第二章 國際私法的歷史與趨同化走勢.doc

第二章 國際私法的歷史與趨同化走勢 教學目的和要求：使學生掌握國際私法的歷史發(fā)展過程和趨勢問題，尤其是注重了解國際私法的幾種重要的學說。比如法則區(qū)別說、國籍法說、法律關系本座說、既得權說、最密切聯(lián)系說等教學重點與難點：國際私法的立法和理論發(fā)展歷史，各階段的主要代表人物和學說，及其在國際私法發(fā)展歷史中的地位與作用。從國際私法的歷史看，大體上在18世紀上半葉以前，除了在中國唐朝永徽律等立法中有沖突規(guī)范的成文法規(guī)定外，在西方還只處在“法理學與科學的國際私法”階段，亦即僅只表現(xiàn)為各種學說的或學理的形態(tài)。到了18世紀下半葉以后，才開始進入“立法的國際私法”階段。因此，可以說，國際私法是從學說法逐漸發(fā)展成為制定法的。而且，即使在今天，國際私法的理論對其立法、司法實踐的影響力也是其他法律部門所不可比擬的。為此，我們在本章追溯國際私法的歷史時把其立法史和學說史二者結合起來加以探討，并將分別討論以下問題：萌芽階段的國際私法(13世紀以前)；早期的國際私法(1318世紀)；近代國際私法(1920世紀中葉)；當代國際私法及其趨同化走勢(20世紀中葉以后)。第一節(jié) 萌芽階段的國際私法一、羅馬法時代自遠古至13世紀，在歐洲大陸一些國家中已有不少的對外交往。不過古代外國的僑民不得成為法律關系的主體。例如在古希臘時代，各城邦國家的法律并不保護外國人的婚姻和財產(chǎn)，甚至對海盜搶劫外國人的財產(chǎn)，也不認為是違法行為。古羅馬建國初期也是同古希臘一樣輕視外國人的。羅馬法只承認羅馬市民是權利主體，外國人被視同敵人。因為古羅馬建國之初，疆域之外，莫不認為是敵國，而敵國人民的權利是不受法律保護的（梅仲協(xié)著：國際私法新論，臺灣1980年版，第23頁）。后來由于它征服了大片領土，以及發(fā)展對外商業(yè)貿(mào)易的需要，才逐漸給予非羅馬市民一定的法律地位，開始用“萬民法”(Jus gentium)來調整羅馬市民與非羅馬市民間、以及非羅馬市民之間的民事關系。不過，萬民法屬于羅馬內國法，而不是法律的適用法則，仍不適用外國法。西塞羅在他的講演集中論及他把羅馬法同其他一些法律相比較后所得出的結論是：“除了我們的民法外，其他國家的民法是如此的粗制濫造以至到了可笑的程度，簡直是難以想像的?！笨梢?，在當要承認內外國法律的平等，也是不可能的。故當時并無沖突法產(chǎn)生的條件。二、種族法時代公元476年，西羅馬帝國壽終正寢以后，歐洲大陸各民族遷徙頻繁，形成了各民族雜居的格局，從而進入了種族法時代，即日耳曼民族遵守日耳曼法，法蘭克民族遵守法蘭克法，羅馬人仍適用羅馬法等。這是因為當時的法律概念是根據(jù)日耳曼法上所謂的“族裔和平秩序”而建立的。依照此一原則，只有本族人才能參與族法的制定并受族法的保護，族法不適用于異族人。另一方面，由于上述部落民族喜歡游移生活而不習慣于定居，一個民族于遷居后仍保持原有的法律習慣，亦即族法永遠只支配本族人民，而不以領土來劃分法律的效力范圍。因而各民族來往雜居而產(chǎn)生的“涉及外族”民事關系，在當時是適用各族當事人的族法。這一時期大約自西羅馬帝國滅亡后經(jīng)歷了四百余年，后世學者常稱之為種族法時代(period of racial laws)或屬人法時代(period of personal laws)。又因為每一民族的人，無論居住何地，永遠受其民族固有法律和習慣支配，因此又可以稱之為“極端屬人法時代”。據(jù)說，那時在審判程序中，審判員都可能會向原告被告詢問各自隸屬的法律。種族法或極端屬人法，與后來國際私法上的屬人法風馬牛不相及，它不是發(fā)生法律沖突時選擇法律的屬人法，而是各種族的人之間發(fā)生法律行為時各受本族法的支配。盡管種族法還不是國際私法的雛形，但種族法中的某些規(guī)范諸如“繼承依被繼承人的血統(tǒng)法”、“契約關系當事人的能力依各該當事人的種族法”等，在形式上跟后世的沖突規(guī)范相類似，對國際私法的產(chǎn)生也不是沒有影響的。三、屬地法時代自公元10世紀后，歐洲社會震蕩劇變，在阿爾卑斯山以北廣袤土地上，由于群雄割據(jù)，封君建國，逐漸進入了君主封建社會。這個時期領土的觀念漸次加強，上自王公下至平民，概依土地占有的多少決定其法律地位的高低。且凡在領土內居住的所有人，不論其屬什么民族，一律不得適用本族法律，而必須受當?shù)胤膳c習慣的支配。由于這個時期法律與領土關系密切不可分，法律的適用范圍也是以領土界限為劃分標準的，因此這種極端的屬地法時代，也可稱為“領土法時代”。這種極端的屬地法甚至存在于同一城市的不同區(qū)域中。如在Breslau，直到1840年1月1日，在繼承人、配偶財產(chǎn)制等方面共存五種不同的制定法和習慣法，它們各自的適用都只限制在特定的地域范圍之中，不但處于鄰接地區(qū)的鄰居之間會適用不同的法律，甚至一座房子位于不同法律范圍的交界處，房子的一部分要適用這一法律，而房子的另一部分，卻要適用另外的法律。一人從此領地移居彼領土，即可能喪失原來的財產(chǎn)甚至自由。在這種封建制度下，斷無國際私法生存之余地。而在阿爾卑斯山以南地區(qū)，屬人法之所以也漸漸為屬地法所取代，究其原因倒不是因為封建制度，而是在于意大利半島各城市國家的次第興起。各城市國家都有自己的法則并且也只在各自領域內有效(因為在當時，即任何國王或城市頒布的法律都只能約束該國王或城市的臣民，從13世紀之初開始被廣泛接受)。這樣，為了各城市國家之間的互通有無和人員往來的方便，人們漸漸認識到有必要限制法則的嚴格屬地性。于是13世紀的意大利半島成了國際私法的發(fā)祥地。