《民事訴訟法總論及分論》筆記.doc

民事訴訟法總論及分論筆記民事訴訟法總論1、訴權(quán)是指當事人請求法院行使審判權(quán)以保護其民事權(quán)益的權(quán)利。訴權(quán)是法律賦予當事人的一項基本權(quán)利，是當事人進行訴訟活動的前提和基礎(chǔ)。2、民事訴訟中的對等原則是指一國法院在民事訴訟中對他國公民、組織的訴訟權(quán)利加以限制的，他國法院對該國公民、組織的民事訴訟權(quán)利給以同樣的限制。3、回避制度是指人民法院審判民事案件的審判人員或者其他有關(guān)人員，遇有法律規(guī)定的情形，應(yīng)當主動退出本案的審理，當事人及其代理人也有權(quán)請求更換上述人員的制度。包括申請回避和自行回避兩種。4、管轄恒定是指法院對某個案件是否享有管轄權(quán)，以起訴時為準，起訴時對案件享有管轄權(quán)的法院，不因確定管轄的因素在訴訟過程中發(fā)生變化而受影響。5、中級人民法院管轄的第一審民事案件（1）重大涉外案件重大涉外案件是指爭議標的額大，或者案情復(fù)雜，或者居住在國外的當事人人數(shù)眾多的涉外案件。（2）在本轄區(qū)內(nèi)有重大影響的案件。（3）最高法院確定由中級法院管轄的案件。包括：a、除專利行政案件以外的專利糾紛案件；b、海事、海商案件；c、重大的涉港、澳、臺的案件。6、一般地域管轄的例外規(guī)定“原告就被告”原則適用于絕大多數(shù)民事案件，但也有例外，適用“被告就原告”：（1）對不在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)居住的人提起的有關(guān)身份關(guān)系的訴訟。（2）對下落不明或者宣告失蹤的人提起的有關(guān)身份關(guān)系的訴訟。（3）對被勞動教養(yǎng)的人提起的訴訟。（4）對被監(jiān)禁的人提起的訴訟。此外，民訴法意見還補充了幾點：（5）被告一方被注銷城鎮(zhèn)戶口的（6）追索贍養(yǎng)費案件的幾個被告住所地不在同一轄區(qū)的（7）非軍人對軍人提出的離婚訴訟，如果軍人一方為非文職軍人（8）夫妻一方離開住所地超過一年，另一方起訴離婚的案件（9）夫妻雙方離開住所地超過一年，一方提起離婚的案件，被告無經(jīng)常居住地的7、特殊地域管轄又稱特別管轄，是指以訴訟標的所在地、法律事實所在地為標準所確定的管轄，是相對于普通地域管轄而言的。（普通地域管轄以法院轄區(qū)和當事人的隸屬關(guān)系為標準確定）8、特殊地域管轄的幾種情形 （1）因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或合同履行地法院管轄。（2）因保險合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或保險標的物所在地法院管轄。（3）因票據(jù)糾紛提起的訴訟，由票據(jù)支付地或被告住所地法院管轄。（4）因鐵路、公路、水上、航空運輸和聯(lián)合運輸合同糾紛提起的訴訟，由運輸始發(fā)地、目的地或被告住所地法院管轄。（5）因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或被告住所地法院管轄。（6）因鐵路、公路、水上和航空事故請求損害賠償提起的訴訟，由事故發(fā)生地或車輛、船舶最先到達地、航空器最先降落地或被告住所地法院管轄。（7）因船舶碰撞或者其他海事?lián)p害事故請求損害賠償提起的訴訟，由碰撞發(fā)生地、碰撞船舶最先到達地、加害船舶被扣留地或被告住所地法院管轄。（8）因海難救助費用提起的訴訟，由救助地或被救助船舶最先到達地法院管轄。（9）因共同海損提起的訴訟，由船舶最先到達地、共同海損理算地或航程終止地法院管轄。9、專屬管轄是指法律強制規(guī)定某類案件專屬于特定法院管轄，其他法院無管轄權(quán)，當事人也不得以協(xié)議變更的管轄，專屬管轄具有極強的排他性。下列案件為專屬管轄：（1）因不動產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動產(chǎn)所在地法院管轄。（2）因港口作業(yè)中發(fā)生糾紛提起的訴訟，由港口所在地法院管轄。（3）因繼承遺產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時住所地或主要遺產(chǎn)所在地法院管轄。10、協(xié)議管轄又稱約定管轄或合意管轄，是指當事人雙方依照法定條件，在糾紛發(fā)生前后通過書面方式自主合意約定管轄法院。須具備下列條件：（1）協(xié)議管轄只適用于第一審民事案件。（2）協(xié)議管轄只適用于合同糾紛。（3）協(xié)議管轄所約定的法院須為法定范圍內(nèi)的法院，即須在被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地或標的物所在地等與合同糾紛有實際聯(lián)系的地點的法院中選擇，而不能超出這個范圍。（4）協(xié)議管轄須用書面形式約定，而不能用口頭形式。（5）協(xié)議管轄不能違背民事訴訟法關(guān)于級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。上述五個條件必須同時具備，缺一不可。11、共同管轄和選擇管轄共同管轄是指兩個或兩個以上法院對同一案件都享有管轄權(quán)。選擇管轄是指兩個或兩個以上的法院對同一案件都有管轄權(quán)時，當事人可以選擇其中一個法院提起訴訟。12、牽連管轄又稱合并管轄或連帶管轄，是指對某個案件有管轄權(quán)的法院，可以一并審理與該案有牽連的其他案件。