論董事競業(yè)禁止義務論文正文

魯東大學學士學位論文論董事競業(yè)禁止義務陳川（政法學院 法學專業(yè) 2005級本科法學一班 051210002） 內容摘要：在世界范圍內，現(xiàn)行各國采取董事會中心主義的立法模式已成為立法的發(fā)展趨勢。為了保護股東及公司的利益，公司法規(guī)定公司董事負有法定的競業(yè)禁止義務，不得自營或為他人經營與所任職公司同類的業(yè)務，從而損害公司的合法權益。競業(yè)禁止義務作為董事的一項重要義務，應當明確該概念的外延和內涵，明確董事違反該義務要承擔責任的客觀要件、主觀要件及免責事由等。 關鍵詞：競業(yè)禁止；董事義務；法理基礎；法律后果On the Directors Obligations of Prohibition on Business CompetitionChen Chuan（Politics and Law Department, Law science, Grade2005, Class1, 051210002）Abstract: In the world scope, the legislation pattern of directors being the center becoming the prevailing choice of the present various countries in legislation of corporation law. In order to protect the benefit of the corporation and its shareholds,the corporation stipulates that the directors cant self-manage or manage for the other people the similar service with the corporation in which he works, thus harm the corporations legal rights and interests. Thats the directorsobligation of prohibition business competition. As an important obligation of directors, the extension and connotation of this conception should be clear. In addition, when the directors violate the obligation, they should undertake the responsibility. What are the object and subject constituents for identifying this responsibility or what are the exempt matter of this responsibility, in a society of attaching importance to law, we ought to be clear.Key words: prohibition on business competition；director s obligation；legal relationship；legal consequence引言在世界范圍內，現(xiàn)行各國公司立法已經逐漸摒棄股東大會權限的萬能主義，縮減股東大會權限，董事會的權限得到加強，董事會中心主義的立法模式取代股東會中心主義成為立法的發(fā)展趨勢。法人所有權和經營權的分離一方面使董事在公司經營管理方面的權力得到加強，另一方面使董事與公司、股東之間利益沖突加劇。正如美國經濟學家伯利和米恩斯所說，管理者權利的加大有損害資本所有者利益的風險。他們擔心，由于正在發(fā)生的所有權與控制權的持續(xù)分離，可能會使管理者對公司進行掠奪。Berle.A.A. and G.Means. The Modern Corporation and property,NewYork:Millan,p.135.