（經(jīng)濟(jì)法學(xué)專業(yè)論文）馳名商標(biāo)反淡化法律問題研究.pdf

摘要 馳名商標(biāo)淡化包括弱化和丑化，是指未經(jīng)許可將馳名商標(biāo)用于不相同或者 不相似的商品或服務(wù)上，從而削弱馳名商標(biāo)顯著性或者損害其商譽(yù)的行為。它 不僅是一種不正當(dāng)競爭行為，還是一種特殊的商標(biāo)侵權(quán)行為。與一般商標(biāo)侵權(quán) 不同，它只對馳名商標(biāo)提供跨類保護(hù)，將保護(hù)范圍擴(kuò)大到不相同或者不相似的 商品或服務(wù)上，不要求導(dǎo)致混淆，只要有削弱馳名商標(biāo)顯著性或者損害其商譽(yù) 的現(xiàn)實(shí)可能性。商標(biāo)所有人通過長期使用和大量的宣傳，使得馳名商標(biāo)具有絕 對的顯著性，與特定商品或服務(wù)之間產(chǎn)生了唯一性的聯(lián)系。而馳名商標(biāo)體現(xiàn)的 文化內(nèi)涵，價(jià)值理念以及生活品位也使其更有表彰性功能。具有絕對的顯著性 和表彰性要求提供反淡化保護(hù)，商標(biāo)反淡化保護(hù)的實(shí)質(zhì)就是防止馳名商標(biāo)顯著 性的削弱或者良好的商譽(yù)受到損害。馳名商標(biāo)淡化理論和實(shí)踐雖然起源于歐洲， 但在美國得到了發(fā)展、完善，又被歐洲大陸國家所借鑒。在商標(biāo)反淡化立法上， 多數(shù)國家以德國、法國為代表將商標(biāo)反淡化保護(hù)納入商標(biāo)法的范圍內(nèi)，以反 不正當(dāng)競爭法為補(bǔ)充。美國1 9 9 6 年聯(lián)邦反淡化法雖然是對蘭哈姆作 出的修正案，但具有相對的獨(dú)立性。在認(rèn)定馳名商標(biāo)淡化時(shí)，要求淡化的對象 必須是馳名商標(biāo)；在主觀上不以過錯(cuò)為前提，只要實(shí)旋了弱化或者丑化行為即 可，過錯(cuò)是行為人承擔(dān)賠償責(zé)任的要件；在損害方面要求有造成損害的現(xiàn)實(shí)可 能性，不要求存在實(shí)際的損害發(fā)生。馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)不能絕對化，對馳名 商標(biāo)的某些商業(yè)性使用如指示性使用、敘述性使用以及非商業(yè)性使用都屬合理 使用的范疇，不構(gòu)成淡化行為。我國對于商標(biāo)淡化理論的研究不夠深入，在商 標(biāo)反淡化保護(hù)上缺乏統(tǒng)一有序的反淡化保護(hù)規(guī)定，將未注冊馳名商標(biāo)排除在反 淡化保護(hù)之外，與馳名商標(biāo)反淡化的宗旨背離。我國對馳名商標(biāo)的反淡化保護(hù) 應(yīng)建立以商標(biāo)法為主，以反不正當(dāng)競爭法為補(bǔ)充的法律體系。在商標(biāo) 法中明確規(guī)定商標(biāo)淡化的概念、具體形式、合理使用，將馳名商標(biāo)反淡化保護(hù) 擴(kuò)大到未注冊馳名商標(biāo)上，也應(yīng)加強(qiáng)反淡化救濟(jì)的力度。 關(guān)鍵詞：馳名商標(biāo)，淡化，反淡化，顯著性，商譽(yù) a b s t r a c t w e l l k n o w nt r a d m a r kd i l u t i o ni n c l u d 船b l u r r i n ga n dt a r n i s h i n g ，i ti st h a tw i t h o u t p e r m i t t i n gs o m e o n ee l s eu s et h em a r ko nd i f f e r e n to rd i s s i m i l a rc o m m o d i t i e so r s e r v i c et ol e a dt or e d u c i n gd i s t i n c t i v e n e s so rt a r n i s h i n gg o o d w i l lo f t h et r a d m a r k i ti s a n t i - c o m p e t i t i o na n dt o r t i o u sa c t c o m p a r e dw i t hc o n f u s i o n ，d i l u t i o nj u s tn e e d s l i l d i h o o do fr e d u c i n gd i s t i n c t i v e n e s so rt a r n i s h i n g ，a n dd o e m tn e e dc o n f u s i n g l o n g t i m eu s ea n dal o to fp u b l i c i t ym a k ew e l l - k n o w nt r a d e m a r kb e c o m em o r e d i s t i n c t i v e ，i tc a ne m b o d yi o g o so fv a l u e ，a t t i t u d eo fl i f e a n dl o g o so ft h e c o m p a n i e s t h en a t u r eo fd i l u t i o ni sp r o t c t i n gi t sd i s t i n c t i v e n e s sa n dg o o d w i l lf r o m b e i n gd a m a g e d o n g i n e df r o me u r o p e ，t h et h e r o yd e v e l o p e da n dc o m p l e t e di n a m e r i c a , a n dt h e na d o p t e db ye u r o p e t h e r ea r et w ol e g i s l a t i v em o d e so f a n t i - d i l u t i o n , m a n ) ；c o u n t r i e ss u c ha sg e r m a na n df r a n c ea l lc o n s t i t u t ep r o v i s i o n si n t r a d e n i a r kl a w , a m e r i c ac o n s t i t u t e ss e p a r a t el a w | - f e d e r a lt r a d e m a r kd i l u t i o na c t a s f o ri t sc o n s 佃u c t i o n , t r a d e m a r kd i l u t i r e q u i r e sf o u rc o n d i t i o n a li t e r n s ：t h et r a d e m a r k m u s tb ew e l l - k n o w n ；t h ea c to fb l u r r i n ga n dt a r n i s h i n gw i t h o u tf a u l t ；t h ep r o b a b l e d a m a g et h a tt h ea c tb r i n g s p r o t e c