13、移送管轄（無管轄權(quán)法院 有管轄權(quán)法院）是指法院受理案件后，發(fā)現(xiàn)該案不屬于本院管轄，而依法將案件移送給有管轄權(quán)的法院審理。移送管轄實際上是案件的移送，而不發(fā)生管轄權(quán)的轉(zhuǎn)移。14、指定管轄是指上級法院依法以裁定方式指定其轄區(qū)內(nèi)的下級法院對某具體案件行使管轄權(quán)。適用下列情況：（1）接受移送案件的法院認為受移送的案件依法不屬于本院管轄的，應(yīng)報請上級法院指定管轄。（2）有管轄權(quán)的法院由于特殊原因而不能行使管轄權(quán)的，由上級法院指定管轄。（3）法院之間因管轄權(quán)發(fā)生爭議而又協(xié)商不成的，應(yīng)報請他們的共同上級法院指定管轄。15、管轄權(quán)的轉(zhuǎn)移（有管轄權(quán)法院 無管轄權(quán)法院）是指由上級法院決定或同意，將案件的管轄權(quán)由上級法院轉(zhuǎn)移給下級法院，或者由下級法院轉(zhuǎn)移給上級法院。管轄權(quán)轉(zhuǎn)移在上下級法院之間進行，通常在直接的上下級法院之間進行，是民事訴訟法在某些特定情形下，為便于或有利于訴訟，對級別管轄所規(guī)定的變通措施。16、管轄權(quán)異議是指當事人認為受訴人民法院或受訴法院向其移送案件的法院對案件無管轄權(quán)時，而向受訴法院或受移送案件的法院提出的不服管轄的意見或主張。17、當事人的訴訟權(quán)利 （1）保障當事人進行訴訟的權(quán)利包括：a、請求司法保護的權(quán)利；b、委托訴訟代理人的權(quán)利；c、申請回避的權(quán)利；d、使用本民族語言文字進行訴訟的權(quán)利。（2）維護當事人實體權(quán)利的訴訟權(quán)利包括：a、收集、提供證據(jù)的權(quán)利；b、進行辯論的權(quán)利；c、申請財產(chǎn)保全的權(quán)利；d、查閱和復(fù)制本案有關(guān)資料的權(quán)利等。（3）處分實體權(quán)利的訴訟權(quán)利包括：a、請求調(diào)解和自行和解的權(quán)利；b、提起反訴的權(quán)利；c、提起上訴和申請再審的權(quán)利等。（4）實現(xiàn)民事權(quán)益的訴訟權(quán)利即當事人申請執(zhí)行的權(quán)利。18、正當當事人是指就特定的訴訟，有資格以自己的名義成為原告或被告，因而受本案判決拘束的當事人。日本和我國臺灣地區(qū)的學者稱之為當事人適格。19、訴訟擔當是指本來不是民事權(quán)利或法律關(guān)系主體的第三人，對他人的權(quán)利或法律關(guān)系有管理權(quán)，以當事人的地位，就該法律關(guān)系所產(chǎn)生的糾紛而行使訴訟實施權(quán)，所受判決的效力及于原民事法律關(guān)系的主體。20、非法人團體（其他組織）是指合法成立、有一定的組織機構(gòu)和財產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織。包括：一是不具備法人資格的合伙組織及其他企業(yè)；二是銀行、保險公司的分支機構(gòu)。21、普通的共同訴訟是指當事人一方或雙方為二人以上，其訴訟標的為同一種類，人民法院認為可以合并審理，并經(jīng)當事人同意而共同進行的訴訟。普通的共同訴訟是可分之訴，這類訴訟是合并審理還是分開審理，取決于當事人的同意和人民法院的決定。22、必要的共同訴訟是指當事人一方或者雙方為二人以上，其訴訟標的是共同的訴訟。必要的共同訴訟人具有共同的權(quán)利和義務(wù)，因而是不可分之訴，人民法院必須合并審理和判決。23、第三人是指對于已經(jīng)開始的訴訟，以該訴訟的原被告為被告提出獨立的訴訟請求，或者由該訴訟中的原告或被告引進后主張獨立的利益，或者為了自己的利益，輔助該訴訟一方當事人進行辯論的訴訟參加人，包括有獨立請求權(quán)的第三人和無獨立請求權(quán)的第三人。24、有獨立請求權(quán)的第三人是指對于已經(jīng)開始的訴訟，以該訴訟的原被告為被告提出獨立的訴訟請求而參加訴訟的人。25、無獨立請求權(quán)的第三人是對當事人雙方的訴訟標的雖然沒有獨立的請求權(quán)，但是案件處理結(jié)果同他有法律上的厲害關(guān)系，可以申請參加訴訟或者由人民法院通知他參加訴訟的人。26、集團訴訟起源于英國，在美國得到發(fā)展并逐步完善。所謂“集團訴訟”，是將人數(shù)不確定的具有同一事實或法律關(guān)系的多數(shù)當事人，擬制為一個群體即“集團”，“集團”中的一人或數(shù)人起訴視為代表“集團”中所有的當事人起訴。法院對“集團”訴訟所做判決效力及于“集團”中的每一個人?！凹瘓F訴訟”是群體訴訟的高級形態(tài)，也是用來解決多數(shù)人訴訟問題的。27、代表人訴訟又稱群體訴訟，它是指當事人一方或者多方人數(shù)眾多，人數(shù)眾多的一方當事人由其中一人或數(shù)人為代表人進行訴訟，并接受由此而產(chǎn)生的訴訟結(jié)果的訴訟形式。注：這個概念人大的教材上沒具體的提，我參考的是譚兵的民事訴訟法學，九五規(guī)劃教材，法律出版社。28、代表人訴訟的要件 （1）當事人人數(shù)眾多。包括人數(shù)確定的代表人訴訟和人數(shù)不確定的代表人訴訟，下限為10人以上，上限不加限制。（2）眾多當事人一方訴訟標的相同或?qū)儆谕环N類。人數(shù)確定的代表人訴訟，內(nèi)部關(guān)系可能是必要的共同訴訟人關(guān)系，也可能是普通的共同訴訟人關(guān)系；人數(shù)不確定的代表人訴訟，內(nèi)部關(guān)系一般是普通的共同訴訟人關(guān)系。