至于預(yù)期違約損害賠償?shù)暮侠眍A(yù)見規(guī)則，我們以為更凸顯其價值所在， “ 效率違約 ”是預(yù)期違約制度得以確立的理論基礎(chǔ)，如果對損害賠償不加限制，則可能使違約而產(chǎn)生的 “ 效率 ” 被破壞，有悖合同法確立預(yù)期 違約制度的宗旨。另外有學(xué)者主張：先期違約責(zé)任的方式應(yīng)和現(xiàn)實(shí)違約場合的責(zé)任方式一樣，可以包括損害賠償、違約金責(zé)任、強(qiáng)制履行、適用定金罰則。 23(們以為，強(qiáng)制履行作為拒絕接受預(yù)期違約的方式，是合情、合理、合法的，但如果將其作為接受預(yù)期違約方享有的追究預(yù)期違約方的一種責(zé)任，要求其承擔(dān)，這是很值得商榷的。通說認(rèn)為，債權(quán)人如承認(rèn)預(yù)期違約，雖可取得違約責(zé)任承擔(dān)請求權(quán)，但必以解除合同為當(dāng)然。而解除合同以終止合同效力為目標(biāo)，而強(qiáng)制履行與之相反，繼續(xù)維持合同關(guān)系的效力。為此，既已接受對方的預(yù)期違約，要求對方 承擔(dān)其他違約責(zé)任，就不可以要求承擔(dān)強(qiáng)制履行這一責(zé)任，否則必引起法律的混亂，破壞預(yù)期違約制度的根本價值。即使在預(yù)期違約的情形下，另一方當(dāng)事人拒絕承認(rèn)預(yù)期違約，也不得請求債務(wù)人提前履行合同義務(wù)。 (來源：揚(yáng)州大學(xué)學(xué)報 (人文社會科學(xué)版 ) ) 注釋： 1 科賓。 論合同：下 M . 北京：中國大百科全書出版社， 1998. (p. 447) 2 科賓。 論合同：下 M . 北京：中國大百科全書出版社， 1998. (p. 449) 3 焦富民。 中國合同責(zé)任制度研究 M . 南京