企業(yè)改制上市及公司治理.ppt

,企業(yè)改制上市及公司治理 中的法律問(wèn)題 主講人:北京市金杜律師事務(wù)所律師、合伙人 北京市金杜律師事務(wù)所四川分所主任 張如積 2008年 2 月 28 日,一、上市的基本程序 二、盡職調(diào)查中關(guān)注的事項(xiàng) 三、提高IPO工作質(zhì)量的建議,一. 上市的基本程序,1、企業(yè)IPO申請(qǐng)時(shí)需要關(guān)注的相關(guān)法律法規(guī),另外，還需要關(guān)注其他法律法規(guī)，主要包括： 與公司股權(quán)變更的相關(guān)法律法規(guī)，特別是國(guó)有企業(yè) 與財(cái)務(wù)及稅務(wù)相關(guān)的規(guī)定 各個(gè)地方頒布的地方性法律法規(guī) 國(guó)家發(fā)改委相關(guān)規(guī)定：如產(chǎn)業(yè)政策等 商務(wù)部相關(guān)規(guī)定：如外商投資股份有限公司的設(shè)立等 與環(huán)保相關(guān)的法律法規(guī),證監(jiān)會(huì)審核時(shí)基本的參照法規(guī) 公司法、證券法 首次公開(kāi)發(fā)行股票并上市管理辦法 公開(kāi)發(fā)行證券公司信息披露的編報(bào)規(guī)則第12號(hào) 公開(kāi)發(fā)行證券的法律意見(jiàn)書(shū)和律師工作報(bào)告 中國(guó)證監(jiān)會(huì)頒布的各項(xiàng)操作指引 與發(fā)行條件和信息披露相關(guān)審核備忘錄：第5號(hào)、第8號(hào)、第16號(hào)、 第18號(hào),盡職調(diào)查時(shí)參照的相關(guān)法律法規(guī),二、盡職調(diào)查中關(guān)注的事項(xiàng),2、主體資格,關(guān)注要點(diǎn) 股份公司設(shè)立的合法性 最近三年經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)可以連續(xù)計(jì)算 最近三年主營(yíng)業(yè)務(wù)和公司董事、高級(jí)管理人員沒(méi)有發(fā)生重大變化 最近三年實(shí)際控制人未發(fā)生重大變化 發(fā)行人注冊(cè)資本已繳足 發(fā)行人的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)符合法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定，符合國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策 發(fā)行人股權(quán)清晰，控股股東和受控股股東、實(shí)際控制人支配的股東持有的發(fā)行人股份不存在權(quán)屬糾紛或重大不確定性。 各項(xiàng)財(cái)務(wù)指標(biāo)符合首發(fā)管理辦法的規(guī)定。 中介機(jī)構(gòu)調(diào)查及監(jiān)管部門(mén)的審核重點(diǎn)，在實(shí)際操作中： 由于企業(yè)的情況較為特殊，對(duì)于某些事項(xiàng)的判斷遵循重實(shí)質(zhì)不重形式的原則 對(duì)于沒(méi)有量化指標(biāo)的，主要依賴(lài)于保薦機(jī)構(gòu)的專(zhuān)業(yè)判斷,3、發(fā)行條件財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)方面的基本指標(biāo),收入及利潤(rùn) 最近3年凈利潤(rùn)為正，且累計(jì)大于3000萬(wàn)（扣除非經(jīng)常性損益后孰低） 最近3年經(jīng)營(yíng)活動(dòng)凈現(xiàn)金流量?jī)纛~累計(jì)大于5000萬(wàn)元；或營(yíng)業(yè)收入大于3億元 股本及凈資產(chǎn) 發(fā)行前股本大于或等于3000萬(wàn)股 最近1期末無(wú)形資產(chǎn)占總資產(chǎn)的比例小于20 