（3）訴訟請求或抗辯方法相同。（4）代表人合格。合格的代表人應(yīng)具備下列條件：a、必須是他所代表的一方當事人中的一員；b、具有相應(yīng)的訴訟行為能力；c、能夠維護被代表的全體成員的合法權(quán)益。29、代表人訴訟和集團訴訟的區(qū)別（1）代表人訴訟是將不確定的人數(shù)劃分為確定的人數(shù)的程序；集團訴訟在訴訟的時候人數(shù)就是不確定的，沒有參加也被視為當事人。（2）訴訟代表人的產(chǎn)生，我國是積極的明確的授權(quán)；集團訴訟則是“擬制”，即“集團”中一人或數(shù)人起訴視為代表“集團”中的所有當事人起訴。（3）代表人訴訟要求訴訟標的或是同一的，或是同一種類的；而在集團訴訟中，只要和同一事實或同一法律關(guān)系或者說同一法律關(guān)系或同一事實所涉及的人，都可以視為共同訴訟人，其范圍更廣。注：這個區(qū)別是我從我的本科民訴筆記中提取出來的，作為一個知識點讓大家了解。30、訴訟代理人的概念和特征訴訟代理人，是指依照代理權(quán)，以當事人的名義代為實施或接受訴訟行為，從而維護該當事人利益的訴訟參加人。訴訟代理人代理當事人進行訴訟活動的權(quán)限，稱為訴訟代理權(quán)。特征：a、 須具有訴訟行為能力；b、 須在代理權(quán)限范圍內(nèi)進行訴訟活動；c、 須以被代理人名義進行訴訟活動；d、 訴訟代理的法律后果直接歸屬于被代理人；e、 訴訟代理人在同一案件中只能代理一方當事人進行訴訟。31、法定訴訟代理人是根據(jù)法律規(guī)定代理無訴訟行為能力的當事人進行民事訴訟活動的人。特征：a、 其代理權(quán)源于法律的直接規(guī)定；b、 代理的對象僅為無訴訟行為能力的人；c、 代理人的范圍僅限于對當事人享有親權(quán)和監(jiān)護權(quán)的人；d、 法定訴訟代理權(quán)既是一項權(quán)利，又是一項義務(wù)。e、 在訴訟中處于與當事人相類似的訴訟地位，有權(quán)代為一切訴訟行為。32、指定訴訟代理人是指在無訴訟行為能力的當事人沒有法定代理人，或其法定代理人不能行使代理權(quán)的情況下，由法院依職權(quán)為該當事人指定的訴訟代理人。指定訴訟代理人須具備的條件是：a、須具有訴訟行為能力；b、須具備適當?shù)钠焚|(zhì)；c、須不存在損害當事人利益的可能性；d、須自愿同意接受法院指定。指定訴訟代理人在訴訟中處于與法定代理人類似的訴訟地位，從維護當事人的合法利益出發(fā)，可以依法代當事人為一切訴訟行為。33、委托訴訟代理人是指接受當事人、法定代理人、訴訟代表人或法定代表人的授權(quán)委托，代為進行訴訟活動的人。特征：a、 委托訴訟代理權(quán)基于委托的授權(quán)而發(fā)生；b、 訴訟代理事項和權(quán)限一般由委托人自行決定；c、 委托人和受托人都具有訴訟行為能力；委托訴訟代理權(quán)的產(chǎn)生基于委托人授予代理權(quán)的意思表示，委托他人代位訴訟必須向法院提交由委托人簽名或蓋章的授權(quán)委托書。34、民事訴訟證據(jù)的種類，和刑訴證據(jù)種類比較記憶。35、證據(jù)保全是指法院對有可能滅失或以后難以取得、對案件有證明意義的證據(jù)，根據(jù)訴訟參加人的申請或依職權(quán)采取措施，預(yù)先對證據(jù)加以固定和保護的制度。廣義的證據(jù)保全還包括訴訟外的保全，指公證機關(guān)根據(jù)申請，采取公證形式來保全證據(jù)。36、證明對象是指訴訟參加人和法院運用證據(jù)加以證明的對案件的解決有法律意義的事實。一般包括：一是當事人主張的有關(guān)實體權(quán)益的法律事實，二是當事人主張的程序法律事實，三是證據(jù)材料，四是習慣、地方性法規(guī)和外國法，五是特別經(jīng)驗定則。37、證據(jù)規(guī)定中有關(guān)舉證責任倒置的規(guī)定（1）因新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟，由制造同樣產(chǎn)品的單位或者個人對其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法承擔舉證責任。（2）高度危險作業(yè)致人損害的侵權(quán)訴訟，由加害人就受害人故意造成損害的事實承擔舉證責任。（3）因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟，由加害人就法律規(guī)定的免責事由及其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔舉證責任。（4）建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權(quán)訴訟，由所有人或者管理人對其無過錯承擔舉證責任。（5）飼養(yǎng)動物致人損害的侵權(quán)訴訟，由動物飼養(yǎng)人或者管理人就受害人有過錯或者第三人有過錯承擔舉證責任。（6）因缺陷產(chǎn)品致人損害的侵權(quán)訴訟，由產(chǎn)品的生產(chǎn)者就法律規(guī)定的免責事由承擔舉證責任。（7）因共同危險行為致人損害的侵權(quán)訴訟，由實施危險行為的人就其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔舉證責任。（8）因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任。