工程建設監(jiān)理的合同管理(3).ppt

1,第八章 工程建設監(jiān)理的合同管理,2,第一節(jié)、工程建設監(jiān)理的合同管理概述,一.合同的概念 合同，又稱為契約；是當事人之間設立、變更、終止民事關系的協議。民事關系指民事法律關系，也就是民法規(guī)范所調整的財產關系和人身關系在法律上的表現。民事法律關系由權利主體、權利客體和內容三部分組成。 權利主體，又稱民事權利義務主體。也就是簽訂合同的雙方或多方當事人，包括自然人和法人和其他組織。 權利客體，是指權利主體的權利和義務共同指向的對象。它包括物、行為和精神產品。 內容，是指民事權利和義務。 二.合同的內容 根據中華人民共和國合同法第12條規(guī)定 ，合同的內容由當事人約定，一般包含以下幾個方面。 （1）當事人的名稱或者姓名和住所 （2）標的 合同標的是權力義務所指向的對象，包括貨物、勞務、智力成果等。,3,（3）數量 （4）質量 （5）價款或報酬：合同中應明確數額、支付時間及支付方式。合同應遵循等價互利的原則。 （6）履行期限、地點或方式 （7）違約責任 （8）解決爭議的方法 解決爭議的方法主要有四種方式：協商、調解、仲裁、訴訟。 經濟合同的當事人不能同時選擇仲裁和訴訟作為爭議解決的方式。 三.建設工程中的主要合同關系 1.建設單位：主要有監(jiān)理合同、勘察設計合同、供應合同、工程施工合同、貸款合同等。 2.承包單位：主要有分包合同、供應合同、運輸合同、加工合同、租賃合同、勞務供應合同等。 3.監(jiān)理單位：主要有建設工程委托監(jiān)理合同,4,第二節(jié)、施工合同文件和合同條款,一、施工合同文件 1. 施工合同文件的內容 合同文件簡稱“合同”。合同法規(guī)定，訂立合同可有書面形式、口頭形式和其他形式，建設工程合同應當采用書面形式。對施工合同而言，通常包括下列內容： （1）合同協議書 （2）中標通知書 （3）投標書及附件 工程投標書通常分為技術標、商務標和資格證明文件三部分。 技術標：主要是以施工組織設計體現，即所投標的主要技術參數、規(guī)范。評標時，技術標一般占30%。 商務標：主要是預算報價部分，即結合自身和外界條件對整個工程的造價進行報價。商務標是整個投標的重中之重，評標時，商務標一般占70%。 資格證明文件：是以企業(yè)、人員、機械等相關資質等級要求。資格證明文件主要是審查公司有無投標、中標及完成一定的工程項目資格等。,5,（4）合同條款 合同條款一般包含兩部分：通用條款和專用條款 （5）規(guī)范 （6）圖紙 （7）工程量清單 （8）其他 2.合同文件的優(yōu)先次序 （1）合同協議書 （2）中標通知書 （3）投標書及附件 （4）合同第一部分通用條款 （5）合同第二部分專用條款 （6）標準、規(guī)范及有關技術文件 （7）圖紙 （8）工程量清單 （9）工程報價單或預算書,6,3.合同文件的主導語言 在國際工程中，當使用兩種或兩種以上語言擬定合同文件時，或用一種語言編寫，然后譯成其他語言時，則應在合同中規(guī)定以解釋或說明合同文件以及作為翻譯依據的一種語言，稱為合同的主導語言。 4.合同文件的適用法律 （1）一般原則：是指我國涉外經濟合同法的一般規(guī)定，如在我國訂立和履行的合同（除我國法律另有規(guī)定的外），應適用于中華人民共和國法律。 （2）選擇適用：指當事人可以選擇適用與合同有密切關系的國家的法律，當事人沒有作法律適用選擇時，可適用合同締結地或合同履行地的法律。 （3）強制適用：是指法律規(guī)定的某些方面的涉外經濟合同必須適用于我國法律，而不論當事人雙方選擇適用與否。,7,5.