最近1期末未分配利潤(rùn)大于0,借鑒境外市場(chǎng)，規(guī)定凈利潤(rùn)、現(xiàn)金流量、營(yíng)業(yè)收入三個(gè)關(guān)鍵指標(biāo) 三個(gè)指標(biāo)的滿(mǎn)足基本上說(shuō)明了企業(yè)的持續(xù)經(jīng)營(yíng)能力 較充分地考慮了各類(lèi)型企業(yè)的財(cái)務(wù)特征,基本要求,解析,保證發(fā)行前擁有一定的凈資產(chǎn)規(guī)模 防治發(fā)行人資產(chǎn)結(jié)構(gòu)存在較大的風(fēng)險(xiǎn) 上市后具備向股東分紅的基本能力,4 、稅務(wù),基本要求,依法納稅 發(fā)行人執(zhí)行的稅率、稅種應(yīng)合法合規(guī) 稅務(wù)優(yōu)惠政策符合國(guó)家法律法規(guī)的規(guī)定 經(jīng)營(yíng)成果對(duì)稅收優(yōu)惠政策不存在嚴(yán)重依,從納稅角度看發(fā)行人對(duì)相關(guān)法律法規(guī)的遵守程度 納稅情況可以間接反映企業(yè)真實(shí)的盈利水平 嚴(yán)重依賴(lài)稅收優(yōu)惠政策的發(fā)行人，政策風(fēng)險(xiǎn)高，且真實(shí)盈利能力有限 如果三年內(nèi)執(zhí)行的稅務(wù)優(yōu)惠政策與國(guó)家法規(guī)政策不符，省級(jí)稅務(wù)部門(mén)應(yīng)出具確認(rèn)文件,解析,5 、資產(chǎn)的獨(dú)立完整及資產(chǎn)的質(zhì)量,資產(chǎn)的獨(dú)立完整關(guān)注要點(diǎn) 公司應(yīng)擁有基本生產(chǎn)系統(tǒng)、輔助生產(chǎn)系統(tǒng)、供應(yīng)系統(tǒng)、銷(xiāo)售系統(tǒng)以及其他與生產(chǎn)加工服務(wù)相關(guān)的設(shè)施（產(chǎn)、供、銷(xiāo)、研），如果涉及股東以經(jīng)營(yíng)性資產(chǎn)出資的，應(yīng)并辦理產(chǎn)權(quán)變更手續(xù) 公司應(yīng)擁有與主營(yíng)業(yè)務(wù)相關(guān)的商標(biāo)所有權(quán)、專(zhuān)利所有權(quán)、非專(zhuān)利技術(shù)所有權(quán)等，并辦理產(chǎn)權(quán)變更手續(xù) 公司原則上應(yīng)取得完整的土地使用權(quán)，如以租賃方式從主發(fā)起人合法取得土地使用權(quán)的，應(yīng)明確租賃期及付費(fèi)方式，以及期后公司的優(yōu)先選擇權(quán) 如果集團(tuán)控制了其他上市公司，則公司資產(chǎn)或股權(quán)相對(duì)獨(dú)立于其他已上市公司 不應(yīng)擁有對(duì)另一相同或相似業(yè)務(wù)的上市公司的實(shí)質(zhì)控制權(quán) 公司的重要資產(chǎn)不存在質(zhì)押等限制性條件，沒(méi)有因法律訴訟等重大爭(zhēng)議、潛在糾紛等不確定因素 非生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)性企業(yè)應(yīng)當(dāng)具備與經(jīng)營(yíng)相關(guān)的業(yè)務(wù)體系和相關(guān)資產(chǎn),資產(chǎn)的權(quán)屬狀況非關(guān)注重點(diǎn) 資產(chǎn)是否存在權(quán)屬糾紛 資產(chǎn)取得過(guò)程的合法、合規(guī)性（尤其關(guān)注國(guó)有資產(chǎn)的取得程序） 土地、房產(chǎn)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)是否取得相應(yīng)的權(quán)屬證書(shū)？