38、證明標準指的是負擔證明責任的人提供證據(jù)對案件事實加以證明所要達到的程度，是當事人證明責任能否解除的分水嶺，也是法官認定事實真?zhèn)尾幻鞯臉藴省?9、舉證時限是指當事人應(yīng)當在法定期間內(nèi)提出證據(jù)，逾期將要承擔證據(jù)失效或其他不利后果的訴訟期間制度。40、法院調(diào)解是指在人民法院審判組織的主持下，雙方當事人就民事權(quán)益爭議平等協(xié)商，達成協(xié)議，解決糾紛的訴訟活動。特征：a、 法院調(diào)解是訴訟內(nèi)調(diào)解，是在人民法院審判組織的主持下，依照法定程序進行的，經(jīng)調(diào)解達成的協(xié)議具有法律效力。經(jīng)法院調(diào)解達成的調(diào)解協(xié)議在送達雙方當事人后，即具有與生效判決等同的效力。b、 法院調(diào)解體現(xiàn)了私法自治的精神和民事訴訟的處分原則，并且貫穿于民事審判程序的全過程。c、 法院調(diào)解是人民法院結(jié)案的一種方式。調(diào)解協(xié)議一經(jīng)雙方當事人簽收，即發(fā)生法律效力，產(chǎn)生終結(jié)訴訟的法律后果，任何一方當事人均不得對調(diào)解協(xié)議提出上訴，其提起再審的理由也受到嚴格限制。41、訴訟上和解是指民事訴訟雙方當事人在訴訟過程中通過自主協(xié)商，達成解決糾紛的協(xié)議，從而終結(jié)訴訟的活動。42、人民法院不需要制作調(diào)解書的案件（1） 調(diào)解和好的離婚案件（2） 調(diào)解維持收養(yǎng)關(guān)系的案件（3） 能夠及時履行的案件（4） 其他不需要制作調(diào)解書的案件43、法院調(diào)解協(xié)議的效力生效的調(diào)解協(xié)議與發(fā)生既判力的判決具有同等的法律效力。具體表現(xiàn)在：（1）實體法上的效力調(diào)解協(xié)議生效后，雙方當事人之間爭議的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系將依調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容而確定，從法律上講，爭訟狀態(tài)結(jié)束了，當事人不得再為此進行爭議，也不得就同一訴訟標的再行起訴。（2）訴訟法上的效力a、 訴訟程序結(jié)束；b、當事人不得提出上訴或再行起訴；c、強制執(zhí)行的效力。44、訴訟財產(chǎn)保全是指法院在受理訴訟后作出判決前這段時間內(nèi)，為了保證將來生效判決的執(zhí)行，對當事人的財產(chǎn)或爭議的標的物采取的強制性措施。條件是：a、 采取保全的案件必須是給付之訴。b、 須具有采取財產(chǎn)保全的必要性。45、訴前財產(chǎn)保全是指在提起訴訟之前，法院根據(jù)利害關(guān)系人的申請，對被申請人的財產(chǎn)采取的強制性措施。條件是：a、 具有采取財產(chǎn)保全的緊迫性，即情況緊急，不立即采取財產(chǎn)保全將會使申請人的合法權(quán)益受到難以彌補的損害。b、 必須由利害關(guān)系人向有管轄權(quán)的法院提出財產(chǎn)保全的申請。c、 申請人必須提供擔保。注：如果問的是“訴訟保全”，個人建議把這兩個都答上。46、先予執(zhí)行是指法院對某些民事案件作出終審判決前，為解決當事人一方生活或生產(chǎn)的緊迫需要，根據(jù)其申請，裁定另一方當事人給付申請人一定的財物，或者實施或停止實施某種行為，并立即執(zhí)行。47、先予執(zhí)行的范圍和條件范圍：（1）追索贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費、撫恤金、醫(yī)療費用的案件；（2）追索勞動報酬的案件；（3）因情況緊急需要先予執(zhí)行的案件。包括：a、需要立即停止侵害、排除妨礙的；b、需要立即制止某項行為的；c、需要立即返還用于購置生產(chǎn)原料、生產(chǎn)工具的貸款的；d、追索恢復(fù)生產(chǎn)、經(jīng)營急需的保險賠償費的。條件： （1）當事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確。（2）具有先予執(zhí)行的迫切需要。（3）當事人提出申請。（4）被申請人有履行能力。48、妨害民事訴訟的行為是指訴訟參與人和其他人在民事訴訟過程中，故意干擾、破壞訴訟程序，阻礙訴訟活動正常進行的行為。構(gòu)成要件：a、 必須有妨害民事訴訟行為的發(fā)生（包括作為和不作為）b、 必須是在訴訟過程中實施的行為c、 行為人主觀上有故意d、 必須是足以妨害民事訴訟進行，但尚未構(gòu)成犯罪的行為。這四個要件必須同時具備。49、強制措施（1）拘傳，是指人民法院在法定情況下強制被告到庭的一種強制措施。適用條件是：a、針對必須到庭的被告；b、經(jīng)過兩次傳票傳喚；c、無正當理由拒不到庭。這三個條件必須同時具備。（2）訓誡，是一種較輕的強制措施，是指人民法院對妨害民事訴訟行為情節(jié)較輕的人，予以批評、教育，并責令其改正，不得再犯。（3）責令退出法庭，是指在開庭審理中對違反法庭規(guī)則的訴訟參與人及其他人所采取的強行命令其退出法庭的強制措施。（4）罰款，是指人民法院對妨害民事訴訟行為人（公民或法人和其他組織）所采取的強令其在指定期間繳納一定數(shù)額金錢的措施。罰款必須經(jīng)法院院長批準，可向上一級人民法院申請復(fù)議一次。對個人罰款金額，RMB1000以下，對單位的罰款金額，RMB1000以上3萬以下。（5）拘留，是指人民法院對妨害民事訴訟情節(jié)嚴重的行為人予以強行關(guān)押，在一定期限內(nèi)限制其人身自由的一種強制措施。