合同文件的解釋,（1）整體解釋原則 （2）目的解釋原則 （3）誠實信用原則 （4）交易習慣及慣例原則 （5）反義居先原則 （6）明顯證據優(yōu)先原則：如果合同文件中出現幾處對同一問題有不同規(guī)定時，則除了遵照合同文件優(yōu)先次序外，應服從如下原則，即具體規(guī)定優(yōu)先于原則規(guī)定，直接規(guī)定優(yōu)先于間接規(guī)定，細節(jié)的規(guī)定優(yōu)先于籠統的規(guī)定，根據此原則形成了一些公認的國際慣例有：細部結構圖紙優(yōu)先于總裝圖紙；圖紙上數字標注的尺寸優(yōu)先于其他方式，數值的文字表達優(yōu)先于阿拉伯數字表達；單價優(yōu)先于總價；規(guī)范優(yōu)先于圖紙等。 （7）書寫文字優(yōu)先原則：書寫條文優(yōu)先于打字條文；批字條文優(yōu)先于印刷條文。,8,6.合同文件中的明文條款、隱含條款和可推定條款,（1）明文條款： 明文條款是指在合同文件中所有用明文寫出的各項條款和規(guī)定。 （2）隱言條款：隱言條款是指合同文件條款中沒有寫入，但符合合同雙方簽訂合同時的真實思想和當時環(huán)境條件的一切條款。隱含條款可從合同中明文條款所表達的內容引申出來，也可以從合同雙方在法律上的合同關系引申出來。 （3）可推定條款：可推定條款指在施工過程中，建設單位或監(jiān)理工程師雖未出正式指令，但其言行表示出了一種非正式的指示或意見，承包單位已予以執(zhí)行。這種非正式的指示或意見，事實上相當于發(fā)布了一個正式指令，這在合同管理上稱為“可推定指令”。,9,二、施工合同條款及其標準化,1.合同條款的內容 施工承包合同的合同條款，一般均應包括下述主要內容：定義，合同文件的解釋，合同雙方的權利和義務、監(jiān)理工程師的權利和職責，分包單位和其他承包單位，工程進度、開工和完工，材料、設備和工作質量，支付與證書，工程變更，索賠，安全和環(huán)境保護，保險與擔保，爭議，合同解除與終止，其他。核心問題是規(guī)定雙方的權利義務，以及分配雙方的風險責任。 2.合同條款的標準化 世界各國為了減少每個工程都必須花在編制合同條款上的人力物力消耗，也為了避免和減少由于合同條款的缺陷而引起的糾紛，都制定出自己國家的工程承包標準合同條款。第二次世界大戰(zhàn)以后，國際工程的招標承包合同日益增加，也陸續(xù)形成了一些國際工程常用的標準合同條款。,10,3.常見的標準合同條款,11,三、建設工程施工合同（示范文本）（GF-1999-0201)簡介,1.組成 施工合同由協議書、通用條款、專用條款三部分組成。 2.施工合同的適用范圍 施工合同具有較強的通用性，基本能適用于各類公用建筑、民用住宅、工業(yè)廠房、交通設施及線路管道的施工和設備安裝。 適用施工合同的工程項目必須采用承包方式，采用招標發(fā)包和不采用招標發(fā)包的工程都可適用施工合同。,12,四、FIDIC合同條件簡介 1.FIDIC合同條件范本 （1）土木工程施工合同條件 紅皮書 （2）電氣與機械工程合同條件 黃皮書 （3）業(yè)主咨詢工程師標準服務協議書白皮書 （4）設計建造與交鑰匙工程合同條件 桔皮書（配合紅皮書使用） 這些合同文件不僅已被FIDIC成員國廣泛采用，還被其他非成員國和一些國際金融組織的貸款項目采用。這些文件和范本由于其封面的顏色各不相同，而被稱為“虹系列” 最新的FIDIC合同條件范本是1999年出版的，新的“虹系列”： （1）施工合同條件適用于業(yè)主設計的建筑與工程項目 （新紅皮書） （2）施工合同條件適用于電氣和機械工程項目和承包商設計的建筑與工程項目（新黃皮書） （3）EPC/交鑰匙項目合同條件（銀皮書) （4）短范本合同（綠皮書）,13,2.FIDIC合同條件的適用條件 （1）必須有獨立的監(jiān)理工程師來進行施工監(jiān)督管理。 （2）業(yè)主應采用競爭性招標方式選擇承包單位。 （3）適用于單價合同。 （4）要求有較完整的設計文件。,14,第三節(jié)、使用建設工程施工合同（GF-1999-0201)的 合同管理,一、建設工程施工合同雙方的一般權利和義務 1.工程師的一般責任 （1）工程師是指本工程監(jiān)理單位委派的總監(jiān)理工程師或發(fā)包人指定的履行本合同的代表。 （2）實行監(jiān)理的，發(fā)包人在實施監(jiān)理前將監(jiān)理單位名稱、監(jiān)理權限及監(jiān)理內容以書面形式通知承包人。工程師姓名、職務、職權由發(fā)包人承包人在專用條款內寫明。 （3）工程師可委派工程師代表。委派和撤回均應提前7天以書面形式通知承包人。 （4）工程師的指令、通知由本人簽字后，以書面形式交給項目經理，項目經理在回執(zhí)上簽署姓名和收到的時間后生效。必要時工程師可發(fā)布口頭指令。,15,工程師口頭指令的處理,工程師口頭指令,48h內,書面確認,承包人執(zhí)行,沒及時確認,承包人7天內提出確認,48h內給予答復,無回復,視為已確認,承包人認為指令不合理,承包人24h內提出修改要求,給予回復,24h內,16,2.發(fā)包人工作 （1）辦理土地征用，青苗樹木賠償，房屋拆遷，清除地面、架空和地下障礙等工作，使施工現場具備施工條件，并在開工后繼續(xù)負責解決以上事項 遺留問題 。 （2）“三通一平”工作 （3）提供施工所需資料 （4）提供施工所需證件 （5）組織圖紙會審和設計交底 （6）其他 3.承包人工作 （1）完成施工圖設計或與工程配套的設計 （2）提供年、季、月工程進度計劃及相應進度計劃報表。 （3）提供和維修夜間施工照明、圍欄設施及其安全保衛(wèi)。,17,（4）向發(fā)包人提供現場辦公和生活的房屋及設施，發(fā)生的費用由發(fā)包人承擔。 （5）按規(guī)定辦理施工場地交通、施工噪聲、環(huán)保和安全生產等有關手續(xù)。 （6）保護已完工程。 （7）做好施工場地地下管線和鄰近建筑物、構筑物、古樹名木的保護工作。 （8）施工場地清潔 二、工程轉包與分包 1.轉包 建筑法第28條規(guī)定：禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。下列兩種情形被認為是轉包： （1）建筑施工企業(yè)將承包的工程全部包給其他施工單位，從中提取回扣的行為。,18,（2）總包單位將工程的主要部分或群體工程中半數以上的單位工程包給其他施工單位的行為。 2.分包 （1）工程分包，是指經合同約定或發(fā)包單位認可，從工程總包單位承包的工程中承包部分工程的行為。 （2）施工合同第38條第1款規(guī)定：承包人按專用條款約定分包所承包的部分工程，并與分包單位簽訂分包合同。非經發(fā)包人同意，承包人不得將承包工程的任何部分分包。 （3）分包商與承包商的責任：建筑法第29條：建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒ㄔO單位承擔連帶責任。 （4）分包工程價款結算：施工合同第38條第4款規(guī)定，分包工程價款由承包人與分包單位結算。發(fā)包人未經承包人同意不得以任何形式向分包單位支付各種工程款項。 （5）禁止分包工程再分包，建筑法第29條規(guī)定：禁止分包單位將其承包的工程再分包。