由此，各國都陸續(xù)通過立法強化了董事的競業(yè)禁止義務，以達到維護公司股東利益的目的。我國法律也有關于董事競業(yè)禁止義務的規(guī)定，特別是現(xiàn)行公司法較1993年公司法有較大改進之處，也越來越符合全世界立法潮流。本文試圖對董事競業(yè)禁止義務之內涵和外延加以明晰，在探尋其法理基礎的道路上，明確認定董事違反競業(yè)禁止義務應承擔責任之要件及其產生的法律后果。一、董事競業(yè)禁止義務的概念（一）董事競業(yè)禁止義務的概念競業(yè)禁止（prohibition of business strife），顧名思義乃從事競業(yè)行為之禁止，有廣義和狹義之分。廣義的競業(yè)禁止指對與特定營業(yè)具有競爭性的特定行為的禁止，其禁止的客體為特定行為，被禁止的主體則不以特定人為限，如商標專用權、專利權、公司名稱權等權利均禁止權利人以外之任何人行使；狹義的競業(yè)禁止是指與權利人有特定關系的義務人的特定競爭行為的禁止，其禁止的客體為特定行為，被禁止的主體則限于特定人，并且該特定人尚須與該特定營業(yè)具有委任關系、雇傭關系等特定之法律關系。鄭玉波.民商法問題研究（二）M.臺灣：臺灣大學法學叢書編輯委員會輯,1980.171. 競業(yè)禁止作為一種法律制度，最早規(guī)定于民法的代理制度中，旨在防止代理人對被代理人利益的損害。而后競業(yè)禁止被擴及至公司法中的董事、經理、高管人員及商業(yè)輔助人制度中，旨在保護公司及股東利益，限制董事、經理等高管人員利用職務之便為自己或他人謀取利益損害本公司利益?？梢?，董事競業(yè)禁止義務為競業(yè)禁止義務的子項，即董事不得從事與所任職公司相競爭的營業(yè)。（二）董事競業(yè)禁止義務的特征公司法第149條第5款規(guī)定：董事不得未經股東會或股東大會同意，利用職務便利自營或者為他人經營與所任職公司同類的業(yè)務。結合相關法律和司法實踐，筆者認為董事競業(yè)禁止義務有如下特征：1.董事競業(yè)禁止義務的權利人和義務人具有關聯(lián)性，權利人即為商事主體，義務人則為有限責任公司或股份有限公司的董事，兩者的關聯(lián)性體現(xiàn)在勞動關系或合同關系中；2.董事競業(yè)禁止義務具有法定性，即法律明文規(guī)定董事不得從事與本公司有競爭業(yè)務的行為；3董事競業(yè)禁止義務具有明示性，即該義務在法律中有明確規(guī)定；4董事競業(yè)禁止義務具有相對性，即董事的競業(yè)禁止義務能夠通過一定程序來免除。我國新公司法順應世界立法潮流，改無條件禁止競業(yè)活動的絕對模式為股東（大）會有條件許可的批準模式，這既維護了公司和股東的財產經營權和整體利益，也充分發(fā)揮了董事的專業(yè)特長和聰明才智，有力提高社會產出。(三) 董事競業(yè)禁止義務的內涵和外延 為更加準確理解董事競業(yè)禁止義務的概念，筆者認為須從其內涵和外延上深入。首先，公司法第149條第5款規(guī)定的競業(yè)禁止義務主體中的董事顯然應理解為所有類別和性質的公司董事，既包括股份有限公司也包括有限責任公司。但該法第70條和中華人民共和國刑法第165條中華人民共和國刑法第165條：“國有公司、企業(yè)的董事、經理利用職務便利，自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業(yè) 同類的營業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額特別巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！睂⑿袨橹黧w限定為國有公司、企業(yè)的董事。這是出于保障公有制經濟防止國有資產流失的考慮，但卻有悖于市場主體平等保護的原則。同時由于罪刑法定原則的要求，非國有公司、企業(yè)的董事違反競業(yè)禁止義務即使獲取非法利益數(shù)額巨大甚至特別巨大，也無從追究其刑事責任，這顯然不符合公平正義原則，也不利于維護市場競爭秩序。筆者認為用淡化這一差別對待，不分所有制性質和資金來源的不同讓所有類型企業(yè)的董事都承擔競業(yè)禁止義務。