由院長批準，可向上級法院申請復(fù)議一次，拘留期限為15日以下，由人民法院交公安機關(guān)看管。50、送達方式 （1）直接送達是指法院派專人將訴訟文書直接交給受送達人。（2）留置送達是指在受送達人或其同住成年家屬拒絕接收訴訟文書時，送達人依法將訴訟文書留在受送達人的住所即視為送達的一種送達方式。但是調(diào)解書不適用留置送達。（3）委托送達是指法院直接送達訴訟文書有困難的，委托受送達人所在地法院代為送交訴訟文書的一種送達方式。（4）郵寄送達是指法院通過郵局將訴訟文書掛號寄交受送達人的送達方式。注意送達日期的確定，P197。（5）轉(zhuǎn)交送達是指法院將訴訟文書送交受送達人所在單位代收后，再由該單位轉(zhuǎn)交給受送達人的送達方式。包括三種情形：a、 受送達人是軍人的，通過其所在部隊團以上單位的政治機關(guān)轉(zhuǎn)交。b、 受送達人是被監(jiān)禁者，通過其所在監(jiān)所或者勞動改造單位轉(zhuǎn)交。c、 受送達人是被勞動教養(yǎng)的，通過其所在勞動教養(yǎng)單位轉(zhuǎn)交。（6）公告送達是指法院以張貼公告、登報等方式，將需送達的訴訟文書公之于眾，經(jīng)過法定期間，即視為送達。公告送達是在受送達人下落不明或用其他送達方式均無法送達的情況下，為保障訴訟程序的順利進行，不得已而采取的送達方式。公告送達自發(fā)出公告之日起，經(jīng)過60日，即視為送達。除了公告送達外，其他五種類送達方式均需要送達回證。民事訴訟法分論第十三章1、民事訴訟中的起訴是指公民、法人或者其他組織，認為自己所享有的或者依法由自己管理、支配的民事權(quán)益受到侵害或者與他人發(fā)生爭議，以自己的名義請求法院通過審判給予司法保護的訴訟行為。條件：a、 原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織；b、 有明確的被告；c、 有具體的訴訟請求和事實、理由；d、 屬于法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。2、法院不予受理的幾種情形 （1）依照行政訴訟法的規(guī)定，屬于行政訴訟受案范圍的，告知原告提起行政訴訟。（2）在當事人依法自愿達成書面仲裁協(xié)議的情況下，應(yīng)告知原告向仲裁機構(gòu)申請仲裁。例外：a、仲裁協(xié)議、仲裁條款無效、失效或者內(nèi)容不明確無法執(zhí)行的，當事人一方向法院起訴，法院應(yīng)予受理；b、當事人在仲裁協(xié)議中選擇的仲裁機構(gòu)不存在，或者選擇裁決的事項超越仲裁機構(gòu)權(quán)限的，法院有權(quán)受理當事人的起訴；c、當事人一方向法院起訴時未聲明有仲裁協(xié)議，法院受理后，對方當事人又應(yīng)訴答辯的，視為法院有管轄權(quán)。（3）依照法律規(guī)定，應(yīng)當由其他機關(guān)處理的爭議，告知原告向有關(guān)機關(guān)申請解決。（4）對于不屬于本院管轄的案件，告知原告向有管轄權(quán)的法院起訴。（5）對判決、裁定已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件，當事人又起訴的，告知原告按申訴處理，但法院準許撤訴的裁定除外。（6）依照法律規(guī)定，在一定期限內(nèi)不得起訴的案件，在不得起訴的期限內(nèi)起訴的，不予受理。（7）判決不準離婚和調(diào)解和好的離婚案件，原告撤訴或者法院按撤訴處理的離婚案件，判決、調(diào)解維持收養(yǎng)關(guān)系的案件，沒有新情況、新理由，原告在六個月內(nèi)又起訴的，不予受理。幾種特殊情形法院需要受理的，了解一下即可，P213P2143、延期審理及其情形法院在開庭審理案件時，如果由于出現(xiàn)了法律規(guī)定的某些特殊情況，使開庭審理無法進行而必須推延審理日期的，稱為延期審理。有下列幾種情形：（1） 必須到庭的當事人和其他訴訟參與人有正當理由不能按時到庭。（2） 當事人臨時提出回避申請的。（3） 需要通知新的證人到庭，調(diào)取新的證據(jù)，重新鑒定、勘驗或者需要補充調(diào)查的。（4） 其他應(yīng)當延期的情形。4、缺席判決及其情形缺席判決是相對于對席判決而言的，指某一方當事人無故拒不到庭或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的情況下，法院依法審理后所作出的判決?？梢匀毕袥Q的情形：（1）必須到庭的被告經(jīng)受訴法院傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以缺席判決。（2）受訴法院裁定不準許原告撤訴的，如果其經(jīng)傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，可以缺席判決。（3）無訴訟行為能力當事人的法定代理人經(jīng)受訴法院傳票傳喚無正當理由拒不到庭，如屬被告方，可以缺席判決。（4）第三人如符合上述條件，法院也可對之缺席判決。（5）反訴程序的缺席判決適用上述規(guī)定。5、訴訟中止及其情形訴訟中止是指在訴訟進行過程中，因出現(xiàn)法定事由而使本案訴訟活動難以繼續(xù)進行，受訴法院裁定暫時停止本案訴訟程序的制度。法定情形有：（1）一方當事人死亡，需要等待繼承人表明是否參見訴訟的；（2）一方當事人喪失訴訟行為能力，尚未確定法定代理人的；（3）作為一方當事人的法人或者其他組織終止，尚未確定權(quán)利義務(wù)承受人的；（4）一方當事人因不可抗拒的事由，不能參加訴訟的。