t i o no fw e l l - k n o w nt r a d e m a r ki sn o ta b o s l u t e ，l a w m u s tp e r m i tr e s o n a b l eu 5 e ，s u c ha sd e a c r i p t i v eu s ea n dn o nc o m m e r c i a lu 辯u n d e rt h e c u r r e n ts y s t e mw el a c ku n i f o r ma n do r d e r l ya n t i - d i l u t i o np r o t e c t i o np r o v i s i o n sa n d d i s t i n c tu n r e g i s t e r e dw e l l - k n o w nt r a d e m a r k sf r o ma n t i - d i l u t i o n p r o t e c t i o n o u r c o u n t r ys h o u l de s t a b l i s ht h ei e g a ls y s t e mt h a tt r a d e m a r kl a wp l a y sm a j o rr o l e i n a n t i - d i l u t i o na n dt h el a wo fa g a i n s tu n f a i rc o m p e t i t i o ni s c o m p l e m e n t a r y t h e c o n c e p t i o no fd i l u t i o n , p e r f o r m a n c ea n dr e s o n a b l eu s es h o i l l db ec o n s t u t e d w em u s t s u p p l yp r o t e c t i o nf o ru n r e g i s t e r dm a r k a n dm o r er e m e n d i e s k e y w o r d s ：t r a d m a r kd i l u t i o n ，a n t i - d i l u t i o n , d i s t i n c t i v n e s s ，驢刪 h 獨(dú)創(chuàng)性聲明 本人聲明，所呈交的論文是本人在導(dǎo)師指導(dǎo)下進(jìn)行的研究性工作及取得的研 究成果。盡我所知，除了文字特別加以標(biāo)注和致謝的地方外，論文中不包含其他 人已經(jīng)發(fā)表或撰寫過的研究成果，也不包含為獲得武漢理工大學(xué)或其它教育機(jī)構(gòu) 的學(xué)位或證書而使用過的材料。與我一同工作的同志對本研究所作的任何貢獻(xiàn)均 已在論文中作了明確的說明并表示了謝意。 研究生簽名： 日期： 關(guān)于論文使用授權(quán)的說明 本人完全了解武漢理工大學(xué)有關(guān)保留、使用學(xué)位論文的規(guī)定，即學(xué)校有權(quán)保 留、送交論文的復(fù)印件，允許論文被查閱和借閱；學(xué)?？梢怨颊撐牡娜炕虿?分內(nèi)容，可以采用影印、縮印或其它復(fù)制手段保存論文 ( 保密的論文在解密后遵守此規(guī)定) 研究生簽名：魚。亟l 導(dǎo)師簽名 日期： 武漢理工大學(xué)碩士學(xué)位論文 引言 當(dāng)今社會是一個(gè)充滿符號的社會，簡化的符號使人類的溝通更加自由和方 便，在很大程度上免受經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和語言等因素的制約，符號越來越成為經(jīng) 濟(jì)生活中不可或缺的因素，在特定領(lǐng)域從簡單的指代某一事物，發(fā)展到具有豐富 內(nèi)涵的財(cái)產(chǎn)。商標(biāo)作為商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，從最初的表明出處和商品來源，到現(xiàn) 階段具有獨(dú)立價(jià)值的財(cái)產(chǎn)，充分的體現(xiàn)了在“注意力經(jīng)濟(jì)”中的作用。尤其是 馳名商標(biāo)價(jià)值更為突出，他們的功能已經(jīng)不再局限于區(qū)別商品來源和證明商品 質(zhì)量的范圍，他們成為企業(yè)理念、良好商譽(yù)以及消費(fèi)者個(gè)性的載體，代表著高 質(zhì)量、優(yōu)質(zhì)服務(wù)、先進(jìn)理念等因素，成為所有人重要的財(cái)產(chǎn)。美國 商業(yè)周刊 在2 0 0 6 年1 0 月公布的商標(biāo)價(jià)值排名中，可口可樂、微軟和i b m 分別以6 7 0 億、 5 8 9 億和5 6 2 億美元分列前三位。美國“可口可樂”公司的品牌經(jīng)理曾經(jīng)說道，哪 怕公司一夜之間被大火燒成灰燼，第二天各大銀行就會主動上門向公司貸款， 因?yàn)樵摴舅鶕碛械纳虡?biāo)權(quán)、配方技術(shù)秘密等價(jià)值幾百億美元的無形資產(chǎn)依然 存在，絲毫無損。足以體現(xiàn)出馳名商標(biāo)在企業(yè)財(cái)產(chǎn)中的地位和作用。芷因?yàn)轳Y 名商標(biāo)的價(jià)值巨大，其具備更高的顯著性和表彰性功能，也使得他們更容易受 到侵害。利用傳統(tǒng)混淆理論，已經(jīng)不能適應(yīng)對馳名商標(biāo)保護(hù)的需求。商標(biāo)淡化 理論打破混淆理論的局限，對馳名商標(biāo)進(jìn)行跨類保護(hù)，使得商標(biāo)所有人的權(quán)益 得以充分的保障。 武漢理工大學(xué)碩士學(xué)位論文 第1 章馳名商標(biāo)淡化的基本理論概述 商標(biāo)淡化理論司法實(shí)踐最早出現(xiàn)在德國，。1 9 2 3 年德國一地方法院審理了 4 7 1 l 案件，原告是一生產(chǎn)4 7 1 l 牌香水的公司，被告為一污水處理公司， 被告在其臭氣熏天的車廂上使用了4 7 1 l ，盡管這是被告的電話號碼，法院晟后 還是禁止了被告的這種行為。這被視為運(yùn)用商標(biāo)淡化理論的第一起案例。一年 后，另一地方法院在一案件中又禁止刀剪行業(yè)使用0 d o l 的牙膏商標(biāo)，這兩 個(gè)案例將商標(biāo)保護(hù)的范圍由傳統(tǒng)的相同或相似商品上擴(kuò)大到不同商品上，后來 被德國聯(lián)邦最高法院得以確認(rèn)?！氨M管如此，商標(biāo)淡化理論卻起源于美國。美國 法學(xué)家富蘭克斯科特( f r a n kls e h e e h t e r ) 1 9 2 7 年在哈佛法律評論上發(fā)表了 商標(biāo)保護(hù)的理論基礎(chǔ)一文。在該文中盡管沒有明確使用“淡化”一詞，但他認(rèn) 為：“商標(biāo)權(quán)人不僅應(yīng)當(dāng)禁止他人將他的商標(biāo)使用于相互競爭的商品上，而且應(yīng) 當(dāng)禁止使用在非競爭性商品上由于被使用在非競爭商品上，商標(biāo)在公眾 心目中的形象和影響逐漸削弱或降低，商標(biāo)越是顯著或獨(dú)特，給公眾的印象就 越深，防止該商標(biāo)與其特定商品之間的聯(lián)系被削弱或消失的需要就越強(qiáng)烈。”