第二節(jié) 早期的國際私法這一時期，大體包括從14紀初起到19世紀中葉近代國際私法的誕生前后近五個世紀的國際私法的發(fā)展歷程。13世紀后，“法則區(qū)別說”的出現(xiàn)，標志著又一個新的部門法學國際私法學終于誕生。法則區(qū)別說發(fā)祥于意大利半島，在16世紀傳入法國，在17世紀又流行于荷蘭。這一時期的國際私法理論最初都是完全建立在法則區(qū)別說基礎之上，后來雖有荷蘭國際禮讓學派的崛起，但直到1804年法國民法典的問世，法則區(qū)別說仍保留有一定的影響。一、 意大利的法則區(qū)別說當時在意大利各個城邦國家有兩種法律同時有效：一是作為普通法的羅馬法適用于所有的城邦國家，二是諸城邦國家主要匯集本城市和它的商業(yè)界的較古老的習慣法所各自制定的“法則”(statute)（按照布昂康巴尼(Buoncampagni)大約于1215年所給的定義，“法則是產(chǎn)生于人民的習慣而經(jīng)自愿接受的規(guī)范。”法則是特別法，僅僅在各城邦國家境內有效。但由于法則與羅馬法相異，各法則之間也各不相同，因而法律沖突不免時常產(chǎn)生。一般地說，如果這種沖突發(fā)生在羅馬法和城邦國家的法則之間，依據(jù)羅馬法固有的原則“特別法優(yōu)于普通法”，就可適用城邦國家自己的法則。但是假如沖突發(fā)生在不同城邦國家的法則之間，又如何解決法律適用問題呢？如果根據(jù)原來的封建法的極端屬地主義來對待這個問題，就會出現(xiàn)甲城邦國家的居民在甲城邦國家內簽訂的契約、取得的判決、既得的權利，一旦涉足乙城邦國家，便都有完全失去效力的可能。這顯然是不利于各城邦國家之間日見頻繁的商業(yè)貿(mào)易的。為此，最初曾在一個時期，法律的適用完全交給審判員決定，遇有爭議發(fā)生時，當事人選擇了哪一個審判員，也就表明他同時選擇了該審判員所使用的法律。而審判員起初似乎都只適用他們自己城市的法律，于是在12世紀末期阿爾德里古(Aldricus)率先提出了審判員應適用哪個較好的并較為有用的法律的觀點。但這兩個標準都是模糊不清的。于是，當時各城邦國家大學里的法學家開始尋求解決這種法則之間沖突的方法。當時的法學家試圖從羅馬法中找到解決現(xiàn)存的法則之間的沖突的方法，因而興起了一個研究羅馬法的熱潮。在12世紀初，法學家伊納利古(Irnerius 10551130)率先在波倫亞(Bologna)大學建立了一個法學院，從事羅馬法的研究工作。到公元1200年前后，法學院竟擁有學生萬余人。德國、法國和英國等地學者也紛紛慕名前來學習，而后將羅馬法傳播到本國。由于他們研究羅馬法主要是對查士丁尼民法大全進行注釋，這便形成了早期注釋法學派。該學派的主要代表人物有兩個，一個便是注釋法學派的創(chuàng)始人伊納利古，另一個是阿克爾修斯(Accursius 11821260)。后者在公元1250年前后將該派法學家的注釋、選輯匯編成卷，名為通用注釋，被認為是早期注釋法學派的集大成者。二、法國的法則區(qū)別說意大利法則區(qū)別說誕生以后，又經(jīng)過文藝復興運動的洗禮，終于到16世紀初在法國有了新的發(fā)展。這時法國的杜摩蘭(Charles Dumoulin 15001566)進一步繼承和發(fā)揚了意大利的法則區(qū)別說，杜摩蘭在他們巴黎習慣法評述一書中，順應時代潮流，力主限制封建屬地主義，削減宗教法庭權力，加強中央王權，統(tǒng)一全國法律。其最具里程碑性質的貢獻就在于他主張在契約關系中，應該適用當事人自主選擇的那一習慣法。他的這一主張，標志著“從身份到契約”的歷史轉變，把人的自主意思提高到了新的高度。后來人們把這種思想加以理論化而稱之為“意思自治”原則。杜摩蘭甚至認為，即使當事人在契約中沒有明確地表示選擇適用什么法律，法院也應該根據(jù)整個案件的各種情況來推定當事人意欲適用哪一習慣法以支配契約的實質要件和效力。杜摩蘭的意思自治學說代表新興商人階級的利益，在客觀上有利于促進貿(mào)易的發(fā)展和統(tǒng)一市場的形成。因為，按照意思自治原則，雙方當事人可以自由選擇一個習慣法作為契約的準據(jù)法，從而可以擺脫本地區(qū)法律的束縛，沖破屬地原則的禁錮。這樣一來，先進的法國商業(yè)中心巴黎的習慣法，就可以名正言順、自然而然地適用于法國全境，甚至包括當時在經(jīng)濟上落后的封建勢力強大的布列塔尼和諾曼底等省份，從而有利于實現(xiàn)法國全境的法律統(tǒng)一。這顯然促進了當時法國資本主義的發(fā)展。杜摩蘭的“意思自治”原則，后來漸漸成為選擇契約準據(jù)法的一項普遍接受的首要原則。但杜摩蘭承襲巴托魯斯的法則區(qū)別說，也把法律區(qū)分為“物法”和“人法”，只是他極力主張擴大“人法”適用的范圍，而縮小“物法”的適用范圍。三、荷蘭的國際禮讓說1577年法國的博丹(Bodin 15401599)發(fā)表了論共和(De Republique)，1625年，被譽為“國際公法之父”的荷蘭學者格老秀斯(Grotius 15831645)發(fā)表了戰(zhàn)爭與和平法之后，奠定“國家主權”這個現(xiàn)代國際公法上的基本概念終于產(chǎn)生，于是，建立在國家主權觀念之上的荷蘭法則區(qū)別說國家禮讓說就應運而生了。荷蘭學派的主要代表人物有巴根多斯(Burgundus 15861649)，羅登堡(Rodenburg 16181668)，保羅伏特(Paul Voet 16191677)與約翰伏特(John Voet 16471714)父子，以及優(yōu)利克胡伯(Ulricus Huber 16361694)等人。該派學者因襲達讓特萊的學說，也主張在解決法律沖突時主要應依屬地原則，不過他們認為出于一種“禮讓”也可以承認外國法的域外效力的。