如突患疾病、交通阻斷、戰(zhàn)爭爆發(fā)等等；（5） 本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的；（6） 其他應(yīng)當中止訴訟的情形。中止訴訟由法院作出裁定，裁定一經(jīng)宣布，立即生效，當事人既不得上訴，也不得申請復(fù)議。恢復(fù)訴訟時，不必撤銷原裁定，從法院通知或準許當事人繼續(xù)進行訴訟時起，中止訴訟的裁定即失去效力。6、訴訟終結(jié)及其情形是指在訴訟進行過程中，由于一方當事人死亡，致使本案訴訟程序無法繼續(xù)進行或者無需繼續(xù)進行時，由受訴法院裁定結(jié)束本案訴訟程序的制度。廣義的訴訟終結(jié)還包括因法院作出確定判決、當事人撤訴、達成調(diào)解協(xié)議等事由而導(dǎo)致的訴訟終結(jié)。法定情形：（1） 原告死亡，沒有繼承人或者繼承人放棄訴訟權(quán)利的。（2） 被告死亡，沒有遺產(chǎn)，也沒有義務(wù)承擔人的。（3） 離婚案件一方當事人死亡的。（4） 追索贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費以及解除收養(yǎng)關(guān)系案件的一方當事人死亡的。終結(jié)訴訟的裁定一經(jīng)作出，立即發(fā)生法律效力，當事人既不得上訴，也不得申請復(fù)議。終結(jié)訴訟的法律效果僅表現(xiàn)為結(jié)束本案訴訟程序，對于案件中的實體爭議，則不能作出任何處理。7、可以上訴的裁定（1） 不予受理的裁定（2） 駁回管轄權(quán)異議的裁定（3） 駁回起訴的裁定（4） 駁回破產(chǎn)申請的裁定8、注意一下，在民訴上，判決、裁定、決定的區(qū)別和刑訴比有不同。P225P2279、我國民事案件的結(jié)案方式 （1）判決結(jié)案民事判決是指法院對民事案件依法定程序?qū)徖砗?，對案件的實體問題依法作出的具有法律效力的結(jié)論性、權(quán)威性判定。發(fā)生法律效力的判決結(jié)束了雙方的爭訟，并且具有了強制執(zhí)行力。（2）裁定結(jié)案民事裁定是指法院在審理民事案件的過程中，對有關(guān)訴訟程序上的事項作出的判定。（注意，民事裁定與刑事裁定有所不同，刑事裁定是可以解決部分實體問題的）民事裁定具有法律上的拘束力，當事人、其他訴訟參與人、審判人員應(yīng)按裁定的規(guī)定為一定行為或不為一定行為。個別裁定還具有執(zhí)行力，如訴訟保全和先予執(zhí)行的裁定。（3）調(diào)解結(jié)案調(diào)解協(xié)議送達后，或者將協(xié)議內(nèi)容記入筆錄，由當事人簽名或者蓋章，從而發(fā)生法律效力。包括：結(jié)束訴訟程序；確定權(quán)利義務(wù)關(guān)系，不得再行起訴；不得提起上訴；具有強制執(zhí)行效力。第十四章1、簡易程序是指基層法院及其派出法庭審理第一審簡單民事案件所適用的訴訟程序，它從性質(zhì)上說是普通程序的簡化，以普通程序為基礎(chǔ)，目的在于提高訴訟效率、減輕當事人訟累。適用簡易程序的法院是基層法院及其派出法庭，中級以上法院審理任何案件都不適用簡易程序。適用簡易程序的案件是事實清楚，權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，爭議不大的簡單民事案件。但起訴時被告下落不明的案件、發(fā)回重審的案件以及再審的案件，不得適用簡易程序。第十五章1、 上訴是指當事人不服地方各級人民法院依據(jù)第一審程序作出的尚未發(fā)生既判力的判決、裁定，依法請求上一級人民法院予以審理，以求撤銷或變更該判決、裁定，保護其合法民事權(quán)益的訴訟行為。2、第二審人民法院可以徑行判決、裁定的上訴案件（1） 一審就不予受理、駁回起訴和管轄權(quán)異議作出裁定的案件；（2） 當事人提出的上訴請求明顯不能成立的案件；（3） 原審裁判認定事實清楚，但是適用法律錯誤的案件；（4） 原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決，需要發(fā)回重審的案件。3、上訴案件的裁判 （1）原判事實清楚，證據(jù)確實充分，適用法律正確的，判決（注意）駁回上訴，維持原判。（2）原判決適用法律錯誤的，依法改判。（3）原判決認定事實錯誤，或者原判決認定事實不清、證據(jù)不足，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實后改判。（4）原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審。第十六章1、審判監(jiān)督程序是指人們法院、人民檢察院或當事人，認為人民法院已經(jīng)發(fā)生既判力效力的判決、裁定及調(diào)解協(xié)議確有錯誤而提起或申請再審，由人民法院依法對案件進行審理時所適用的訴訟程序。2、審判監(jiān)督程序和第二審程序的區(qū)別。P250，了解即可。3、人民檢察院提起抗訴的條件最高人民檢察院對各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，上級人民檢察院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有下列情形之一的，有權(quán)按照審判監(jiān)督程序提出抗訴：（1） 原判決、裁定認定事實的主要證據(jù)不足；（2） 原判決、裁定適用法律確有錯誤；（3） 人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的；（4） 審判人員在審理該案件時有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判行為的。