“末位淘汰”屬違法解除合同——最高院《審理勞動爭議.doc

“末位淘汰屬違法解除合同”最高院審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）征求意見稿解讀（下）2012年7月16日 B07：B07律師說法 稿件來源：上海法治報 資料圖片上海李東方律師事務(wù)所和曉科最高人民法院近日發(fā)布了最新的關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）征求意見稿。修改稿共計十八條，分別從勞動爭議仲裁管轄與訴訟管轄（第一、第二條）、終局裁決的認(rèn)定與處理（第三、第四條）、基層調(diào)解機(jī)構(gòu)出具的勞動爭議調(diào)解協(xié)議的效力（第五條）、勞動者在關(guān)聯(lián)用人單位之間被動變更勞動關(guān)系的認(rèn)定（第六條）、用人單位內(nèi)部規(guī)章制度的司法認(rèn)定（第七條）、競業(yè)限制條款的司法處理（第八至第十一條）、變更勞動合同關(guān)系的限定條件和救濟(jì)（第十二條）、用人單位違反程序性規(guī)定解除勞動合同是否適用勞動合同法第八十七條（第十三條）、勞動者單方通知解除勞動合同關(guān)系程序和救濟(jì)（第十四、十五條）、末位淘汰制度的司法認(rèn)定（第十六條）、用人單位經(jīng)營期限屆滿導(dǎo)致的勞動合同終止是否補償（第十七條）、涉外勞動合同關(guān)系認(rèn)定（第十八條）共計十二方面做出詳細(xì)的規(guī)定。自勞動合同法和勞動爭議調(diào)解仲裁法2008年正式實施以來，此次最高人民法院針對在司法審判實踐當(dāng)中產(chǎn)生的問題，再一次以司法解釋的形式予以規(guī)范，可以方便廣大法官、律師和當(dāng)事人準(zhǔn)確適用法律。雖然目前的版本仍屬征求意見稿，但最高院發(fā)布的司法解釋主要是關(guān)于法律適用的問題，且解釋中的內(nèi)容幾乎都在司法實踐中已有較為統(tǒng)一認(rèn)識的，只是通過司法解釋進(jìn)一步加以明確而已。因此，該解釋的相關(guān)內(nèi)容日后調(diào)整的空間并不大，相關(guān)法律工作者和勞動者有必要及時加以了解。第八條用人單位在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定了競業(yè)限制條款，但未約定解除或者終止勞動合同后給予經(jīng)濟(jì)補償?shù)?，用人單位要求勞動者履行競業(yè)限制條款約定的義務(wù)的，人民法院不予支持。勞動者履行了競業(yè)限制條款約定的義務(wù)后，要求用人單位按照勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資為標(biāo)準(zhǔn)支付經(jīng)濟(jì)補償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。第九條勞動關(guān)系存續(xù)期間，用人單位與勞動者約定了競業(yè)限制條款和經(jīng)濟(jì)補償，用人單位與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的，該競業(yè)限制條款對雙方當(dāng)事人仍然具有約束力，但雙方另有約定的除外。勞動者依照勞動合同法第三十八條規(guī)定解除勞動合同，或者用人單位違法解除勞動合同的，除勞動者同意履行的外，用人單位要求勞動者履行競業(yè)限制條款約定義務(wù)的，人民法院不予支持。用人單位依照勞動合同法第三十九條規(guī)定解除勞動合同，或者勞動者違法解除勞動合同的，用人單位要求勞動者履行競業(yè)限制條款約定義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。第十條用人單位在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定了競業(yè)限制條款和經(jīng)濟(jì)補償，勞動合同解除或者終止后，用人單位未按約定支付經(jīng)濟(jì)補償超過一個月的，除勞動者同意繼續(xù)履行的外，用人單位要求勞動者繼續(xù)履行競業(yè)限制條款約定義務(wù)的，人民法院不予支持。第十一條在競業(yè)限制期限內(nèi)，用人單位或勞動者請求解除競業(yè)限制條款，應(yīng)當(dāng)協(xié)商一致。協(xié)商不成的，該競業(yè)限制條款對雙方仍然具有約束力。