,19,三、合同爭議的調解及合同解除的處理 1.爭議的解決方式 施工合同第37條第1款規(guī)定：雙方在履行合同時發(fā)生爭議，可以和解或者要求有關部門調解。監(jiān)理工程師常作為調解人，當事人不愿和解、調解不成的，雙方可以在專用條款內約定以下 一種方式解決爭議： （1）雙方達成仲裁協議，向約定的仲裁委員會申請仲裁。 （2）向有管轄權的人民法院起訴。 2.監(jiān)理工程師對合同爭議的調解,收集資料調查取證,同雙方進行磋商,監(jiān)理機構出具調解方案 總監(jiān)理工程師出面調解,20,3.允許停止履行合同的情況 施工合同第37條第2款規(guī)定，除非出現下列情況，雙方都應繼續(xù)履行合同，保持施工連續(xù)，保護好已完工程： （1）單方違約導致合同確已無法繼續(xù)履行，雙方協議停止施工。 （2）調解要求停止施工，且為雙方接受。 （3）仲裁機關要求停止施工。 （4）法院要求停止施工。 4.監(jiān)理工程師對合同解除的處理 （1）已完工程量應得款項 （2）按批準的采購計劃訂購工程材料、設備、構配件款項及施工現場剩余材料、設備、構配件的價值。 （3）違約金 （4）其他合理補償。,21,四、合同的違約處理,1.發(fā)包人違約 （1）不能按約定支付工程預付款。 （2）不能按約定支付工程進度款，導致施工無法進行。 （3）無正當理由不能按約定支付工程竣工結算款。 （4）不履行合同義務或不按約定履行義務的其他情況。 2.承包方違約 （1）不能按照協議書約定的竣工日期或工程師同意順延的工期竣工。 （2）工程質量達不到協議書約定的質量標準。 （3）履行合同義務或不按合同約定履行義務的其他情況。 五、施工合同的質量、進度和費用控制（略）,22,六、工程變更與施工索賠 1.工程變更 1）定義：在合同實施過程中，按照合同約定的程序對部分或全部工程在材料、功能、工藝、構造、尺寸、工程數量、施工方法、技術指標等方面做出的修改。 通常的變更內容有以下幾方面： （1）改變有關部分的標高、基線、位置和尺寸。 （2）增減合同中約定的工程數量。 （3）改變有關工程的施工時間和順序。 （4）其他有關工程變更需要的附加工作。 因以上原因導致合同價款的增減及造成的承包人損失，由發(fā)包人承擔，延誤的工期相應順延。 2）確定變更價款 變更合同價款按下列方法進行： （1）合同中已有適用于變更工程的價格，按合同已有的價格變更 價款。,23,（2）合同只有類似于變更工程的價格，可以參照類似價格變更合同價款。 （3）合同中沒有類似和適用于變更工程的價格，由承包人提出適當的變更價格，經監(jiān)理工程師確認后執(zhí)行。 3）工程變更的程序,工程變更發(fā)生后,14d內,承包人提出變更價款報告,14d內,工程師確認,14d內,承包人沒提出變更價款報告,視該次變更不涉及合同價款的變更,14d內,無正當理由 不進行確認,視已經認可變更價款申請,工程師不同意承包人提出的變更價款要素求,按合同約定爭議處理,24,注：工程師確認的變更價款作為追加合同款，與工程款同期支付。因承包人自身 原因導致的工程變更，則其無權要求追加合同款。 2.施工索賠 1）定義：當事人在合同實施過程中，根據法律、合同規(guī)定及慣例，對并非由于自己的過錯，而是屬于應由合同對方承擔責任的情況造成，且實際發(fā)生了損失，向對方提出給予補償或賠償的權利要求。 （1）索賠的雙向性 （2）索賠與變更的不同變更時建設單位或者監(jiān)理工程師提出變更要求后，主動與承包商協商確定一個補償額付給承包商；而索賠則是承包商根據法律和合同的規(guī)定，對認為他有權利得到的權益主動向建設單位提出要求。