2 斯 科特也因此被稱為“淡化理論之父”。隨后美國法院也開始在相關(guān)案例中適用該理 論作出判決。1 9 2 9 年“丹黑爾”一案中原告“丹黑爾”是一家有名的生產(chǎn)煙斗的廠 家，被告是一家襯衫生產(chǎn)廠家，原告請求法院下達(dá)禁令，禁止被告使用“丹黑爾” 的商標(biāo)，得到了法院的支持。又如，1 9 3 2 年的“提夫尼”一案中，原告“提夫尼” 是一家著名的珠寶商，被告是一家洗衣店兼零售女士襪子。法院應(yīng)原告的請求 下達(dá)了針對被告的禁令，禁止被告使用原告的名稱和商標(biāo)。隨后，商標(biāo)淡化理 論在各國的實(shí)踐中不斷發(fā)展和完善，成為保護(hù)馳名商標(biāo)的理論依據(jù)。 1 1 商標(biāo)淡化的概念和特征 1 1 i 商標(biāo)淡化的概念 世界知識產(chǎn)權(quán)組織( w i p o ) 1 9 9 6 年關(guān)于反不正當(dāng)競爭保護(hù)的示范規(guī)定 及其注釋將“弱化”定義為：降低商標(biāo)、廠商名稱或其他企業(yè)名稱、產(chǎn)品外觀或 1 南振興、白云飛：名牌產(chǎn)品的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，中國物資出版社1 9 9 9 年版第8 7 頁。 2 f r a n k ls c h e c h t 日：t h e r a t i o n a l b a s i s t t a d e r m a r k p r o t e c t i o n , 4 0 h a r v l r e v 8 1 3 8 1 3 1 9 ( 1 9 2 7 ) 武漢理工大學(xué)碩士學(xué)位論文 產(chǎn)品或服務(wù)介紹、或名人或著名虛構(gòu)人物的區(qū)別性特征或廣告價(jià)值。美國聯(lián) 邦商標(biāo)反淡化法將淡化規(guī)定為“不管馳名商標(biāo)權(quán)利人與他人之問是否存在競爭 關(guān)系，或者存在混淆、誤解或者欺騙的可能性，減少，削弱馳名商標(biāo)對其商品 或服務(wù)的識另性和顯著性能力的行為。7 由于馳名商標(biāo)淡化理論在美國得到發(fā)展 和完善，在美國2 0 0 6 年聯(lián)邦商標(biāo)淡化修正案頒布以前，學(xué)者們普遍認(rèn)為美 國聯(lián)邦商標(biāo)淡化法( f e d e r a lt r a d e m a r kd i l u t i o na c t ，以下簡稱f t d a ) 對于 馳名商標(biāo)淡化的定義是最合理的。因此，我國學(xué)者在研究馳名商標(biāo)淡化時(shí)大多 借鑒這一概念，我國學(xué)者在界定馳名商標(biāo)淡化時(shí)大致分為三類：一類是從行為 角度出發(fā)( 行為說) ，如“商標(biāo)淡億，是指未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可，將與馳名商標(biāo)相同 或相似的文字、圖形及其組合在其他不相同或不類似的商品或服務(wù)上使用的行 為。它是一種特殊的商標(biāo)侵權(quán)行為；一類是從結(jié)果出發(fā)( 結(jié)果說) ，如“商標(biāo)淡 化，是指減少、削弱馳名商標(biāo)的識別性和顯著性，損害玷污其商譽(yù)的行為，2 第 三種就是將二者結(jié)合( 行為結(jié)果說) ，如商標(biāo)淡化是指對于他人馳名商標(biāo)或商號 豹商業(yè)性使用，降低了該馳名商標(biāo)或商號指示和區(qū)別有關(guān)商品或服務(wù)的能力，3 臺 灣著名商標(biāo)法學(xué)者曾陳明汝也是從行為和結(jié)果結(jié)合的角度定義商標(biāo)淡化。所 謂沖淡理論系指他人夙著盛譽(yù)之商標(biāo)使用于非同一或同類商品，或完全不致發(fā) 生誤認(rèn)混同之各種各樣之商品，以至該著名商標(biāo)之標(biāo)志性被沖淡或變?nèi)踔F(xiàn)象， 一般稱之為商標(biāo)顯著性沖淡”。4 無論從哪一角度定義商標(biāo)淡化，學(xué)者們都致同 意商標(biāo)淡化行為削弱或者減少了馳名商標(biāo)的顯著性。但是與司法實(shí)踐所不同的 是，現(xiàn)有的商標(biāo)談化的概念并不能涵蓋所有的行為。筆者認(rèn)為從商標(biāo)淡化的司 法實(shí)踐中，主要存在兩種行為：種是使用馳名商標(biāo)削弱其顯著性，即“弱化” 如 o d o l 案；另一種是損害商標(biāo)的商譽(yù)，即“丑化”如 4 7 1 l ”案。因此，在司法 實(shí)踐和理論或者是立法之間存在個(gè)問題，無論是美國的聯(lián)邦反淡化法還 是學(xué)者對馳名商標(biāo)淡化的概念分析中，都沒有將損害馳名商標(biāo)商譽(yù)包括在內(nèi)， 盡管在說明商標(biāo)淡化的一般表現(xiàn)時(shí)都將丑化列在其中。但是在商標(biāo)淡化中弱化 和丑化是不同的，從其具體行為分析，丑化是將馳名商標(biāo)用于不衛(wèi)生或者有傷 風(fēng)化的商品或服務(wù)上，那么構(gòu)成丑化也可能構(gòu)成弱化，因?yàn)槿趸灰糜谄渌?1 耪波軍：( 培論驄名商標(biāo)的退化及法律保護(hù)，裁于人民司法，2 0 0 1 年第j o 期 2 范小波、馬小慶：馳名商標(biāo)反演化保護(hù)苷f 問題研究 載于法律適用) 2 0 0 3 年第1 2 期 李明德：建國知識產(chǎn)秘j 杰，法律版社2 0 0 3 年版，第3 5 5 頁。 曾陳明汝：商標(biāo)法碾理) ，中國人民大學(xué)出版社2 0 0 3 年版第1 2 8 頁 武漢理工大學(xué)碩士學(xué)位論文 商品或服務(wù)就可能構(gòu)成。如將某兒童玩具的馳名商標(biāo)用于性玩偶上，即使不考 慮丑化，也有可能因?yàn)閷⒃撋虡?biāo)用于不同商品上而構(gòu)成弱化，減少該商標(biāo)與兒 童玩具之間的特定聯(lián)系。但弱化并不能完全涵蓋丑化，在 4 7 11 ”案件中如果不使 用丑化的判斷標(biāo)準(zhǔn)，我們很難說被告構(gòu)成了對馳名商標(biāo)的弱化，因?yàn)? 7 11 是其 電話號碼，單純的使用4 7 1 l 這一行為看并不能說明它削弱了“4 7 1 1 ”商標(biāo)的顯著 性，法院作出判決的根據(jù)并不在此，而是認(rèn)為這種行為構(gòu)成了丑化馳名商標(biāo)的 行為，會損害到商標(biāo)權(quán)人的良好商譽(yù)。從上述分析可以得出，簡單地將淡化局 限于割裂馳名商標(biāo)與特定商品或服務(wù)唯一聯(lián)系上是不夠的，淡化應(yīng)該包括兩種 情況即削弱顯著性或者損害商譽(yù)。正因如此，美國2 0 0 6 年聯(lián)邦商標(biāo)淡化修正 案( t r a d e m a r kd i l u t i o nr e v i s i o na c t ，以下簡稱t d r a ) 對f t d a 進(jìn)行了重大 修改，其中包括對淡化定義的調(diào)整。t d r a 改變了f t d a 對淡化下一個(gè)籠統(tǒng)的 定義的做法，將商標(biāo)淡化行為明確分為弱化的淡化和丑化的淡化兩種，并分別 加以定義。