真正全面奠定國際禮讓說的胡伯曾任大學教授和最高法院法官，著有各國不同的法律之沖突論文，提出了可以概括荷蘭學派國際禮讓法基本內容的三項原則：(1)任何主權者的法律必須在其境內行使并且約束其臣民，在境外則無效；(2)凡發(fā)現(xiàn)在其境內的人，包括常住的與臨時出現(xiàn)的，都可視為主權者的臣民；(3)每一國家的法律已在其本國的領域內實施，根據(jù)禮讓(comitas gentium)，行使主權權力者也應讓它在自己境內保持其效力，只要這樣做不至損害自己的主權權力及臣民的利益。 上述三項原則，就是國際私法上有名的“胡伯三原則”。前兩項其實是國際公法上的原則，其根據(jù)是主權者管轄權的劃分，它們是為論證第三項原則服務的。只有第三項原則闡述了適用外國法的根據(jù)和條件，才是國際私法原則。四、新法蘭西學派與法國民法典國際私法的中心自意大利經(jīng)法國而后到了荷蘭。但在17、18世紀，法則區(qū)別說在法國仍在發(fā)展，形成了史稱的新法蘭西學派。佛羅蘭(Froland 卒于1746年)、波利諾(Louis Boullenois 16801762)和波依爾(Jonh Bouhier 16731746)便是當時法國的三大法學家。他們雖然仍堅持法則區(qū)別說，但均力主擴大“人之法則”的適用范圍，贊成法律應具有域外效力。佛羅蘭和波利諾一反達讓萊特的觀點，力主混合法則基本上是人法，“人遠比物高貴，物是為人而存在的，人可以制約物”。波依爾主張，一個法則是人法或物法發(fā)生疑問時，應視為人法。他們的見解，后經(jīng)鮑蒂埃(Pothier 16941772)等人發(fā)揚光大，對1804年的法國民法典的編纂產(chǎn)生了積極的影響。立法者吸收了新法蘭西學派的諸家學說，在民法典第3條對國際私法問題作了規(guī)定，該條共3款，包含了三項原則：(1)“凡居住在法國領土上的居民均應遵守警察與治安之法律”。強調有關“警察與治安法律”具有強行力，絕對適用于在法國境內的一切人。這是該法典最早用間接限制外國法適用的方式來規(guī)定公共秩序保留的制度。(2)“不動產(chǎn)，即使屬外國人所有，仍適用法國法律”。采用了自巴托魯斯以來法則區(qū)別說奉行的“物法”適用原則，使一切有關位于法國的不動產(chǎn)的法律關系，一概應依物之所在地法的法國法，繼續(xù)排斥不動產(chǎn)受囑人法支配的可能。(3)“有關個人身份及享受權利的能力的法律，適用于全體法國人，即使其居住于國外時亦同”，明確規(guī)定有關個人身份和能力的法律屬于“人法”，不但適用于法國境內的法國人，而且具有域外效力，在法國境外的法國人亦得受其支配，則是對自巴托魯斯以來法則區(qū)別說主張的“人法”適用原則的繼承。1804年法國民法典的編纂，特別是該法典第3條所確定的三大原則（法國民法典當然在國際私法方面不止這一條三項。如它的第6條還有關于直接限制外國法適用的公共秩序保留的規(guī)定。它的第11、14、15、999、1000、2123、2128等規(guī)定，也都是關于國際私法且常被引用于討論的條文），對后世國際私法產(chǎn)生了深遠的影響，在國際私法的發(fā)展史上有著劃時代的重大意義，主要表現(xiàn)在：第一，國際私法空間領域的擴大。自巴托魯斯以來法則區(qū)別說的研究，主要側重于一國內部各城邦或地區(qū)之間的法律沖突，但法國民法典施行后，法國各地方法律得以統(tǒng)一，達讓特萊時代所謂的地方間法律沖突問題已不存在，需解決的已是內國法律與外國法律之間的沖突，于是近現(xiàn)代意義上的國際私法從此建立，國際私法的“國際”性從此而更突出了。第二，本國法主義的誕生。自巴托魯斯以來的法則區(qū)別說所指的屬人法實際上僅僅是當事人的住所地法。因為在當時，各個城邦之間以及一個國家內部的各地區(qū)之間的法律都是各不相同的，沒有一個可以支配所有國民的統(tǒng)一的法律存在。但自法國民法典施行后，法國全境的法律既已統(tǒng)一，適用全國統(tǒng)一的當事人的本國法也得以實現(xiàn)，全新的本國法主義應運而生。從此，屬人法有兩重含義：一指當事人的住所地法，二指當事人的本國法。第三，成文的國際私法規(guī)范的確立。自巴托魯斯創(chuàng)立法則區(qū)別說以來，國際私法的淵源主要是建立在學說法基礎上的習慣法。盡管早在1756年的巴伐利亞法典中已有了成文的沖突規(guī)范，但影響甚微。而1804年法國民法典中用較多條文規(guī)定了成文的國際私法規(guī)范后，標明從此國際私法由學說法和習慣法進入了制定法的階段。法國民法典第3條所確立的三項原則，既是自巴托魯斯起五百年法則區(qū)別說研究成果的立法表現(xiàn)，同時也宣告國際私法從此進入了新的歷史發(fā)展時期。第三節(jié) 近代國際私法在19世紀30年代起，相繼出現(xiàn)了許多杰出的國際私法學家，他們都以自己突出的成就大大豐富和發(fā)展了國際私法的理論和方法。標志著近代國際私法終于完全擺脫了“法則區(qū)別說”的桎梏。在這一歷史階段，如斯托雷的判例分析法，薩維尼的法律關系本座說，孟西尼的倡導統(tǒng)一國際私法，戴西的既得權說，無不對后世發(fā)生了很大影響。一、斯托雷斯托雷(Joseph Story 17791845)是美國最高法院的法官，哈佛大學教授，是英、美國際私法學的奠基人，他的沖突法評論一書至今仍是英、美國際私法的經(jīng)典著作之一。美國是聯(lián)邦制國家，每個州都因有自己的立法權而成為相對獨立的法域，因此，各州之間以及美國與外國之間，法律沖突不免時時發(fā)生。自19世紀以來，歐洲大陸各國人民懷著美好的愿望紛紛投奔新大陸，故在美國的不同國籍居民間的民事糾紛也與日俱增。