如尚未取得，取得權(quán)屬證書(shū)是否存在法律障礙 租賃資產(chǎn)的租賃合同的合法性、有效性,6、 人員及財(cái)務(wù)的獨(dú)立性,關(guān)注要點(diǎn) 人員獨(dú)立完整 股份公司的總經(jīng)理、副總經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人、營(yíng)銷(xiāo)負(fù)責(zé)人、董事會(huì)秘書(shū)等高級(jí)管理人員不能在股東單位兼任除董事以外的相關(guān)職位 股東單位推薦董事和經(jīng)理人選需經(jīng)過(guò)合法程序進(jìn)行 擁有獨(dú)立于股東或其他關(guān)聯(lián)方的員工 財(cái)務(wù)獨(dú)立完整 帳戶(hù)獨(dú)立 納稅獨(dú)立 股東單位不得占用股份公司資產(chǎn),如： 1、職工是否已簽署勞動(dòng)合同，是否按照勞動(dòng)法辦理職工相關(guān)保險(xiǎn)及福利 2、是否存在集團(tuán)公司直接任命高管的情形 3、公司財(cái)務(wù)制度及相關(guān)配備人員的齊備性,7、 股本演變及歷史沿革,關(guān)注要點(diǎn) 歷次驗(yàn)資報(bào)告 公司股本形成的過(guò)程及股東資本投入情況 歷次股權(quán)轉(zhuǎn)讓及相關(guān)手續(xù)是否完備 集體資產(chǎn)量化或獎(jiǎng)勵(lì)給個(gè)人的，關(guān)注集體資產(chǎn)量化或獎(jiǎng)勵(lì)給個(gè)人的合法性，上報(bào)時(shí)應(yīng)提供省級(jí)政府出具的確認(rèn)文件（關(guān)于集體資產(chǎn)量化或獎(jiǎng)勵(lì)給個(gè)人的，目前國(guó)家法律、法規(guī)、政策沒(méi)有明確規(guī)定，但部分地方政府或集體資產(chǎn)授權(quán)經(jīng)營(yíng)單位為改制或促進(jìn)企業(yè)發(fā)展而制訂了相應(yīng)的規(guī)則。） 國(guó)有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給個(gè)人，關(guān)注轉(zhuǎn)讓價(jià)格的確認(rèn)情況，是否履行了評(píng)估確認(rèn)手續(xù)，轉(zhuǎn)讓行為是否經(jīng)有權(quán)的國(guó)有資產(chǎn)管理部門(mén)的批準(zhǔn)，轉(zhuǎn)讓款的來(lái)源及支付情況。 對(duì)于公司的股東人數(shù)進(jìn)行調(diào)查，特別關(guān)注委托持股、信托持股等實(shí)際股東與名義股東不一致的情形 公司主要股東所持的股權(quán)是否被質(zhì)押 關(guān)注實(shí)際控制人的變化 特別關(guān)注股東人數(shù):根據(jù)公司法第79條，設(shè)立股份有限公司，發(fā)起人應(yīng)介于2200人之間。目前為數(shù)不少的擬上市公司的股東的股東的人數(shù)均超過(guò)200人，其主要通過(guò)以下幾種形式： 以職工持股會(huì)或合股基金會(huì)的形式直接持有擬上市公司股權(quán)。即擬上市公司的股東是由職工持股會(huì)或合股基金會(huì)參股。 擬上市公司的股東為股份合作制企業(yè)，而該股份合作制企業(yè)有超過(guò)200名的員工投資設(shè)立。 擬上市公司的股東為經(jīng)當(dāng)?shù)厥∪嗣裾鷾?zhǔn)設(shè)立的股份有限公司，股東人數(shù)超過(guò)200人。 通過(guò)代持關(guān)系使得擬上市公司的直接和間接股東人數(shù)超過(guò)200人。,8 、經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)連續(xù)計(jì)算,公司最近三年是否進(jìn)行了評(píng)估調(diào)帳 公司最近三年的主營(yíng)業(yè)務(wù)是否發(fā)生重大變更 公司最近三年是否發(fā)生重大資產(chǎn)重組 是否出現(xiàn)經(jīng)營(yíng)中斷,關(guān)注要點(diǎn),解析 對(duì)于有限責(zé)任公司，原則上只能采取整體變更的方式設(shè)立股份有限公司 公司最近3年內(nèi)，董事、監(jiān)事、高管及董秘累積變動(dòng)不超過(guò)2/3 公司最近一年內(nèi)的重大收購(gòu)必須與主營(yíng)業(yè)務(wù)有關(guān)，且對(duì)公司收入及利潤(rùn)的影響程度有限 最近三年內(nèi)未出現(xiàn)重大資產(chǎn)置換行為,9、 公司治理,公司治理的形式規(guī)范 發(fā)行人已建立了健全的股東大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、獨(dú)立董事、董事會(huì)秘書(shū)制度，相關(guān)機(jī)構(gòu)和人員能夠依法履行職責(zé)。 