根據(jù)該法，弱化的淡化是指由一個(gè)商標(biāo)或商號與馳名商標(biāo)之間的相 似性所引起的削弱馳名商標(biāo)顯著性的聯(lián)想；丑化的淡化是指由一個(gè)商標(biāo)或商號 與馳名商標(biāo)之間的相似性所引起的損害馳名商標(biāo)聲譽(yù)的聯(lián)想。這種分別定義的 方式避免了n d a 中的淡化定義不能合理地包含丑化的缺陷。另外，行為說太 絕對，并非只要將與馳名商標(biāo)相同或相似的商標(biāo)用于不同商品上就一定構(gòu)成淡 化。如l e x i s 訴l e x u s 一案，法院認(rèn)為原告商標(biāo)雖然在法律專業(yè)領(lǐng)域具有馳名度， 但是相似的l e x u s 并不對其構(gòu)成淡化；結(jié)果說將淡化范圍擴(kuò)大，損害馳名商標(biāo)商 譽(yù)的行為并非都是淡化行為，如直接詆毀馳名商標(biāo)商品的行為。行為結(jié)果說有 其合理性，但是并不全面 由此我們可以看出，馳名商標(biāo)淡化包括弱化和丑化，是指未經(jīng)許可將他人 馳名商標(biāo)用于不相同或者不相似的商品或服務(wù)上，從而削弱馳名商標(biāo)顯著性或 者損害其商譽(yù)的行為。 從理論上，淡化理論和混淆理論是有明顯界限的，商標(biāo)侵權(quán)和商標(biāo)淡化是 兩個(gè)不同的概念。商標(biāo)淡化是一種特殊的侵權(quán)行為，美國在商標(biāo)侵權(quán)和商標(biāo)淡 化上是嚴(yán)格區(qū)分的。商標(biāo)淡化是一種特殊的商標(biāo)侵權(quán)行為，它與一般商標(biāo)侵權(quán) 的基礎(chǔ)是不同的，商標(biāo)侵權(quán)的基礎(chǔ)是在同類或者類似商品上使用相同或近似商 標(biāo)，其結(jié)果是可能導(dǎo)致消費(fèi)者對商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆，商標(biāo)淡化的基 礎(chǔ)是“未經(jīng)授權(quán)的情況下在非同類或非類似的商品或服務(wù)上使用馳名商標(biāo)從而造 4 武漢理工大學(xué)碩士學(xué)位論文 成該商標(biāo)在公眾的意識中喪失了指示商品來源的唯一性和特有性”，1 并不要 求消費(fèi)者對商品或服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆?？梢哉f，馳名商標(biāo)淡化是為了更好的 保護(hù)馳名商標(biāo)權(quán)利人的利益開拓的一塊專屬的領(lǐng)地。 1 1 2 商標(biāo)淡化的特征 如上所述，馳名商標(biāo)淡化既然是針對馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)發(fā)展而來，那么 與保護(hù)普通商標(biāo)的混淆理論有很大的區(qū)別。 首先，商標(biāo)淡化保護(hù)的是馳名商標(biāo)而非全部的商標(biāo)，普通商標(biāo)不在商標(biāo)淡 化理論的保護(hù)范圍內(nèi)。區(qū)分不同來源的商品是商標(biāo)的基本功能。馳名商標(biāo)具有 較強(qiáng)的認(rèn)知功能和良好的品質(zhì)和企業(yè)聲譽(yù)。與普通商標(biāo)相比，識別性更高，與 商品或服務(wù)之間的聯(lián)系具有特定性，“馳名商標(biāo)所產(chǎn)生的認(rèn)牌購物、顧客吸引 力能夠轉(zhuǎn)化為巨大的經(jīng)濟(jì)效益”。2 同時(shí)馳名商標(biāo)商品和服務(wù)的質(zhì)量水平具有連 續(xù)性、穩(wěn)定性，馳名商標(biāo)意味著可靠的商品質(zhì)量和良好的企業(yè)聲譽(yù)。正因如此， 他人實(shí)施淡化行為的目的就是“借光”、“搭便車 用他人馳名商標(biāo)的信譽(yù)來推銷 自己的商品而獲利。一旦將反淡化保護(hù)擴(kuò)大到普通商標(biāo)上，必然形成符號壟斷。 其次，商標(biāo)淡化保護(hù)的范圍是不相同也不類似的商品或服務(wù)，并不要求必 須存在競爭關(guān)系。如果侵權(quán)人在相同或類似的商品上使用了與注冊商標(biāo)相同或 相似的標(biāo)記。是一般商標(biāo)侵權(quán)；而將與注冊商標(biāo)相同或相似的標(biāo)記使用在不同 商品上，在不相同或不相似商品或服務(wù)上使用他人商標(biāo)可能構(gòu)成侵權(quán)的只有馳 名商標(biāo)，實(shí)際上是對原有商標(biāo)保護(hù)范圍的擴(kuò)大，其根本原因就在馳名商標(biāo)蘊(yùn)含 著比普通商標(biāo)更大的價(jià)值，不擴(kuò)大保護(hù)對于權(quán)利人是不公平的。 再次，商標(biāo)淡化的后果是使馳名商標(biāo)與特定商品或服務(wù)的聯(lián)系模糊、減弱 或商譽(yù)受損。他人將馳名商標(biāo)使用于其他產(chǎn)品之上，由于消費(fèi)者對于馳名商標(biāo) 的熟知，一般不會認(rèn)為該商品系馳名商標(biāo)所有人生產(chǎn)或銷售，盡管不存在兩種 商品之間存在某種聯(lián)系的聯(lián)想，但消費(fèi)者會認(rèn)為使用該馳名商標(biāo)的商品有兩個(gè) 來源甚至更多，從而弱化了馳名商標(biāo)與商品之間的特定聯(lián)系，導(dǎo)致消費(fèi)者搜尋 成本的增加，因?yàn)橐ㄙM(fèi)更多的時(shí)間和經(jīng)歷區(qū)分兩種或更多的商品。如將奔馳 這一馳名商標(biāo)用于洗發(fā)水之上，消費(fèi)者再一次見到奔馳標(biāo)志時(shí)，不僅僅聯(lián)想到 1 r o n a l da b r a m s o n ， n t c r n e td o m a i nl i t i g a t i o n 1 9 9 9 5 5 9 p l u p a t 7 tt g ( t 9 9 9 ) 2 吳漢東主編：知識產(chǎn)權(quán)法，中國政法丈學(xué)出版社2 0 0 2 年版，第2 9 5 頁 武漢理工大學(xué)碩士學(xué)位論文 奔馳汽車，還會聯(lián)想到洗發(fā)水，奔馳將會被弱化，喪失了其與該品牌汽車之間 聯(lián)系的唯一性?；蛘邔︸Y名商標(biāo)造成丑化，從而影響或者降低企業(yè)的商譽(yù)。如 將某食品的馳名商標(biāo)用于馬桶之上，則必然使消費(fèi)產(chǎn)生不好的聯(lián)想，影響到食 品企業(yè)的良好形象和商譽(yù)。實(shí)際上反對實(shí)施淡化行為的目的在于避免馳名商標(biāo) 因他人的淡化行為喪失顯著性和良好的商譽(yù)。其重要性正像前聯(lián)邦德國最高法 院所陳述的那樣“反淡化的特別保護(hù)的意義在于：這樣的顯著商標(biāo)的所有人對其 通過大量時(shí)間和金錢所取得的排他性地位的維護(hù)有著合法的利益，而任何可能對 其顯著商標(biāo)的獨(dú)創(chuàng)性和顯著特征以及從其獨(dú)特性取得的廣告效果的損害都應(yīng)予 避免。其基本目的不是防止任何形式的混淆，而是為了保護(hù)取得的產(chǎn)權(quán)不受侵 害。”