斯托雷繼承荷蘭學派的國際禮讓說，在1834年發(fā)表了沖突法評論一書，名噪一時。根據(jù)胡伯三原則，斯托雷在自己的學說中也包含有三項類似的原則。這就是：(1)每個國家在其領土內享有一種專屬的主權和管轄權，因而每一國家的法律直接對位于其領域內的財產(chǎn)、所有居住在其領域內的居民以及所有在其領域內締結的契約和所有的行為，都具有約束力和效力；(2)每一國家的法律都不能直接對在其境外的財產(chǎn)發(fā)生效力或約束力，也不能約束不在其境內的國民，一個國家的法律能自由地去約束不在其境內的人或事物，那是與所有國家的主權不相容的；(3)從以上的兩項原則，得出第三個原則，即一個國家的法律能在另一個國家發(fā)生效力，完全取決于另一國家法律上的明示或默示的同意。斯托雷的學說盡管與胡伯三原則有雷同之處，但并非是胡伯學說的簡單翻版，斯托雷根據(jù)美國的實際情況把荷蘭學派的屬地主義路線作了進一步發(fā)展，這表現(xiàn)在他的第一、二項原則中。他的第三項原則明確地把“國際禮讓”表述為一種國內法上的規(guī)定，從而完全否認國際禮讓是習慣國際法加給國家的一種義務（AlanWatson,Joseph Story and the Comity of Errors,A Case Study in Conflict of Laws”,The University of Georgia Press,(1992),pp.1820.）。這就把國際私法完全看做是一種國內法了。不過斯托雷比前人進步的地方在于，他認為，為了發(fā)展和促進國家間的貿(mào)易交往，只要外國法與內國的政策和利益不相抵觸，就應該推定這個外國法已被法院國所默示接受，亦即只要在國內法沒有特別明文禁止適用外國法的場合，根據(jù)國際禮讓，法院便可以適用外國法。斯托雷的學說在理論體系上，給歐洲的影響是不大的，但在方法論上，卻與歐洲大陸的法則區(qū)別學者們的思辯方法迥然不同，用歸納法取代演繹法，并把學說建立在分析美國州際法律沖突的豐富的判例基礎之上的這種判例分析法給了歐洲很大的影響。斯托雷的功績還在于拋棄了法則區(qū)別說把法律分為物法、人法、混合法的三分法的傳統(tǒng)作法，而是根據(jù)不同法律關系的性質，去分析法律適用問題，并且通過把法律關系分為人的能力、婚姻、離婚、合同、動產(chǎn)、不動產(chǎn)、遺囑、繼承、監(jiān)護、審判權、證據(jù)、外國判決等事項來建立自己的學說體系。斯托雷的著作因其實證的方法曾得到薩維尼的高度贊賞和評價。二、薩維尼薩維尼(Savigny 17791861)是19世紀德國最著名的私法學家，柏林大學的教授，德國歷史法學派的泰斗，曾任普魯士立法大臣等要職。薩維尼的主要著作為現(xiàn)代羅馬法體系。該書共八卷，最后一卷專論國際私法，并創(chuàng)立了著名的“法律體系本座說”。薩維尼從普遍主義國際主義的立場出發(fā)，認為應適用的法律，只應是各該涉外民事關系依其本身性質的固有的“本座”所在地方的法律。他繞過法則區(qū)別說學者們喋喋不休地談論的法律的域內域外效力問題，而主張平等地看待內外國法律，以便達到以下目的，即不管案件在什么地方受理，均能適用同一個法律，得到一致的判決。薩維尼建立這一理論的根據(jù)是，他認為應該承認存在著一個“相互交往的國家的國際社會”，并且存在著世界各國普遍通用的各種沖突規(guī)范。因為在他看來，內外國法律既然是平等的，而每一法律關系按其本身的性質必定有其本座，只要找出法律關系的本座在哪個國家，就可徑自適用這個國家的法律，大可不必計較這個法律是內國法還是外國法。薩維尼按照這個觀點，分別就人的身份法、物權法、債權法、繼承法、家庭法及法律行為的形式等的本座法，依次作了詳盡的探討，并專門研究了法律行為方式的本座法。他認為這個問題的重要性在于它涉及上面講到的種種法律關系?；谛袨榈陌l(fā)生(或完成)和行為預先安排可能分別在不同的地方，要求行為人確切知道行為預先安排地的法律并在實際中去依照該地法律規(guī)定的方式既不可能，也不合理，因而只應適用“場所支配行為”的原則，以行為完成或實施地法為本座法。但薩維尼對于上述本座說，也指出在具體運用時的種種例外。此外，他還提出了與公共秩序保留有關的觀點，但他把“公共秩序保留制度”只看作是一種極有限的例外。即如：第一，如果依照法律關系的本座指示適用的某一外國法違背了內國具有絕對強制性的法律，例如內國禁止一夫多妻的規(guī)定，則在任何情況下都不得適用允許一夫多妻婚姻的外國法；第二，對于內國不承認的外國制度，諸如對于存在于當時法國和俄國的“民事死亡”及其他國家的黑人奴隸制度，內國也不得予以適用。薩維尼給國際私法留下的更為寶貴的遺產(chǎn)還在于他要求從有利于國際社會的交往出發(fā)，平等地對待內外國人和平等地對待內外國法律，以及他對國際私法走向趨同化的預言。薩維尼的學說可以說是全面的奠定了近代國際私法的基礎，使原有的國際私法理論發(fā)生了180度的大轉變，極大地影響了19世紀后半葉的各國國際私法的立法和學說，而他也被譽為“近代國際法之父?！笨偠灾?，薩維尼在國際私法上的重大貢獻主要表現(xiàn)在三個方面：第一，在法則區(qū)別說統(tǒng)治國際私法理論界達五百年之久以后，在國際私法方法論上實現(xiàn)了根本的變革；第二，在荷蘭禮讓學派之后，又在新的基礎上復歸到國際私法的普遍主義路線；第三，大大地推動了歐洲國際私法成文立法的發(fā)展。三、孟西尼孟西尼(Mancini 18171888)是19世紀中期意大利的一位大政治家，也是著名的國際法和國際私法學家。他所處的時代還是意大利被分割為若干領土單元的時代。因此早在16世紀的文藝復興運動時期，便揭開了爭取民族獨立統(tǒng)一運動的序幕。