用人單位因其商業(yè)秘密或與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項確已公開，要求解除與勞動者之間競業(yè)限制條款約定的內(nèi)容的，應(yīng)當(dāng)提前60日書面通知勞動者。律師解讀：這四條重點對競業(yè)限制條款和補償在審判實踐當(dāng)中遇到的問題進(jìn)行了明確。第八條第一款規(guī)定的是：用人單位雖與勞動者約定了競業(yè)限制條款但未約定經(jīng)濟(jì)補償?shù)?，該競業(yè)限制條款無效。實踐中，很多用人單位規(guī)定勞動者離職后有競業(yè)限制義務(wù)，卻沒有規(guī)定相應(yīng)的權(quán)利，這也違反了權(quán)利義務(wù)對等的法律原則。第二款規(guī)定了，如果勞動者自愿履行了該競業(yè)限制協(xié)議，勞動者可以訴請要求用人單位補償。關(guān)于競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補償?shù)膯栴}，經(jīng)濟(jì)補償數(shù)額由雙方當(dāng)事人結(jié)合勞動者崗位的性質(zhì)、作用與價值、同行業(yè)同級別勞動者的薪酬水平、競業(yè)限制的期限等因素協(xié)商確定。第九條按照勞動合同解除或終止種類為依據(jù)分別對競業(yè)限制條款效力做了規(guī)定。第一款規(guī)定：按照勞動合同法第三十六條規(guī)定，用人單位于勞動者協(xié)商解除勞動合同的，競業(yè)限制條款在合同解除后仍然有效，但雙方也可以約定該條款效力終止。第二款規(guī)定在勞動者按照勞動合同法第三十八條規(guī)定因用人單位過錯即時解除雙方勞動合同關(guān)系，或者用人單位違反勞動合同法第三十九、四十、四十一、四十二條規(guī)定，違法解除雙方勞動合同關(guān)系的，相應(yīng)的競業(yè)限制條款歸于無效。相應(yīng)的第三款規(guī)定了用人單位按照勞動合同法第三十九條因勞動者過錯即時解除雙方勞動合同的，或者勞動者違法解除勞動合同的，即使合同已經(jīng)解除，競業(yè)限制條款仍然有效，雙方仍然應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行。第十條督促用人單位在雙方勞動合同解除后，要積極履行經(jīng)濟(jì)補償義務(wù)，否則，用人單位未按約定支付經(jīng)濟(jì)補償超過一個月的，除勞動者同意繼續(xù)履行外，該競業(yè)限制條款對勞動者不具有約束力。第十一條規(guī)定了競業(yè)限制條款效力的變更。雖然雙方約定了競業(yè)限制條款，同時根據(jù)勞動合同法的規(guī)定競業(yè)限制不得超過兩年，但現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)社會飛速發(fā)展，隨著時間的推移，雙方可以協(xié)商解除競業(yè)限制條款。如果用人單位涉密事項已經(jīng)公開，用人單位要求解除的，應(yīng)當(dāng)提前60日書面通知勞動者。以上均體現(xiàn)了保障勞動者的合法權(quán)益，保證勞動者正常工作不受到影響的立法宗旨。第十二條用人單位與勞動者變更勞動合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。用人單位與勞動者雙方已實際履行了口頭變更的合同，且合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)、國家政策以及公序良俗，勞動者自履行之日起滿一年未提出異議的，該變更行為有效。律師解讀：本條規(guī)定變更勞動合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。如果雙方系口頭變更，同時已經(jīng)實際履行了，且變更后的內(nèi)容不違反法律規(guī)定和公序良俗，勞動者在一年的救濟(jì)時間里也沒有提出異議，法院就可以認(rèn)定該口頭變更行為有效。解釋對口頭變更行為進(jìn)行了嚴(yán)格限制，如果上述條件有任何一項不符合，該變更行為無效。筆者提醒廣大勞動者注意，如果不同意用人單位變更勞動合同，自己就不要去不情愿地履行，應(yīng)該及時運用法律武器與用人單位協(xié)商，協(xié)商不成也可以通過提起仲裁等手段來維權(quán)。用人單位則要注意，在變更勞動合同時要注意要采用書面形式變更，否則有可能會導(dǎo)致訴訟不利的后果。第十三條建立了工會組織的用人單位依照勞動合同法第三十九條、第四十條規(guī)定單方解除勞動合同，未按照勞動合同法第四十三條規(guī)定征求工會意見，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由，請求用人單位按照勞動合同法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補償標(biāo)準(zhǔn)的兩倍向勞動者支付賠償金的，人民法院應(yīng)予支持。