發(fā)行人董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的任職符合法律、行政法規(guī)和規(guī)政規(guī)定； 發(fā)行人董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員已經(jīng)了解與股票發(fā)行上市有關(guān)的法律法規(guī)，知悉上市公司及其董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的法定義務(wù)和責(zé)任。 發(fā)行人的內(nèi)部控制制度健全且被有效執(zhí)行，能夠合理保證財(cái)務(wù)報(bào)告的可靠性、生成經(jīng)營(yíng)的合法性、營(yíng)運(yùn)的效率與效果。 最近三年不得有重大違法行為； 不得有違規(guī)資金占用和擔(dān)保,10 、 籌資總額及募集資金項(xiàng)目的安排,關(guān)注要點(diǎn) 募集資金總額應(yīng)與公司未來(lái)發(fā)展、資本性支出及公司的管理能力相匹配。 募集資金應(yīng)有明確的使用方向，原則上必須用于主營(yíng)業(yè)務(wù)。 募集資金投資項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)符合國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策、投資管理、環(huán)境保護(hù)、土地管理以及其他法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定。 發(fā)行人應(yīng)當(dāng)建立募集資金專(zhuān)項(xiàng)存儲(chǔ)制度，募集資金應(yīng)當(dāng)存放與董事會(huì)決定的帳戶(hù)。 募集資金項(xiàng)目應(yīng)擁有較為充分的技術(shù)準(zhǔn)備、市場(chǎng)空間，其未來(lái)盈利不存在重大風(fēng)險(xiǎn)。,三、提高IPO工作質(zhì)量的建議,內(nèi)部溝通 中介機(jī)構(gòu)之間 中介機(jī)構(gòu)與發(fā)行人之間 外部溝通 監(jiān)管部門(mén) 政府部門(mén) 環(huán)保部門(mén) 財(cái)稅部門(mén) 社保部門(mén) 各中介機(jī)構(gòu)之間的關(guān)系協(xié)調(diào)的重要性； 律師一般不 主動(dòng)參與外部部門(mén)的溝通，但為保證各部門(mén)反饋文件符合律師工作報(bào)告的要求，律師會(huì)主動(dòng)參與起草相關(guān)匯報(bào)文件及批準(zhǔn)文件,1、 加強(qiáng)溝通和協(xié)調(diào),2 、科學(xué)的時(shí)間和工作安排,工作安排的基本原則：易早不易遲、嚴(yán)格按工作時(shí)間表實(shí)施 幾個(gè)重要事項(xiàng)的時(shí)間點(diǎn)： 敦促券商盡早確定上市方案：募集資金項(xiàng)目、時(shí)間表、審計(jì)報(bào)告基準(zhǔn)日等 律師工作報(bào)告的編寫(xiě)：越早越好。從初步盡職調(diào)查完成后就開(kāi)始律師工作報(bào)告的編寫(xiě)、隨時(shí)發(fā)現(xiàn)問(wèn)題隨時(shí)與公司、券商或會(huì)計(jì)師溝通。 環(huán)保的批復(fù)：催促公司盡早開(kāi)始與環(huán)保部門(mén)溝通，盡早進(jìn)入程序。 其他政府部門(mén)的證明：確定審計(jì)報(bào)告基準(zhǔn)日后，盡早準(zhǔn)備各政府部門(mén)出具的證明文件范本并敦促公司提前與各政府部門(mén)溝通（包括工商、稅務(wù)