隨著資本主義經(jīng)濟的發(fā)展，統(tǒng)一意大利的思潮在19世紀中期更達到高潮。孟西尼也是這一運動的鼓吹者，他的國際私法理論也正好順應了意大利這一時期政治經(jīng)濟形勢的要求。孟西尼在意大利民族統(tǒng)一的斗爭中，于1851年1月22日在都靈(Turno)大學發(fā)表了題為國籍乃國際法的基礎(Nationality as the Foundation of the Law of Nations)的著名演說。依據(jù)他的觀點，構成法律選擇基礎的應該是國籍、當事人和主權三種因素在起作用，而其中尤以國籍起決定作用，不論何種法律關系，其應適用的法律，原則上都應以國籍作連結因素，而應以當事人的本國法作為準據(jù)法。只有在當事人另有意思表示，以及只有在適用外國法會與自己的公共秩序(主權)發(fā)生抵觸時，才可以適用國籍以外的其他連結因素來指引法律的適用。孟西尼的學說，后人曾概括為三個原則，即：國籍原則本國法原則；主權原則公共秩序保留原則；自由原則契約當事人意思自治原則。以國籍原則為核心的孟西尼學說對19世紀后期的國際私法立法與學說都產(chǎn)生了深遠的影響。1865年的意大利民法典，1898年的日本法例，乃至1918年我國北洋政府頒布的法律適用條例等都采用了本國法原則，而后許多國際公約也采用了這個原則。無怪有的學者甚至認為，盡管本國法原則早在1804年的法國民法典中便已提出，但那還是以一種以種族法屬人主義理論作基礎的；只是到了孟西尼，才真正以“國籍主義”作為論證“本國法原則”的根據(jù)，這就把他所鼓吹的普遍主義建立在現(xiàn)代國際法的基礎上了。其次，當然也是更為重要的是，孟西尼也是國際私法統(tǒng)一化運動的最早倡導者。由于孟西尼把國籍當作屬人法的最重要的連結點，當事人的本國法就有可能大量適用，于是孟西尼不得不把公共秩序保留制度也提到了基本原則的高度。這就使孟西尼一方面雖然積極倡導國際私法的統(tǒng)一，而另一方面他卻不像薩維尼那樣斷然擺脫特殊主義國家主義的羈絆。四、戴西戴西(Dicey 18351922)是英國牛津大學的法學教授，他在1896年問世的沖突法論一書中雖比美國的斯托雷的上述論著晚了半個世紀，但他們同是國際私法英美學派的奠基人。他在堅持法律的嚴格屬地性前提下，認為為了保障合法法律關系的穩(wěn)定性，對于依本國法有效設定的權利，應該堅決加以保護；文明國家的全部沖突法，正是建立在根據(jù)一國法律正當取得的權利也必須被其他任何國家承認和保護的基礎上。這就是由他奠定的國際私法有名的“既得權說”(doctrine of vested rights)的核心觀點。戴西在批判國際禮讓學說時，曾經(jīng)指出，如果認為承認或適用外國法是出于禮讓，是一國的法官或法院出于對另一國的“禮貌”，那不過是表明思想混亂而已。戴西認為，承認或適用外國法只是為了給本國的或外國的當事人在訴訟中提供方便和避免不公正的結果。戴西的“既得權說”的主要內容可概括如下：第一，解決涉外民事爭議時，首先應該解決英國法院是否有管轄權。只有在有管轄權的前提下，才能進一步談得上法律適用問題，并且，英國法院也只有對能作出有效判決的事和自愿服從其管轄的人才行使管轄權；第二，凡是依據(jù)他國法律有效取得的任何權利，一般都應該為英國法院所承認和執(zhí)行，而非有效取得的權利，英國法院則不應承認和執(zhí)行；第三，如果承認與執(zhí)行這種依據(jù)外國法律合法取得的權利，同英國成文法的規(guī)定和英國的公共政策、道德原則以及國家主權相抵觸，則可例外地不予承認和執(zhí)行；第四，為了確定某種既得權利的性質，只應該依據(jù)產(chǎn)生此種權利的該外國的法律為準；第五，依照意思自治原則，當事人協(xié)議選擇的法律具有決定他們之間的法律關系的效力。 戴西的既得權保護說曾得到很多國際私法學家的贊同。1934年由哈佛大學法學院教授比爾任報告員由美國法學會編纂的美國第一部沖突法重述，就把既得權觀點作為該重述的理論基礎。比爾也認為，當法律產(chǎn)生一個權利時，這個權利本身就成了一個事實，除非被自己的法律所改變，它應該在任何地方都得到承認。戴西的這一學說，顯然是為了調和適用外國法和國家主權原則之間的矛盾而設想出來的，但遺憾的是他的上述理論中使他自己陷入了更大的矛盾中。許多學者都曾一針見血地指出，一方面堅持法院不能適用外國法的前提，一方面又要求承認與執(zhí)行在外國創(chuàng)設的權利，這二者是自相矛盾的。因為權利是依據(jù)法律產(chǎn)生的，保護某一權利，無非就是承認賦予該權利的外國法的域外效力。第四節(jié) 當代國際私法一、當代國際私法理論當代國際私法主要是指二戰(zhàn)以后特別是70年代以來的國際私法。這一時期，國際社會國際私法發(fā)展的最顯著特點大體表現(xiàn)在以下幾個方面：一是國際私法法典化的趨勢大為加強；二是國際私法的趨同化趨向日益明顯；三是對國際私法從求得個案法律沖突的解決轉變?yōu)闃嬛H民商新秩序的觀念也已越來越成為國際社會的共識。但是在論析當代國際私法的新發(fā)展，我們還得涉及19世紀末葉至20世紀上半葉的一些學說和學派。1 美國戴西的既得權說，于20世紀上半葉為美國學者比爾所承繼。由哈佛大學法學院教授的比爾(Beale)作報告人，于1934年編纂完成的第一部美國沖突法重述的理論根據(jù)便是戴西的既得權說。比爾認為：“當法律產(chǎn)生一個權利時，這個權利本身就是一個事實，除非它被自己的法律所改變，它應該在任何地方得到承認。”但是非常不幸的是，第一次重述自其問世時起，就受到了美國其他一些學者的尖銳批判。也正是在批判第一次重述的同時，形成了美國當代沖突法的革新運動。