1 1 2 商標(biāo)淡化的性質(zhì) 馳名商標(biāo)的馳明度和良好的信譽(yù)與商標(biāo)所有人長期的辛勤努力以及大量財(cái) 力、物力的投入是分不開的，商標(biāo)的顯著性在很大程度上并不是簡單的取決于 商標(biāo)的固有顯著性，馳名商標(biāo)之所以馳名并不是在使用商標(biāo)之初，商標(biāo)權(quán)人選 擇了很高顯著性的商標(biāo)圖案、文字等，更多的在于長期的使用，對馳名商標(biāo)宣 傳所進(jìn)行的巨大投入，有的商標(biāo)固有顯著性很低，比如“蘋果”商標(biāo)，但是由于權(quán) 利人的使用，獲得了顯著性。同時(shí)馳名商標(biāo)的廣告宣傳效應(yīng)和良好的商譽(yù)，使 得很多人企圖“搭便車”，乘馳名商標(biāo)的東風(fēng)獲得巨大的利潤。馳名商標(biāo)淡化的保 護(hù)不僅維護(hù)商標(biāo)所有人所獲得產(chǎn)權(quán)利益，也防止了他人“不勞而獲”的“搭便車” 行為。 1 2 1 侵權(quán)行為 商標(biāo)權(quán)是指商標(biāo)注冊人在法定期限內(nèi)對其注冊商標(biāo)進(jìn)行支配的權(quán)利。商標(biāo) 權(quán)是一個(gè)集合概念，包括專有使用權(quán)、禁止權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)、許可使用權(quán)等。專有 使用權(quán)即商標(biāo)專用權(quán)，由于對于各項(xiàng)權(quán)利沒有統(tǒng)一的稱謂，人們通常用“商標(biāo)專 用權(quán)”代替“商標(biāo)專有權(quán)”，勢必導(dǎo)致對于商標(biāo)權(quán)人權(quán)利范圍的爭議。有人認(rèn)為，“我 f r e d c km o s t e r l ：馳名商標(biāo)在非競爭性商品上的保護(hù) ，載于知識產(chǎn)權(quán)研究 ( 第l 卷) 中國方正出 版社1 9 9 6 年版 6 武漢理工大學(xué)碩士學(xué)位論文 國民法通則、商標(biāo)法及擔(dān)保法中使用的“商標(biāo)專用權(quán)”一詞，其實(shí)與商標(biāo)權(quán)就是同 意詞?！? 也有人認(rèn)為：“商標(biāo)專用權(quán)僅是商標(biāo)權(quán)的一部分，在我國商標(biāo)法中，其 實(shí)質(zhì)上是個(gè)不恰當(dāng)?shù)挠谜Z，范圍大大窄于商標(biāo)權(quán)，不利于我國對商標(biāo)權(quán)人利益 的保護(hù)”。2 盡管商標(biāo)專用權(quán)是一項(xiàng)最基本的權(quán)利，即商標(biāo)所有人有權(quán)按照自己的 意志使用其注冊商標(biāo)并禁止他人未經(jīng)許可而使用，其他權(quán)利是由專用權(quán)派生出 來的。但商標(biāo)權(quán)和商標(biāo)專用權(quán)二者的法律含義是不同，商標(biāo)權(quán)是注冊商標(biāo)所有 人對其注冊商標(biāo)享有的排他性支配權(quán)，在權(quán)利內(nèi)容上包括使用權(quán)、處分權(quán)、質(zhì) 押權(quán)等。即除了獨(dú)占使用，權(quán)利人還可以對商標(biāo)進(jìn)行處分和質(zhì)押等，而這些權(quán) 利并不能為商標(biāo)專用權(quán)所涵蓋?！吧虡?biāo)專用權(quán)”的英文為e x c l u s i v er i g h tt ou s e ，而 “商標(biāo)權(quán)”的譯文為t r a d m a r kr i g h t 或e x c l u s i v er i g h t 。因此商標(biāo)權(quán)和商標(biāo)專用權(quán)的 范圍是不同的，不能將二者等同，那樣勢必造成權(quán)利人權(quán)利范圍的模糊，不利 于保護(hù)權(quán)利人的權(quán)益。而我國商標(biāo)法中只是規(guī)定了侵犯商標(biāo)專用權(quán)的侵權(quán) 行為，并沒有提及如質(zhì)押權(quán)等權(quán)利，因此，商標(biāo)法上的商標(biāo)權(quán)有其限制性，但 不能夠否認(rèn)商標(biāo)權(quán)的其他內(nèi)容。馳名商標(biāo)淡化并沒有直接侵害商標(biāo)權(quán)人使用、 處分和質(zhì)押商標(biāo)的權(quán)利，實(shí)際上淡化侵害了商標(biāo)的顯著性或商譽(yù)?，F(xiàn)階段各國 并沒有將商標(biāo)顯著性納入傳統(tǒng)的商標(biāo)權(quán)的范圍之內(nèi)，但是顯著性是商標(biāo)之所以 成為商標(biāo)的基礎(chǔ)，一旦馳名商標(biāo)被淡化，其喪失了顯著性，那么承載在馳名商 標(biāo)上的良好商譽(yù)等都將不再屬于商標(biāo)權(quán)人，因此，從根本上說保護(hù)商標(biāo)權(quán)的基 礎(chǔ)就是在保護(hù)商標(biāo)的顯著性，沒有了顯著性，也就會導(dǎo)致商標(biāo)權(quán)的喪失。 從洛克的財(cái)產(chǎn)權(quán)勞動理論到馬克思的勞動價(jià)值學(xué)說，都表明商標(biāo)顯著性是 一種正當(dāng)權(quán)益，應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)。洛克認(rèn)為：“土地和一切低等動物為一切人所共 有，但是每人對他自己的人身享有一種所有權(quán)，除他之外任何人都沒有這種權(quán) 利。他的身體所從事的勞動和他的雙手所進(jìn)行的工作，我們可以說，是正當(dāng)?shù)?屬于他的。所以只要他使任何東西脫離自然所提供的和那個(gè)東西所處的狀態(tài)， 他就已經(jīng)摻迸他的勞動，在這上面參加他自己所有的某些東西，因而使它成為 他的財(cái)產(chǎn)。既然是由他來使這件東西脫離自然所安排給他的一般狀態(tài)，那么在 這上面就由他的勞動加上了一些東西，從而排斥了其他人的共同權(quán)利。因?yàn)椋?既然勞動是勞動者的無可爭議的所有物，那么對于這一有所增益的東西，除他 之外就沒有人能夠享有權(quán)利，至少在還留有足夠的同樣好的東西給其他人所共 1 張玉敏主編：知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)，法律出版杜2 0 0 2 年版第3 1 4 頁 2 郟成思著：知識產(chǎn)權(quán)j 圭 。法律出版社2 0 0 2 年版，第2 1 2 - - 2 1 3 頁 7 武漢理工大學(xué)碩士學(xué)位論文 有的情況下，事情就是如此?！? 即只要某人使某物擺脫了自然狀態(tài)，他就可以擁 有這種物。財(cái)產(chǎn)權(quán)勞動學(xué)說雖然有一定的局限性，但是在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域卻有著 非常重要的意義，為知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)提供了理論基礎(chǔ)。馬克思的勞動價(jià)值理論進(jìn) 一步為商標(biāo)顯著性保護(hù)提供了理論基礎(chǔ)?！