其次，關于董事競業(yè)禁止義務的期限現(xiàn)行法律中并沒有相關規(guī)定，因此董事離任后是否還應承擔競業(yè)禁止義務則取決于與原任職單位有無明確約定。筆者認為，董事的競業(yè)禁止義務不因其任期結束而終止，原因在于董事與公司的職務關系帶來的職務權利及影響具有天然的慣性力，蔣大興.公司法的展開與評判M.北京：法律出版社,2001.553.董事基于其在公司任職而產生的權利及其影響并不會因董事的離任而自動終止，這種權利及影響一旦被離任董事濫用便會損害公司利益。因此為有效顧及公司股東利益與董事利益，有必要對董事離任后的競業(yè)行為進行適當規(guī)范，即明確董事競業(yè)禁止義務的期限。再次，關于董事競業(yè)的外延范圍。自營，即為自己經營，既包括為自己獨資或參股的企業(yè)經營，李有星.公司規(guī)范運作法律研究M.浙江：浙江大學大學出版社,2001.57.也包括雖不以自己名義但利益歸屬于自己的企業(yè)經營；為他人經營，是指為自己不是出資者但卻從中獲取經營報酬的企業(yè)經營；“同類業(yè)務”即與其所任職公司相同或類似的營業(yè)，韓國著名公司法學者李哲松認為，競業(yè)禁止的范圍（屬于公司營業(yè)范圍內的交易）并不局限于公司章程中的事業(yè)目的，事實上成為公司營利活動對象的均應包括在這個范圍之內，并且被限制的范圍無須局限于同種營業(yè)，對公司的營業(yè)帶來替代性或市場分割效果的營業(yè)也會妨礙公司利益的實現(xiàn)，因此也應放在“屬于公司營業(yè)范圍內的交易”的范疇之內。（韓）李哲松著，吳日煥譯.韓國公司法M.北京：中國政法大學出版社,2000.502-503.謝 辭時間轉瞬即逝，大學生活即將結束，回顧在魯東大學的四年，我不僅學到了豐富的專業(yè)知識，而且鍛煉了自己各方面的能力，認識并結交了許多的老師和同學。在畢業(yè)論文完成之際，我借此機會向培養(yǎng)教育了我四年的魯東大學政法學院的各位領導和老師表示感謝！在此我要特別感謝的是我的論文指導老師蔡穎雯，在論文的整個寫作過程中給予了我悉心的指導和熱情的幫助。她嚴謹?shù)闹螌W態(tài)度、較強的專業(yè)知識、認真負責的教學態(tài)度及對我的嚴格要求，讓我受益匪淺。我向蔡老師表示衷心的感謝！同時我還要感謝所有幫助過我的同學和朋友。謝謝！筆者認為，這一觀點更能有力公司免受董事競業(yè)的損害。同時出于公平合理原則的考慮，對于公司雖載于公司章程中或營業(yè)執(zhí)照內的業(yè)務，但已完全不準備實施或已經廢止的業(yè)務不應當包含在競業(yè)禁止范圍之內，同樣的，正在準備實施或雖然中止但仍有實施準備的業(yè)務理應歸入“同類業(yè)務”之內。 二、董事違反競業(yè)禁止義務的認定(一) 客觀要件董事實施了或將要實施違反競業(yè)禁止義務的行為，此行為必須具有一定的違法性，即董事自營或為他人經營與所任職公司同類的業(yè)務，而該營業(yè)活動違反了法律的規(guī)定或公司章程的規(guī)定，與所任職公司形成或可能形成不法競爭，此即為董事違反競業(yè)禁止義務的客觀要件。學者們通常認為，公司董事有下列行為之一的，應認定違反競業(yè)禁止義務：以自己的名義從事與公司業(yè)務相同或類似的業(yè)務；為其他自然人、法人或社會組織從事與公司業(yè)務相同或類似的業(yè)務；擔任與公司有競爭關系的企業(yè)的合伙人；利用公司的商標權、專利權、著作權、專用技術、商業(yè)秘密為自己或者自己兼任董事的企業(yè)謀取利益；配偶及家庭成員從事與公司業(yè)務相同或類似的業(yè)務；離任后違反與公司之間關于競業(yè)禁止的約定。認定董事是否違反競業(yè)禁止義務，損害結果的存在是必備客觀要件，但損害結果的存在并不以產生實際經濟損失為要件，只要董事從事了與任職公司同類的業(yè)務，對公司股東造成潛在的競爭就可認定其違反競業(yè)禁止義務。(二) 主觀要件違反禁止義務的責任，必須以董事主觀上存在故意或過失為要件。故意，即董事明知自己的行為會對公司（股東）的利益造成損害，卻仍予以實施或聽任損害發(fā)生的心理狀態(tài)；過失，即董事對違反競業(yè)禁止義務的行為所造成的后果采取不注意的心理狀態(tài)，以致造成公司（股東）合法利益的損害。