1942年美國法學教授庫克(Cook 18731943)在以往一些論文的基礎上，寫成了題名為沖突法的邏輯學與法律基礎一書，提出了“本地法說”(Local Law Theory)。庫克比戴西的“既得權說”走得更遠，認為內國法院承認與執(zhí)行的，不但不是外國的法律，而且也不是外國法創(chuàng)設的權利，而只是一個由它自己的法律所創(chuàng)設的權利，亦即一個內國的權利，一個地方的權利。 美國法學教授凱弗斯(Cavers 19021933)在哈佛法學評論上發(fā)表一篇題為法律選擇過程批判的文章，把批判的矛頭直指向傳統(tǒng)的沖突規(guī)范和編纂工作已近尾聲的美國第一個沖突法重述，他更指責傳統(tǒng)的沖突規(guī)范只作“管轄權選擇”，而不問所選法律的具體內容是否符合案件的實際情況與公正合理的解決，因而他主張改變這種只作“管轄權選擇”的傳統(tǒng)制度，而代之以“規(guī)則選擇”或“結果選擇”的方法。凱弗斯為法律適用結果提供了兩條應遵循的標準，一是要對當事人公正，二是符合一定的社會目的。為了符合以上的標準，他建議法院在決定是適用自己的法律還是外國的法律之前，一要認真審查訴訟事件和當事人之間的法律關系，周密分析案件的全部事實，仔細比較適用不同的實體法可能導致的結果；最后是衡量這種結果對當事人是否公正以及符合社會的公共政策。1963年柯里(Brainerd Currie 19121963)教授將以往的一些論文匯編成一本沖突法論文集出版，又提出了“政府利益分析說”(Governmental Interests Analysis)。柯里認為，每一個國家的實體法都表現(xiàn)著一定的目的或政策，國家在實現(xiàn)自己法律的目的或政策過程中自然會得到一種利益。在解決法律沖突時，法院首先要查明各有關法律所體現(xiàn)的政策，察看各有關國家運用這些政策維護某種利益是否合理的各種情況。 盡管在批判第一個沖突法重述過程中出現(xiàn)了眾多的學者，提出了眾多的理論，但在美國當代國際私法學界最有影響的還是數(shù)哥倫比亞大學教授里斯。他在改造傳統(tǒng)沖突法體系的基礎上，竭力標榜最密切聯(lián)系說，并主持編纂了以最密切聯(lián)系原則作為理論基礎的美國第二部沖突法重述，從而使第一部沖突法重述受到種種責難后美國國際私法界的爭論趨向于相對的平靜狀態(tài)。第二部沖突法重述(Restatement,Second,Conflict of Laws,1971)是當代美國國際私法理論改革的一面鏡子。它總結了自第一部沖突法重述問世后四十年來美國國際私法的司法實踐和理論發(fā)展，在美國國際私法的歷史上具有重要的意義，并對各國國際私法的立法和學說也產(chǎn)生了或多或少的影響。第二部沖突法重述與第一部沖突法重述相比較，在很多方面都作了重大改進。如首先是變更了重述的理論基礎，以“最密切聯(lián)系原則”取代“既得權”學說；其次是拋棄了硬性規(guī)則，而以多少可供選擇的系屬聯(lián)系代替了不變的單一連結公式。第二部沖突法重述的第6節(jié)是該重述的核心條款，它確定了“最密切聯(lián)系原則”所要求的具體內容，并指出了法律適用的一般原則。重述第6節(jié)要求進行法律選擇時應：(1)法院在服從憲法的限制下，應遵循本州成文法規(guī)的指導來選擇法律。(2)在缺乏這種指導時，選擇應適用法律規(guī)則的因素包括：甲、州際或國際體制的需要；乙、法院州或國的相關政策；丙、其他利益有關的州或國的相關政策；丁、當事人正當期望的保護；戊特定領域的法律所依據(jù)的政策；己、判決結果的確定性、預見性和一致性；庚、將予適用的法律易于查明和適用。對于第(1)項，該重述著重強調的一是指導法律選擇的成文法規(guī)定，但明確地指導法律規(guī)則的成文法規(guī)定往往是很難找到的，所以二是要去探尋成文法適用的意向安排。對于第(2)項，該重述指出首先是要考慮合理性的問題；其次是州際和國際體制的需要(沖突規(guī)則的最重要的功能就是使州際和國際體制正常運行，而法律選擇規(guī)范應該以進一步推進國家間的協(xié)調關系和促進它們之間的商事交往)；第三是法院地國的相關政策；第四是其他有利益關系的國家的相關政策；第五是公正預期的保護；第六是構成特定法律基礎的基本政策；第七是結果的可預見性和一致性；第八是查明和適用這個將予適用的法律的簡易性；第九是互惠。此外，艾倫茨威格的“法院地法優(yōu)先說”，馮梅倫(Von Mehren)和特勞特曼(Trautman)在其多州法律問題一書提出的“功用分析說”，巴克斯特(Baxter)所倡導的“比較損害說”，以及波斯納(Posner)的“經(jīng)濟分析學說”，也都在當代英美國際私法理論中占有一席之地。2 英國英國對當代國際私法的最主要貢獻還在于戴西和莫里斯先后就合同的法律適用提出了“合同自體法”(proper law of contract)和就侵權行為提出的“侵權行為自體法”(proper law of torts)的理論。這種自體法理論的提出和不斷發(fā)展與豐富，拓寬了法律選擇的思想。其次，英國國際私法學最早把國際民事管轄權和外國判決的承認與執(zhí)行納入國際私法的范圍，打破了國際私法只解決法律適用的歐洲大陸的傳統(tǒng)模式，現(xiàn)在已得到國際社會的公認。這一貢獻，也是具有重大的理論與實踐意義的。3 法國在歐洲大陸法國家，上世紀末，本世紀初以來也出現(xiàn)了不少卓有成效的國際私法學者。在法國，畢耶(Antoine Pillet 18571926)是20世紀初法國普遍主義的代表人物，他的學說是本世紀形成的，主要著作有國際私法原理(1903)、實用國際私法專論(2 vols,1923、1924)。