吧虡?biāo)不能脫離開商品( 或服務(wù)) 而獨(dú) 立存在。但是隨著附著于某商標(biāo)商品的生產(chǎn)和銷售，從某種程度上也可以說商 標(biāo)是人類無差別勞動的凝聚，雖然它只是商品( 或服務(wù)) 的附加價(jià)值。2 商標(biāo)顯 著性作為一種正當(dāng)?shù)暮戏?quán)益保護(hù)，首先是因?yàn)樯虡?biāo)的顯著性并非完全天生的， 特別是馳名商標(biāo)的顯著性更是通過權(quán)利人的選擇、設(shè)計(jì)、廣告宣傳等活動才得 以體現(xiàn)。無論是固有顯著性的商標(biāo)還是獲得顯著性的商標(biāo)都是如此。世界上最 大的石油公司?？松? e ) d ( o n ) 公司曾經(jīng)投資1 億多美元，組織心理學(xué)、 語言學(xué)、社會學(xué)和統(tǒng)計(jì)學(xué)專家們耗時(shí)6 年進(jìn)行研究，最后選定了“艾索”( e s s o ) 商標(biāo)，隨后?？松凸居滞度刖揞~宣傳費(fèi)用進(jìn)行廣告宣傳，擴(kuò)大“艾索”的知 名度和市場影響，最后使之成為馳名商標(biāo)?？梢哉f“艾索”商標(biāo)所具有的顯著性， 與初期投入的大量的人力、財(cái)力和使用過程中的宣傳是分不開的。而本不具有 顯著性的商標(biāo)在使用中獲得“第二含義”更是與權(quán)利人的勞動分不開，“先天不足 的商標(biāo)經(jīng)過后天努力得到了彌補(bǔ)，具有第二含義的商標(biāo)由于已經(jīng)經(jīng)過市場的考 驗(yàn)，甚至后來居上，取得一些具備固有顯著性的商標(biāo)都不曾擁有的知名度和顯 著性”。3 傳統(tǒng)的商標(biāo)權(quán)理論認(rèn)為，商標(biāo)所有人在注冊的商品種類范圍內(nèi)具有專屬 性權(quán)利。基于這一原則，商標(biāo)權(quán)僅就注冊的商品或服務(wù)有效，在不同的商品和 服務(wù)上使用相同或近似的商標(biāo)不會導(dǎo)致混淆，從而不構(gòu)成侵犯商標(biāo)專用權(quán)?！暗?是就馳名商標(biāo)而言，因其具有顯著的聲譽(yù)和強(qiáng)烈的識別性等特點(diǎn)，而成為商標(biāo) 侵權(quán)的首選目標(biāo)。除了競爭對手采用假冒這種直接侵權(quán)行為外，馳名商標(biāo)侵權(quán) 更多地表現(xiàn)為侵犯馳名商標(biāo)增值利益，即馳名商標(biāo)的顯著性和商譽(yù)的行為。 4 就 目前來講這種增值利益并沒有被法律確認(rèn)為一種權(quán)利。但不可否認(rèn)的是它確實(shí) 是一種正當(dāng)利益，并且其所產(chǎn)生的增值利益在很大程度上大于產(chǎn)品或服務(wù)本身， 應(yīng)當(dāng)給予保護(hù)。即使沒有規(guī)定成權(quán)利，只要是正當(dāng)?shù)睦?，一旦被侵害也?yīng)當(dāng) 受到保護(hù)。因此對于馳名商標(biāo)淡化行為來說，應(yīng)屬于廣義的民事侵權(quán)的范圍， 洛克：政府論( 下篇) ，葉啟芳、瞿菊農(nóng)譯商務(wù)印書館1 9 6 4 年2 月第l 版第1 9 頁 2 趙明聽：論商標(biāo)的價(jià)值社會科學(xué)輯刊2 0 0 3 年第6 期( 總第1 4 9 期) 第1 6 0 頁 3 黃暉：馳名商標(biāo)祁并名商標(biāo)的法律保護(hù)載于法律i j ：版社2 0 0 1 年版第1 4 頁 。今向用：馳名商標(biāo)液化性質(zhì)分析) ，商業(yè)時(shí)代學(xué)術(shù)評論 2 0 0 5 年第2 0 期 s 武漢理工大學(xué)碩士學(xué)位論文 是一種特殊的商標(biāo)侵權(quán)行為。 1 2 2 不正當(dāng)競爭行為 不正當(dāng)競爭是一個(gè)含義很廣的概念，在巴黎公約中，不正當(dāng)競爭被規(guī) 定為：在工商業(yè)領(lǐng)域任何與誠實(shí)商業(yè)慣例相駁的競爭行為均構(gòu)成不正當(dāng)競爭行 為。我國反不正當(dāng)競爭法第2 條第l 款規(guī)定：“經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)遵 循自愿、平等、公平、誠實(shí)信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德?！蓖瑮l第2 款緊 接著規(guī)定：“本法所稱的不正當(dāng)競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營 者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序的行為?！笨梢?，只要是違反了誠實(shí)信用和商 業(yè)慣例的行為都會構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為 美國學(xué)者j o s e p h p b a u e r 對商標(biāo)淡化行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為是如此論述 的；“不管是出于對商標(biāo)權(quán)益的保護(hù)還是維護(hù)市場競爭利益的需要，對傳統(tǒng)商標(biāo) 權(quán)益的保護(hù)作適當(dāng)擴(kuò)展是必要和恰當(dāng)?shù)?。反商?biāo)淡化法律應(yīng)對包括商標(biāo)所有人、 消費(fèi)者和其他競爭者提供一體化的保護(hù)。商標(biāo)淡化行為不僅是對傳統(tǒng)注冊商標(biāo) 專用權(quán)領(lǐng)域之侵略，也是一種新的不正當(dāng)競爭行為類型。竹1 商標(biāo)淡化行為不僅侵 犯馳名商標(biāo)所有人的利益，也給消費(fèi)者和其他經(jīng)營者帶來損失，進(jìn)而破壞整體 的市場競爭秩序。對馳名商標(biāo)所有人來說，淡化行為可能對其商譽(yù)造成貶損。 因?yàn)轳Y名商標(biāo)所有人的商品或服務(wù)，通常比相同或同類產(chǎn)品的質(zhì)量高，擁有自 己獨(dú)特的深為消費(fèi)者所喜歡和接受的理念，商標(biāo)淡化行為人一般是很難在這些 方面與馳名商標(biāo)所有人保持一致。一個(gè)企業(yè)要使其商標(biāo)成為強(qiáng)勢商標(biāo)，就得在 產(chǎn)品質(zhì)量、服務(wù)以及廣告等等方面有較大投入。一旦其產(chǎn)品建立了好的聲譽(yù)， 該企業(yè)就會獲得較多的利潤。因?yàn)橄M(fèi)者的重復(fù)購買以及口耳相傳的推薦將提 高銷售量，并且消費(fèi)者愿意為搜尋成本的節(jié)約和持續(xù)穩(wěn)定品質(zhì)的保證而付出一 個(gè)較高的價(jià)格。如果該企業(yè)的相關(guān)品牌的產(chǎn)品質(zhì)量不能維持穩(wěn)定，消費(fèi)者可能 就不再愿意付出比無品牌商品更高的價(jià)格去購買該有品牌的商品。這樣，作為 商標(biāo)所有人的企業(yè)就無法從其為推廣商標(biāo)所作的投入中獲得充分的回報(bào)，他在 該商標(biāo)上的投資就會受到損失。