4、當事人申請再審的條件形式條件：（1） 提起再審的主體，必須是原審案件中的當事人。（2） 提起再審的對象，必須是已經(jīng)發(fā)生既判力效力的判決、裁定或調(diào)解協(xié)議。（3） 提起再審的期限，是在判決、裁定或調(diào)解協(xié)議發(fā)生既判力效力后兩年。實質(zhì)條件：（1） 有新的證據(jù)，足以推翻原判決、裁定的。（2） 原判決、裁定認定事實的主要證據(jù)不足。（3） 原判決、裁定適用法律確有錯誤。（4） 人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的。（5） 審判人員在審理案件時有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判行為的。（6） 有證據(jù)證明調(diào)解違反自愿原則的。（7） 有證據(jù)證明調(diào)解協(xié)議內(nèi)容違反法律的。對于按照督促程序、公示催告程序、企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序?qū)徖淼陌讣约鞍凑諏徟斜O(jiān)督程序?qū)徖砗缶S持原判的案件，當事人不得申請再審。對于不予受理、駁回起訴的裁定，當事人可以申請再審。5、再審案件的處理結(jié)果 （1）按照第一審程序?qū)徖淼脑賹彴讣?，如果原裁判認定事實錯誤或適用法律不當，應(yīng)依法作出新裁判，撤銷原判，重新確定當事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。（2）按照第二審程序再審的案件，如果原一審裁判正確，二審裁判錯誤，應(yīng)當裁定撤銷二審裁判，維持一審裁判；如果原一審、二審裁判均有錯誤，應(yīng)作出新的裁判，撤銷并糾正原裁判的錯誤。（3）人民法院提審或者按第二審程序再審的案件，在審理中發(fā)現(xiàn)原一、二審判決違反法定程序的，可分別情況處理：a、認為不符合民事訴訟法規(guī)定的受理條件的，裁定撤銷一、二審判決，駁回起訴；b、違法法定程序，可能影響案件正確裁判的，裁定撤銷一、二審判決，發(fā)回原審人民法院重審。（4）原裁判認定事實清楚，適用法律正確的，用判決（注意）撤銷再審裁定，維持原判決、裁定。第十七章1、特殊程序包括那些案件的適用程序 （1）選民資格案件主要了解存在兩個法定程序，一是向選舉委員會申訴，二是向人民法院起訴。而且必須由審判員組成合議庭進行處理。（2）宣告公民失蹤和宣告公民死亡的案件注意宣告失蹤和宣告死亡各自的條件，這個與民法相應(yīng)部分有交叉。（3）認定公民無民事行為能力和限制民事行為能力案件。這個程序有個重要環(huán)節(jié)，就是由人民法院指定或委托有關(guān)鑒定部門對被申請人作出司法鑒定。（4）認定財產(chǎn)無主案件。這個程序也有發(fā)出公告的問題，公告期滿后，如無人認領(lǐng)，人民法院則可認定該財產(chǎn)為無主財產(chǎn)，收歸國有或集體所有。其中（2）（3）（4）屬于非訟程序。第十八章1、督促程序是指對于債權(quán)人提出的以給付一定數(shù)量的金錢、有價證券為標的的財產(chǎn)上請求，基層人民法院根據(jù)債權(quán)人的單方面申請，不經(jīng)過開庭審理，以他的主張為內(nèi)容，直接向債務(wù)人發(fā)出支付命令的非訟程序。特點如下：a、 兼具訴訟與非訟特點的程序。b、 是選擇性程序，是訴訟程序的先行程序但不是必經(jīng)程序。c、 是略式程序。d、 是非實體審查性程序。2、適用督促程序的條件 （1）必須是以金錢、有價證券為標的物的給付之訴（2）債權(quán)人與債務(wù)人沒有其他債務(wù)糾紛即：一是債權(quán)人對于債務(wù)人的給付請求，是不附條件的，而且已經(jīng)到期；二是債權(quán)人對于債務(wù)人如果有自己先履行的給付義務(wù)或者應(yīng)與債權(quán)人的給付義務(wù)同時履行，債務(wù)人則有同時履行的抗辯權(quán)，債權(quán)人不得申請發(fā)出支付令。（3）支付令能夠送達給債務(wù)人支付令以債務(wù)人不提出異議且無履行行為而產(chǎn)生與判決一樣的效力。異議應(yīng)以書面形式向法院提出，口頭異議或其他形式的異議無效。法院對異議的審查僅僅是形式審查，而不進行實質(zhì)審查。3、支付令是新出現(xiàn)的一種裁判文書，它是由人民法院根據(jù)債權(quán)人的申請向債務(wù)人發(fā)出的、要求債務(wù)人向債權(quán)人支付一定金錢或有價證券的司法命令。該命令在債務(wù)人既不清償債務(wù)又不提出異議的情況下發(fā)生法律效力，產(chǎn)生確定力和執(zhí)行力。支付令是強制執(zhí)行程序得以發(fā)生的法律根據(jù)之一。4、債務(wù)人對支付令的異議了解一下。P304第十九章1、公示催告程序是指人民法院依當事人基于法定理由而提出的申請，以公示的方法催告不明的利害關(guān)系人在法定期間申報權(quán)利，如無人申報，則根據(jù)當事人的申請，作出除權(quán)判決的非訟程序。2、除權(quán)判決是公示催告程序中的一種特殊判決。該判決一方面可以宣布原票據(jù)無效，另一方面可以使喪失票據(jù)的人恢復(fù)票據(jù)上的權(quán)利。原票據(jù)上的付款人見到除權(quán)判決后，應(yīng)當像見到票據(jù)一樣付款。