畢耶曾作為巴黎大學國際私法教授而聞名，對沖突法的基礎理論貢獻頗大。他的國際私法的理論的出發(fā)點和他所提出的國際私法問題的解決方法，都是反對把國際私法劃分為各個國家的國際私法的，強調如果“國際私法在國際范圍內得不到統(tǒng)一，就等于法律不存在”。他認為國際私法和國際公法一樣，同是解決主權沖突的，所有國際私法中的沖突規(guī)范，都反映主權沖突，而國際私法正是一個從調整各個主權國家關系的國際公法規(guī)則中獲取調整個人關系的規(guī)則的法律部門。不過，自20世紀以來，法國國際私法學者中，最出色的當推巴迪福(Henri Batiffol 1905)。巴迪福曾任里爾大學教授，1940年后又任巴黎大學國際私法教授，同時也是有聲望的國際法學會和海牙國際法學院的會員。巴迪福是本世紀30年代后法國特殊主義的代表人物，他從國家主義立場出發(fā)，認為沖突法的使命在于尊重各國實體法體系的獨立性，并在國際上充當不同法律制度的協(xié)調人。在方法論上，他不僅重視法理學的探討，而且也注重司法判例的研究，以系統(tǒng)地考察法律作為基礎，并采用經(jīng)驗的、實證的和對比的方法。巴迪福著述甚豐，計有關于合同的法律沖突(1938)、國際私法基礎(1949)、國際私法之哲學(1956)、國際私法原則(1959)等多種。 齊特爾曼(Ernst Zitelmann 18521923)是德國有代表性的國際私法學家，他的學說體現(xiàn)在1912年完成的國際私法巨著中。齊特爾曼國際私法學說最顯著之處是他主張應該區(qū)分國際的國際私法和國內的國際私法，極力主張建立“國際的國際私法”，以補濟現(xiàn)行各國“國內國際私法”的不足。歐洲大陸國家的當代國際私法學中還出現(xiàn)了令人注目的比較國際私法學派(comparative private international law school)，主要代表人物是德國學者拉貝爾(Ernst Rabel 18741955)。其他還包括沃爾夫(Martin Wolff)、康弗魯恩德(O.Kahn Freund)、凱格爾(Kegel)、汪格爾(Wengler)等。比較國際私法學派的理論出發(fā)點是，國際私法這個法律部門所要解決的都是涉及不同法律制度的一些問題，因而各國不但要適用自己的內國法，也要適用外國的內國法；各國在考慮本國的沖突法制度時，也不能不考慮相關國家的沖突法制度，甚至在許多場合下(如反致、先決問題)還要適用別國的沖突規(guī)范；在保護自己的主權利益時，也得尊重別國的主權利益，以追求公正合理的國際民事關系的發(fā)展。他們特別強調采用比較方法進行研究，以期發(fā)現(xiàn)各國沖突法制度的異同，并從中抽象出一些能為國際社會普遍接受的新的沖突規(guī)則，從而達到各國沖突法的統(tǒng)一。故該派又稱“未來的普遍主義學派”。在國際私法統(tǒng)一化運動中，如在海牙國際私法會議制定的一些條約中，該派取得了令人矚目的成就。拉貝爾在晚年完成的4卷本沖突法：比較研究(The Conflict of Laws:A Comparative Study,4vols.19451958)是比較國際法學派迄今為止最重要的代表作。4前蘇東國家前蘇東國家的國際私法學界盡管他們中的多數(shù)人都主張把階級斗爭系統(tǒng)引入國際私法，但如前蘇聯(lián)的隆茨、匈牙利的薩瑟、捷克斯洛伐克的卡蘭斯基等都對國際私法作出過自己的重要貢獻。他們一致鼓吹對法律沖突的解決，除了通過沖突規(guī)范指定應適用的法律這種間接方法以外，還應該有直接調整的這種方法的主張，現(xiàn)在便為中國國際私法的主流學派所接受。薩瑟對國際民事訴訟法學的杰出貢獻，以及卡蘭斯基的普遍主義思想，都構成當代國際私法的寶貴的組成部分。二、當代國際私法立法如果說當代國際私法理論與方法上的革新運動是發(fā)源于美國的話，則國際私法成文化和法典化運動的勃起，卻是肇始于歐洲大陸，而最具影響的，更數(shù)歐州的瑞士1987年的新國際私法法典。20世紀以來，特別是二戰(zhàn)后，隨著國際民商事關系的迅猛發(fā)展，國際私法的國內立法有了長足的進步，許多國家相繼頒布了新的國際私法法規(guī)，通過單行法規(guī)形式來規(guī)定沖突法成了普遍的發(fā)展趨勢。在歐洲，先后有數(shù)十個國家出臺了新的單行國際私法，如1963年捷克斯洛伐克公布了國際私法與國際民事訴訟法，波蘭于1965年制定了新的國際私法典，奧地利與匈牙利都于1979年公布了新的國際私法法規(guī)，土耳其于1982年制定了國際私法與國際訴訟程序法，前聯(lián)邦德國于1986年全面修訂了其民法施行法并頒布了新的國際私法，前南斯拉夫于1982年頒布了一個很詳細的沖突法規(guī)，1987年的瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)更是迄今為止最具廣泛影響的一部國際私法立法，1992年羅馬尼亞也頒布了一部長達183條的國際私法法規(guī)，1995年意大利也改變了長期在民法典中規(guī)定國際私法的作法，公布了單行國際私法。在美洲，美國的路易斯安娜州于1991年底頒行了沖突法規(guī)，阿根廷和秘魯于80年代分別制定了單行沖突法法規(guī)，委內瑞拉的國際私法法典也已于1999年正式實施。在亞洲，韓國于1962年制定了關于涉外民事關系的法令，日本先后于1942年、1947年、1964年、1977年、1980年、1989年對日本法例予以了修訂，科威特于1961年制定了涉外法律關系規(guī)范。在非洲，盡管很少出臺單行國際私法，但非洲許多國家的民法典都包含有國際私法規(guī)范，如1948年的埃及民法典，1956年的中非民法典，1972年的加蓬民法典，1975年的阿爾及利亞民法典等。