律師解讀：該條解釋明確了如果用人單位違反了勞動合同法第四十三條規(guī)定的解除合同的程序性規(guī)定，即使是因為勞動者過錯而適用勞動合同法第三十九條用人單位即時解除條款，或者是勞動者沒有過錯而適用第四十條通知解除條款的，勞動者仍然可以要求用人單位支付雙倍經(jīng)濟(jì)補償金。第十四條勞動者依據(jù)勞動合同法第三十八條第一款的規(guī)定提出解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)提前三日以書面形式通知用人單位。勞動者未履行上款規(guī)定的程序，用人單位仍需支付勞動者經(jīng)濟(jì)補償。用人單位要求勞動者承擔(dān)招工費用損失的，人民法院應(yīng)予支持。第十五條用人單位存在勞動合同法第三十八條規(guī)定的情形，但勞動者以其他理由與用人單位解除了勞動合同后，再以用人單位存在勞動合同法第三十八條規(guī)定的情形迫使其解除勞動合同為由，請求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補償?shù)模嗣穹ㄔ翰挥柚С?。律師解讀：按照第三十八條第一款規(guī)定因用人單位過錯即時解除勞動合同的，現(xiàn)在明確要求勞動者在此類情形下應(yīng)當(dāng)提前三日書面通知用人單位。但同時也規(guī)定，如果勞動者不按照此程序通知用人單位，用人單位仍應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補償，但用人單位可以要求勞動者承擔(dān)因為沒有提前通知而可能導(dǎo)致的招工費用損失。該條實際上是規(guī)定了勞動者要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補償?shù)睦馇樾?。第十六條勞動合同存續(xù)期間，勞動者不符合勞動合同法第四十條第（一）項、第（二）項規(guī)定的情形，用人單位通過“末位淘汰”等形式單方解除勞動合同，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由，請求用人單位支付賠償金的，人民法院應(yīng)予支持。律師解讀：此條也是本次司法解釋的亮點。最高人民法院在此明確認(rèn)定用人單位以“末位淘汰”制度單方解除勞動合同為違法解除，勞動者可以按照勞動合同法第八十七條規(guī)定要求用人單位支付賠償金。也就是說，用人單位必須嚴(yán)格按照勞動合同法第四十條第（一）項和第（二）項來解除合同，而不能僅以約定了“末位淘汰”制度為由解除雙方勞動合同，因為更多時候，即使某位員工在考核時處于末位，但此并不能表明該名員工就不能勝任工作。勞動合同法四十條第（一）項內(nèi)容為：勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；第（二）項的內(nèi)容為：勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的。第十七條勞動合同法施行后，因用人單位經(jīng)營期限屆滿不再繼續(xù)經(jīng)營導(dǎo)致勞動合同終止，勞動者請求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。律師解讀：這是對勞動合同法第四十四條的擴(kuò)大解釋。針對審判實踐中有些用人單位因為經(jīng)營期限屆滿后不再繼續(xù)經(jīng)營導(dǎo)致勞動合同終止，司法解釋明確規(guī)定此類情況，用人單位仍應(yīng)當(dāng)按照勞動合同法第四十六條規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補償。第十八條外國人、無國籍人以及臺港澳居民未依法辦理外國人就業(yè)證、臺港澳人員就業(yè)證，但與用人單位簽訂了勞動合同，外國人、無國籍人以及臺港澳居民以此請求確認(rèn)與用人單位之間建立了勞動關(guān)系的，人民法院不予支持。外國人、無國籍人以及臺港澳地區(qū)居民已經(jīng)付出勞動的，可參照合同約定支付勞動報酬。外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)、臺港澳地區(qū)企業(yè)駐內(nèi)地代表處未通過涉外就業(yè)服務(wù)單位直接招用中國雇員的，可以認(rèn)定為勞動關(guān)系。持有外國專家證并取得外國專家