而如果沒有法律保護(hù)，其他人的仿制將使消費(fèi) 者以為商標(biāo)所有人的產(chǎn)品不再具有穩(wěn)定的質(zhì)量，從而使商標(biāo)所有入在商標(biāo)上的 投資受損。這樣商標(biāo)所有人就不再具有維持和提升產(chǎn)品質(zhì)量的動力?！吧a(chǎn)者對 今向陽：馳名商標(biāo)?；再|(zhì)分折，商業(yè)時(shí)代學(xué)術(shù)評論，2 0 0 5 年第2 0 期 9 武漢理工大學(xué)碩士學(xué)位論文 其商標(biāo)的投資就象是一種抵押品：它增加了生產(chǎn)者偷偷摸摸降低產(chǎn)品質(zhì)量或以 其他方式欺騙消費(fèi)者的成本，因?yàn)橐坏┍幌M(fèi)者發(fā)現(xiàn)，生產(chǎn)者就可能喪失其全 部投資?！? 即使馳名商標(biāo)所有人沒有降低產(chǎn)品質(zhì)量，由于淡化行為人不能保證質(zhì) 量也會使馳名商標(biāo)所有人喪失全部的投資。馳名商標(biāo)的淡化行為使其聲譽(yù)無法 得到有效保障，最終損害商標(biāo)所有人的合法利益。同時(shí)隨著企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)理念 的加強(qiáng)，在利用品牌效應(yīng)的優(yōu)勢下，不斷的向其他領(lǐng)域擴(kuò)展，淡化行為人利用 馳名商標(biāo)拓展新領(lǐng)域也直接妨礙了原商標(biāo)所有人的業(yè)務(wù)擴(kuò)展。對于與淡化行為 人存在競爭關(guān)系的其他競爭者而言，淡化行為人無疑形成了優(yōu)勢。淡化行為并 不像假冒等商標(biāo)侵權(quán)一樣，從權(quán)利人那里獲得直接的利益，而是通過“傍名牌” 或者“搭便車”的行為，利用馳名商標(biāo)的廣告宣傳效應(yīng)和品質(zhì)優(yōu)勢，在宣傳成本上 節(jié)省了巨大的開支。從而與其他競爭者并非站在同一起跑線上，損害其他競爭 者的利益。消費(fèi)者對商標(biāo)的認(rèn)同是從商品本身的質(zhì)量、售后服務(wù)等開始的，通 過使用產(chǎn)生對該商品良好的印象，進(jìn)而對該商品商標(biāo)的熟知，在今后的消費(fèi)中， 消費(fèi)者通過商標(biāo)來識別商品。實(shí)際上，消費(fèi)者的心理認(rèn)同過程是從商品本身到 該商品的商標(biāo)，再通過商標(biāo)來尋找商品?？梢姡M(fèi)者對于商標(biāo)的認(rèn)同需要一 個(gè)緩沖期。而使用他人馳名商標(biāo)則不同，即使消費(fèi)者明知淡化行為人的商品與 馳名商標(biāo)所有人的商品并非同一來源，但由于消費(fèi)者對于商標(biāo)的熟知程度和思 想慣性，對于馳名商標(biāo)商品的良好印象可能映射到該商品上，即使不存在這種 映射。行為人的商品會因?yàn)轳Y名商標(biāo)的顯著性而被消費(fèi)者在短期內(nèi)對其知曉。 行為人的商品就不必經(jīng)過長時(shí)間宣傳和消費(fèi)者接受品牌的緩沖期，從而節(jié)省了 大量的前期宣傳和廣告成本的支出。對消費(fèi)者而言，商標(biāo)淡化行為在短期內(nèi)并 不必然損害其利益，但如果任由淡化他人商標(biāo)的行為蔓延，勢必使優(yōu)質(zhì)商品的 顯著性普遍下降，消費(fèi)者長遠(yuǎn)利益也將無法保障。就商業(yè)道德和市場秩序而言， 馳名商標(biāo)淡化行為是違反誠實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德的行為。淡化行為人 為達(dá)到借他人商標(biāo)知名度擴(kuò)大自己的市場份額的目的，擅自利用他人商標(biāo)并以 弱化或丑化的方式損害原商標(biāo)的市場價(jià)值，導(dǎo)致了顯著性的降低和市場價(jià)值減 損，擾亂了正常社會經(jīng)濟(jì)秩序的行為。 波斯納：i 法律的經(jīng)濟(jì)分析) ，中信出版社2 0 0 3 年影印版，第3 9 5 頁 武漢理工大學(xué)碩士學(xué)位論文 1 3 商標(biāo)反淡化的法理基礎(chǔ)分析 馳名商標(biāo)之所以能夠獲得反淡化保護(hù)，主要是與普通商標(biāo)相比其具有更高 的馳名度，馳名度本質(zhì)上是商標(biāo)顯著性和商譽(yù)的載體。從顯著性上分析，普通 商標(biāo)具有相對顯著性，所謂相對顯著性是指結(jié)合具體商品或服務(wù)，此商標(biāo)才能 起到區(qū)別作用，離開具體的商品或服務(wù)，則不能指向特定的出處。馳名商標(biāo)一 般具有絕對的顯著性，即使沒有指明具體的商品或服務(wù)的情況下，也能使消費(fèi) 者與特定的出處相聯(lián)系。這種顯著性只有通過長期的使用和大量的宣傳才能夠 實(shí)現(xiàn)。實(shí)際上這種絕對顯著性又與商標(biāo)的使用是分不開的，只有通過長期的使 用才能獲得真正意義的商標(biāo)含義。 。 商標(biāo)從最初的區(qū)別來源發(fā)展到證明質(zhì)量，再到廣告宣傳和張揚(yáng)理念，已經(jīng) 從單一的功能發(fā)展為具有多種功能的信息傳遞者，普通商標(biāo)的動能主要仍是區(qū) 別來源和證明質(zhì)量，馳名商標(biāo)更多的體現(xiàn)在其廣告宣傳和張揚(yáng)理念上，他具有 普通商標(biāo)所不具備的表彰性功能。馳名商標(biāo)具有絕對的顯著性和表彰性功能， 決定了對馳名商標(biāo)的保護(hù)不能囿于混淆理論范圍，商標(biāo)淡化理論能夠?yàn)轳Y名商 標(biāo)提供更全面的保護(hù)。 1 3 1 商標(biāo)顯著性理論 商標(biāo)的顯著性，又稱作商標(biāo)的區(qū)別性和識別性。即能夠起到區(qū)別作用的特 征。商標(biāo)的顯著性是商標(biāo)保護(hù)的靈魂，它的強(qiáng)度不僅直接決定商標(biāo)是否可以注 冊，而且還決定商標(biāo)權(quán)利范圍的大小。傳統(tǒng)理論將商標(biāo)的顯著性區(qū)分為“固有顯 著性”和“獲得顯著性”。固有顯著性是指商標(biāo)標(biāo)志不能被合理地理解為是對其所 附著產(chǎn)品的描述或裝飾，消費(fèi)者會自動將這種標(biāo)志視為產(chǎn)品出處的表征。而獲 得顯著性則能夠合理的理解為對其附著的產(chǎn)品具有描述或裝飾，而經(jīng)過使用獲 得了“第二含義”。根據(jù)顯著性的分類可以將商標(biāo)分為臆造商標(biāo)、任意商標(biāo)、暗示 商標(biāo)和敘述商標(biāo)。臆造商標(biāo)如k o d a k 、h a i e r 及a d i d a s 等，由于在此之前并不存 在，是商標(biāo)所有人首創(chuàng)的，它們不會與任何商品或服務(wù)發(fā)生聯(lián)系，因此在所有 商品或服務(wù)上具有顯著性。任意商標(biāo)“乃具有幻想力與技術(shù)性之標(biāo)章，雖其使用 之文字為通常所使用者，然未暗示或描述商品或服務(wù)業(yè)本身，亦即未表明商標(biāo) b 咖b e c b c t h e s e m i o l i c a n a l y s i s o f t m d e n m r k l a w , 5 1 u c l a l , r c v 6 2 1 武漢理工大學(xué)碩士學(xué)位論文 之原始意義，亦具有顯著性”o 如“蘋果”電腦、“長城”潤滑油，雖為普通水果或 地理名稱，但是用于電腦上和潤滑油上并無暗示或描述的功能，具有顯著性。 