第五節(jié) 當代國際私法的趨同化走勢一、當代國際私法趨同化的概念及動因國際私法的趨同化，乃指各國的國際私法隨著國際民商事關系的迅猛發(fā)展，逐漸相互吸收、相互滲透，從而趨于接近甚至趨于一致的現(xiàn)象。其表現(xiàn)是在國內法律的創(chuàng)制和運作過程中，越來越多地涵納國際社會的普遍實踐與國際慣例，并積極參與國際私法統(tǒng)一的活動等等。這里首先需要強調指出的是，當前國際私法的趨同化傾向，不只是指在任何個別問題上的趨同或走向協(xié)調或一致，而是指在歷史發(fā)展的總趨勢上，在當代國際私法的基本走向上，出現(xiàn)的趨同化傾向。其次，還需要特別強調的是，在這里所說的既然只是一種趨同化傾向，只是一種走向協(xié)調或一致的趨勢，那就絕不是說，各個國家的國際私法的民族的、歷史的、經(jīng)濟的及社會的種種差異已不復存在，國際私法已經(jīng)或最終完全變成了國際法。當代國際私法所表現(xiàn)出來的這種趨同傾向的加強，主要是根植于國際政治、經(jīng)濟形勢的新發(fā)展。 當代國際私法趨同化傾向的加強，還由于為了求得經(jīng)濟的迅速發(fā)展，全世界各種區(qū)域性經(jīng)濟共同體經(jīng)濟聯(lián)盟不斷涌現(xiàn)，它們都致力于消除妨礙經(jīng)濟共同體聯(lián)盟內部法律歧異的障礙。當前國際私法發(fā)展中所表現(xiàn)出的這種趨同化傾向的加強，還與法律文化的交流速度與規(guī)模隨著國際社會的客觀需要和信息資料的傳播手段迅速發(fā)展而日益擴大有著直接的關系。二、當代國際私法趨同化走勢在改造傳統(tǒng)沖突規(guī)范上的表現(xiàn)(一)傳統(tǒng)沖突規(guī)范的嚴重缺陷傳統(tǒng)的沖突規(guī)范所采用的法律選擇方法，基本上是通過連結點來實現(xiàn)的。但現(xiàn)實中的涉外民事關系，其連結點可能是十分復雜而繁多的，究竟某一種類的涉外民事關系應以其中哪一個連結點來指引其應適用的準據(jù)法，不同學者，不同的法官，不同國家的立法，卻往往不同。這種傳統(tǒng)的沖突規(guī)范具有兩個最顯著的特征就是：(1)強調法律適用的一致性和穩(wěn)定性。(2)主要是一種立法管轄權的選擇方法。傳統(tǒng)的沖突規(guī)范既具有上述兩個特征，它不可避免地帶有僵固性和呆板性。因為為了追求結果的一致，立法者就不得不放棄法律關系的其他的眾多的連結因素，而選擇其中所謂“最能體現(xiàn)法律關系本座”的連結因素作為法律選擇的指示器。但實際情況是，除非國家之間存在統(tǒng)一沖突法的公約，各個國家的立法很可能對同一法律關系的本座所在認識不同，從而在沖突規(guī)范中采用了不同的硬性連結點，或所采用的連結點雖然相同，而對連結點的解釋不同，并不能達到適用法律的合理和一致。更為重要的是，在紛繁復雜的現(xiàn)實生活中，同一類法律關系，或同一類國際私法案件，必然存在著種種差別，從而要求選擇應適用的法律的方法也應是相當靈活的，應隨案件的不同而變化的。傳統(tǒng)沖突規(guī)范依靠某一種連結點來指定應適用法律的僵固性和呆板性，便越來越受到人們的批判。(二)當代國際私法立法對傳統(tǒng)沖突規(guī)范采用的“軟化處理”方法在運用傳統(tǒng)的沖突規(guī)范進行法律選擇的過程中所形成的識別、反致、外國法內容查明、公共秩序保留制度等，都在一定程度上起著克服傳統(tǒng)的沖突規(guī)則所具有的僵硬性和呆板性的作用，因而亦未嘗不可說是一些從消極方面對沖突規(guī)范進行“軟化處理”(softening process)的最初形式。但除這幾種旨在彌補或校正沖突規(guī)范的僵化性的制度外，下列各種軟化處理的方式或途徑已越來越多地為各國所共同采用。目前常見到的是：1 用靈活的開放型的系屬公式代替僵硬的封閉型的系屬公式。采用靈活的、開放型的連結點的作法，雖然始于合同法領域，現(xiàn)在卻已遠遠超過了這個范圍。如在早先，對所有的侵權都是適用侵權行為地法的，但本世紀中葉以后，美國的一些法院便開始拋開傳統(tǒng)的硬性連結點，主張適用與侵權有最密切聯(lián)系的法律。英國的學者更是比照合同自體法的理論，提出了“侵權行為自體法”(proper law of torts)的主張，即在決定侵權的法律適用方面，是由法院根據(jù)案件的具體情況，選擇適用與案件有最密切、最真實聯(lián)系的法律。以最密切聯(lián)系作連結點，在合同、侵權以外的其他領域也是存在的。 當然，這里需要指出的是，采用靈活的開放型的系屬公式代替?zhèn)鹘y(tǒng)的僵硬的封閉型的系屬公式來對連結點作軟化處理是有限度的，否則，整個國際私法都可歸結為一句話：“涉外法律關系由與該法律關系具有密切聯(lián)系的法律支配”，這樣就會否定國際私法的存在。在我們看來，封閉型的連結點和開放性的連結點代表著兩種不同的法律價值觀：前者代表穩(wěn)定性，后者則代表靈活性；而法律必須是既應具有穩(wěn)定性又具有靈活性，前者追求某種制度體系的結構，而后者側重于各種具體功能的實現(xiàn)；既重視制度體系的結構，又重視社會功能的實現(xiàn)。因此，人們必須把那些在一般情況反映某種法律關系與該地法律確然存在內在隸屬關系的有確定空間場所意義的連結點與賦予法官一定自由裁量權的開放性的連結點有機地結合起來。對這個問題，目前國際社會的國際私法也已形成共識。如上述奧地利國際私法一方面將最密切聯(lián)系作為總的指導原則規(guī)定下來，另一方面卻又規(guī)定：本聯(lián)邦法規(guī)(沖突法)所包括的適用法律的具體規(guī)定