在董事違反法律法規(guī)的規(guī)定或股東會、董事會決議及公司章程的規(guī)定從事了與任職公司同類的業(yè)務時，就應推定其有過錯。(三) 免責事由由于董事的競業(yè)禁止義務具有相對性，即這一義務能夠通過一定事由的存在予以免除。競業(yè)禁止的目的是為了防止董事?lián)p害公司（股東）的利益，但并非董事的任何一項競業(yè)行為都會損害公司（股東）利益，對于不損害公司（股東）利益的競業(yè)行為應當允許。同時為了明確責任，鼓勵董事在履行義務時給予充分的注意，恪盡職守，對董事責任免除的規(guī)定也是非常必要的。一般認為，董事的競業(yè)禁止義務可因以下事由免除：第一，得到權利人的同意后免除責任，此為事前同意。如德國股份公司法第88條第1款規(guī)定，董事經監(jiān)事會許可，方可從事競業(yè)。日本商法典日本有限公司法也都有類似規(guī)定。第二，公司股東會的追認和所有成員同意的追認。根據(jù)英美公司判例法和制定法，公司股東會可以追認董事違反義務的行為來免除董事的法律責任，對于不能被股東追認的行為也可以由公司全體成員予以追認而免責。第三，由董事會赦免董事的責任。這是美國免除董事責任的重要形式，由董事會通過一定程序作出決議進行赦免后，董事的責任即可免除。第四，由法庭自由裁量所做的免責。這是美國公司法設立的適用商事判斷原則來判斷董事是否應對其過失所為的競業(yè)行為承擔責任的一種方式，即如果董事的競業(yè)行為有法律上的正當、合法、善意的根據(jù)，法庭應當免除董事責任。三、董事違反競業(yè)禁止義務的民事法律后果違法行為只有在懲罰的威懾下才能有所收斂，義務只有在責任的警戒下，才有可能得到履行，因此，保護公司（股東）的合法利益的有效途徑便是由實施違法或不當行為的董事依法對受害者承擔民事責任。董事作為公司經營權行使人員，有濫用權力的傾向，因此各國公司法均規(guī)定董事違反競業(yè)禁止義務應當對公司（股東）承擔民事責任。(一） 民事責任的方式1確認行為無效。美國公司法稱之為“宣告”，即當董事、監(jiān)事、高管人員違反了法律或公司章程作出決議或者進行行為時，如果侵害了公司或股東的權利，公司或者股東有權請求法院確認該行為無效。但董事違反競業(yè)禁止義務的行為必定會涉及眾多的善意第三人，他們不可能也無必要知悉與自己交易的董事是否違反了競業(yè)禁止義務，因此從保護善意第三人和維護交易安全出發(fā)，各國公司法一般都規(guī)定董事違反競業(yè)禁止義務所進行的交易是有效的。2停止侵害。董事違反競業(yè)禁止義務與所任職公司進行競業(yè)行為，公司即有權請求該董事停止其競業(yè)行為，此即不作為請求權。在我國公司法中雖未明文賦予公司這一權利，但民法通則第六章第四節(jié)確認的10種民事責任方式中就有不作為請求權，依據(jù)民法通則的地位及民事責任性質的相似性，應當賦予公司以不作為請求權。 3賠償損失。我國公司法第150條規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。 (二） 歸入權的行使我國公司法第149條規(guī)定，董事、高級管理人員未經股東會或股東大會同意，從事競業(yè)行為所得的收入應當歸公司所有，該條就是關于歸入權的規(guī)定。歸入權又稱介入權或奪取權，是指董事違反競業(yè)禁止規(guī)定時，權利人有權請求將義務人因此而獲得的收益收歸己有。關于歸入權行使的時效期間，各國立法規(guī)定有所不同。我國對此并無規(guī)定。德國股份法第88條第3項規(guī)定，歸入權自其余的董事會成員（即不包括違反競業(yè)禁止義務的董事和監(jiān)事會成員）知悉歸入權產生之時起經5年消滅。我國臺灣地區(qū)“公司法”第209條第3款規(guī)定，自所得產生時起1年內行使。日本商法典第264條第3款規(guī)定，自董事進行交易之時起一年后消滅。我國應借鑒國外的做法對歸入權時效期間予以規(guī)定。 根據(jù)各國通例，董事違反競業(yè)禁止義務的所得收入應收歸公司所有。但對公司是否可以同時請求損害賠償，各國有不同規(guī)定。在德國