第二十章1、破產(chǎn)申請的構(gòu)成要件 （1）形式要件a、 破產(chǎn)申請必須要由具有申請權(quán)的人提出。在我國，目前只有債權(quán)人和債務(wù)人才能提出破產(chǎn)申請。b、 破產(chǎn)申請必須向有管轄權(quán)的法院提出。c、 破產(chǎn)申請必須以書面形式提出。d、 破產(chǎn)申請由債務(wù)人提出時，應(yīng)當預(yù)交破產(chǎn)費用。（2）實質(zhì)要件a、 破產(chǎn)原因。所謂破產(chǎn)原因，又稱破產(chǎn)條件或破產(chǎn)界限，是指債務(wù)人的經(jīng)濟狀況已經(jīng)達到法院可以宣告破產(chǎn)的程度。依我國法律，國有企業(yè)法人是因為企業(yè)經(jīng)營管理不善，造成嚴重虧損，不能清償?shù)狡趥鶆?wù)；非國有企業(yè)法人是因為嚴重虧損，無力清償?shù)狡趥鶆?wù)。b、 破產(chǎn)能力。破產(chǎn)能力是指破產(chǎn)法所規(guī)定的能夠被宣告破產(chǎn)的主體資格，我國實行的是企業(yè)法人破產(chǎn)主義。2、破產(chǎn)債權(quán)是指破產(chǎn)宣告前成立的無財產(chǎn)擔保的債權(quán)和放棄優(yōu)先受償權(quán)的債權(quán)。破產(chǎn)債權(quán)的構(gòu)成，需要同時具備實體要件和程序要件。破產(chǎn)債權(quán)的申報與確定就是破產(chǎn)債權(quán)得以構(gòu)成的兩大程序要件。僅有申報而未得到確定，或者僅有確定而未經(jīng)申報，均妨礙破產(chǎn)債權(quán)的有效構(gòu)成和破產(chǎn)分配的最終實現(xiàn)。3、債權(quán)人會議債權(quán)人會議是破產(chǎn)程序中的特殊機構(gòu)，它是由登記的所有債權(quán)人組成的決策機構(gòu)，它所作出的決議清算組必須執(zhí)行。它決定的事項主要有三項：一是確定債權(quán)是否存在以及債權(quán)的數(shù)額和性質(zhì)；二是決定是否同債務(wù)人達成和解；三是決定破產(chǎn)財產(chǎn)的分配方案。決定的事項不同，表決的規(guī)則也有所區(qū)別。4、破產(chǎn)和解又稱強制和解，是指在破產(chǎn)程序中，喲債權(quán)人和債務(wù)人互諒互讓，達成以債務(wù)人延期清償或減額清償為內(nèi)容，旨在終止破產(chǎn)程序的進行，并使債務(wù)人免予破產(chǎn)的協(xié)議。破產(chǎn)和解的形成，一般要經(jīng)歷三個環(huán)節(jié)：一是破產(chǎn)債務(wù)人提出和解的請求和協(xié)議草案；二是債權(quán)人會議對和解的協(xié)議草案進行討論和通過；三是法院就已經(jīng)通過的和解協(xié)議進行法律上的審查和認可。5、破產(chǎn)宣告是指法院依申請或者依職權(quán)，在確認債務(wù)人具有無法消除的破產(chǎn)原因時所作出的對債務(wù)人進行破產(chǎn)清算的裁定或者命令。破產(chǎn)宣告后，人民法院必須在15日內(nèi)，指定人員組成清算組，破產(chǎn)程序終結(jié)后，未得到清償?shù)膫鶛?quán)不再清償。6、破產(chǎn)分配指的是由清算組將破產(chǎn)財產(chǎn)中的非金錢財產(chǎn)轉(zhuǎn)換為金錢財產(chǎn)后，按照法定的清償順序，以一定比例公平的清償債權(quán)的程序。破產(chǎn)分配應(yīng)當按法定順序進行，其第一順序是破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資和勞動保險費用；第二順序是破產(chǎn)企業(yè)所欠國家稅款；第三順序是破產(chǎn)債權(quán)。破產(chǎn)財產(chǎn)不能滿足同一順序的清償要求的，則按比例分配。第二十一章1、執(zhí)行 執(zhí)行，有鮮明的強制性。執(zhí)行是依法進行的活動；既包括人民法院的活動，也包括當事人以及有關(guān)單位和個人的活動。執(zhí)行，必須以生效法律文書為根據(jù)；生效法律文書必須具有給付內(nèi)容；必須以一方無故不履行義務(wù)為前提。2、執(zhí)行競合執(zhí)行競合是多數(shù)權(quán)利人以其不同的根據(jù)對同一執(zhí)行義務(wù)人的特定財產(chǎn)請求人民法院強制執(zhí)行。競合必須具備一定條件。執(zhí)行競合的形態(tài)分為三類：一是終局執(zhí)行之間的競合；二是財產(chǎn)保全執(zhí)行與終局執(zhí)行之間的競合；三是財產(chǎn)保全之間的競合。第二十二章1、執(zhí)行管轄是指劃分人民法院受理執(zhí)行案件的職權(quán)范圍，以確定各級人民法院對具體執(zhí)行案件的權(quán)限和分工。2、委托執(zhí)行是指有管轄權(quán)的人民法院遇到特殊情況，依法將由本院執(zhí)行的案件，委托有關(guān)的人民法院代為執(zhí)行。委托執(zhí)行的情況有兩種，一是被執(zhí)行人在外地，二是被執(zhí)行的財產(chǎn)在外地。委托執(zhí)行具有如下特點：a、被執(zhí)行人、被執(zhí)行財產(chǎn)不在本法院轄區(qū)之內(nèi)；b、委托執(zhí)行只能在人民法院之間進行；c、委托執(zhí)行性質(zhì)是屬于協(xié)助關(guān)系。3、代位申請執(zhí)行也稱為對第三人到期債權(quán)的執(zhí)行，是指被執(zhí)行人不能清償債務(wù)，但對第三人享