暗示商標(biāo)如微軟m i c r o s o f t 、易事通e a s y t o n e 等，暗示了商品的特點(diǎn)，但因?yàn)榫?有想象力而非直接敘述，也具有顯著性。敘述商標(biāo)則不同，如寶潔公司申請 b a b y - d r y 嬰兒尿布，就被法院駁回，法院審理認(rèn)為，嬰兒尿布的最重要用途就 是“干爽”，而d r y 正是具有這種描述性的詞匯，除非該商標(biāo)在實(shí)際使用時(shí)獲得了 “第二含義”，否則無法起到區(qū)別指定商品的作用。然而也有很多獲得“第二含義” 敘述商標(biāo)，如“立白”洗衣粉、。飄柔”洗發(fā)水。 傳統(tǒng)理論對于顯著性即識別性實(shí)際上存在兩種標(biāo)準(zhǔn)，從商標(biāo)本身的外在形 式上和商標(biāo)的內(nèi)涵上判斷商標(biāo)的顯著性。識別性一方面源于商標(biāo)本身形象的特 殊性，如文字、顏色構(gòu)圖新穎和醒目，稱之為硬性顯著性f 另一方面，顯著性 往往吸收了商品和商標(biāo)的知名度，隨著商標(biāo)的使用，商標(biāo)日益增加的知名度使 商標(biāo)的顯著性得以提升，稱為軟性顯著性。2 筆者認(rèn)為，傳統(tǒng)理論實(shí)際上是由于 注冊原則所造成的。因?yàn)楣逃酗@著性是商標(biāo)注冊時(shí)所要求的，在注冊前只有很 少的商標(biāo)已經(jīng)在市場上被使用，因此，注冊機(jī)關(guān)并不能判斷該商標(biāo)是否具有了 。第二含義”，但注冊商標(biāo)又必須要求與眾不同，所以只能從形式本身考慮。但 又承認(rèn)本無顯著性的標(biāo)志在使用中獲得顯著性，從這個(gè)角度分析說，傳統(tǒng)理論 對顯著性的雙重標(biāo)準(zhǔn)存在自相矛盾。顯著性既然用于區(qū)別商品的依據(jù)，很大程 度上在于消費(fèi)者的心理認(rèn)同，如果一個(gè)標(biāo)志從來沒有被使用過，在注冊或使用 之初即使其標(biāo)志本身再特殊，也不可能在消費(fèi)者心理產(chǎn)生認(rèn)同，成為區(qū)別商品 的依據(jù)?！吧虡?biāo)的顯著性只有通過商品行銷于市或憑廣告宣傳等手段才能真正獲 得。從這個(gè)意義上講，商標(biāo)不可能天生就具備顯著性，顯著性只可能是后天獲 得的。胡可以說對于商標(biāo)來講，沒有天生的顯著性，只有獲得的顯著性。而固有 顯著性只是某一標(biāo)志獲得顯著性的有利條件。4 沒有經(jīng)過市場競爭的“洗禮”， 沒有市場這塊“試金石”，就不可能有真正意義上的顯著性。理論角度分析是這 樣，在審判實(shí)踐中也印證了這一觀點(diǎn)，歐共體法院在c h i e m s e e ( 基姆湖) 一案中 列舉了認(rèn)定商標(biāo)是否獲得顯著性的相關(guān)因素，即：1 、商標(biāo)的內(nèi)在特征，包括商 1 曾陳明汝：商標(biāo)法原理，中國人民大學(xué)出版社2 0 0 3 年版，第1 1 7 頁 2 涂詠松：論商標(biāo)硅著性之相對性，載于t 時(shí)代文學(xué)2 0 0 7 年第2 期 彭學(xué)龍：商標(biāo)址著性傳統(tǒng)理論評析，載干屯了知識產(chǎn)權(quán)2 0 0 6 年第2 期 4 彭學(xué)龍：商標(biāo)顯著性新探 載于法律科學(xué) ( 西北政法學(xué)院學(xué)報(bào)) 2 6 0 6 年第2 期 1 2 武漢理工大學(xué)碩士學(xué)位論文 標(biāo)是否包含指定是商品或服務(wù)的敘述成分；2 、商標(biāo)的市場份額：3 、商標(biāo)使用 的強(qiáng)度、廣度和長短；4 、廠商宣傳促銷該商標(biāo)的投入；5 、公眾通過該商標(biāo)認(rèn) 知商品或服務(wù)產(chǎn)自特定廠商的比例；工商會及其他行業(yè)組織的聲明。1 實(shí)際上這 些條件不僅決定了商標(biāo)是否具有顯著性，同時(shí)也可以說明顯著性的程度，一般 商標(biāo)的市場份額越大，使用的范圍廣泛，消費(fèi)者認(rèn)知程度深的商標(biāo)，顯著性程 度就越大。馳名商標(biāo)實(shí)際上就符合以上幾點(diǎn)，受到消費(fèi)者的廣泛認(rèn)同。顯著性 越大越容易被減少和削弱，消費(fèi)者在看到另一相似或相同商標(biāo)時(shí)，必然會將其 與馳名商標(biāo)聯(lián)系起來，認(rèn)為市場上有兩個(gè)( 或以上) 相同或近似商標(biāo)，但其所 標(biāo)示的商品或服務(wù)卻不是出自同一來源。這樣馳名商標(biāo)顯著性就會被削弱。同 時(shí)也說明“超過一定限度，商標(biāo)非常顯著和知名時(shí)，消費(fèi)者恰恰不會混淆”，2 商 標(biāo)混淆理論是無法解決這一問題的。而如果是普通商標(biāo)沒有很大的知名度，消 費(fèi)者就不會非常熟悉該商標(biāo)并清楚的記著商標(biāo)標(biāo)志，當(dāng)他看到與該普通商標(biāo) 相同或近似商標(biāo)時(shí)也不會想到普通商標(biāo)，其顯著性就不可能受到影響。因此商 標(biāo)淡化在普通商標(biāo)上是不會存在，而只有在馳名商標(biāo)上存在j 越具有顯著性的 商標(biāo)，就越容易被淡化。因此，為了保護(hù)馳名商標(biāo)的顯著性商標(biāo)淡化理論得以 發(fā)展，并在法律中得以確立。 1 3 。2 商標(biāo)表彰性功能 在人類社會發(fā)展的進(jìn)程中的自然經(jīng)濟(jì)時(shí)期，生產(chǎn)是為了滿足自身的需要， 生產(chǎn)是為了滿足自身的需要，沒有剩余產(chǎn)品用來進(jìn)行交換，沒有商品也就談不 上商標(biāo)。雖然在這個(gè)時(shí)期也曾有要求陶工把姓名標(biāo)示在陶瓷上，但這只是作為 一種義務(wù)存在，而不是權(quán)利，古巴比倫也有相似的做法，建筑工人必須在其房 屋上傲上自己的標(biāo)記，一旦出現(xiàn)質(zhì)量問題，就要承擔(dān)一定的責(zé)任。這種標(biāo)記不 具有現(xiàn)代商標(biāo)的內(nèi)涵。隨著人類社會進(jìn)入商品經(jīng)濟(jì)社會生產(chǎn)力的提高，經(jīng)濟(jì) 結(jié)構(gòu)也發(fā)生了變化，商品順理成章的出現(xiàn)。盡管如此，在中世紀(jì)的歐洲，受到 交通方式的限制，商品交易仍只是局限在一定的區(qū)域內(nèi)，并且商品數(shù)量的缺乏， 人們并不非常注重商品質(zhì)量。此時(shí)商標(biāo)的功能是區(qū)別商品和服務(wù)。對于制造商 而言，商標(biāo)最初的功能僅僅是為了表明商品的來源，表明生產(chǎn)該產(chǎn)品的工匠是 。c 1 0 8 9 7 及c 一1 0 9 9 7 w i n d s u c f i n go l i e m s e evh u b e ra n da t t e n b e r 阿r1 9 9 9 je c ri 刪 2 黃暉：馳名商標(biāo)和