司法考試合同法口訣.docx

司法考試合同法口訣【完整版】2010-8-4 15:30 來源：法律教育網(wǎng) 【大 中 小】【我要糾錯】之前已經(jīng)做了司法考試民法口訣【完整版】，由于合同法的內(nèi)容是在太多，所以把合同法單獨拿出來，獨立做成了這篇司法考試合同法口訣，其在司法考試沖刺階段的重要性就不多說了，總之，不要錯過，不要放棄！ 合同法真題合同法視頻合同法法條合同法資料合同形式很重要，要式合同主要有： 擔保合同除留置，銀行貸款融資租（賃），建設技術開發(fā)轉（讓），三大知（識）產(chǎn)權轉讓，合伙保險與勞動。 違反形式不成立，主要義務一方（已）履（行），對方接受是例外。 核準登記才生效：法定抵押很落后：不動產(chǎn)汽車（企業(yè)）設備； 專利/申請權轉讓，外國人時須（外經(jīng)貿(mào)部+科技部）批準； *核（準）登（記）（公）告，合資合作要審批。 合同條款問題 合同條款及解釋，建議8條免糾紛， 缺乏條款可補充，約定不明如何補： 補充協(xié)議有關條（款）， 交易習慣來確定， 未能確定法條補： 質量國（家）標（準）合（同）目的； 價款（當?shù)兀┦袃r或定價（政府定價或指導價）； 履行地點義務方，交付貨款對方處，不動產(chǎn)適所在地； 履行期限隨時履（行），要求履行給準備（時間）； 履行方式利（合同）目的； 履行費用義務方。 合同解釋問題 合同解釋有學問，文義整體目的（方）法，交易習慣與誠信； 不同文本依約定，無約定時同（等）效力，只有目的解釋好。 格式合同/條款問題 格式條款限制多，免除限制要提示。 不予說明不生效，保險免責說效力。（說明才生效） 無效情形再加三（種），傷害故意重（大過失）致?lián)p。 免除人身傷害責（任），故意重大財產(chǎn)損（失）。 減免己責剝奪權，加重對方屬無效。 經(jīng)營者通知聲明，告示成績亦無效。 格式條款解釋難，通常解釋不利（提）供（方）。 非格式條款優(yōu)先。 要約問題 要約承諾即合同，要約主體要特定，希望訂立表意思。 內(nèi)容須具體確定，此處區(qū)分與（要約）邀請。 常見要約邀請有：寄價（目）表拍（賣）招標（招）股。 商業(yè)廣告是邀請，內(nèi)容符合視要約。 懸賞廣告非要約，性質屬單方（法律）行為。 要約生效（時間）采到達（主義），到達是指可控制。 是否看到它不管，電子要約入系統(tǒng)。 要約人應接（受）承諾，受要約人可承諾。 要約期限從約定，法定范圍具體定。（證券法第83條收購要約期限為3060天） 撤回先到或同時，拍賣競價不可撤（回）。 撤銷應在承諾前，證券收購不得撤。 變更須報（證監(jiān)會和證交所）批（準）公告。 要約失效原因有：拒絕撤銷期滿未（承諾），實質（性）變更反要約，拍賣高價出現(xiàn)時；注意撤回未生效（要約）。 承諾問題 承諾一錘就定音，意思表示完全同（意） 受要約人才（能）承諾，原則通知（依習慣/要約）行為作（出）。 承諾期間要約內(nèi)，對話即時合理（時間到）達。 實質變動新要約，非實質（變更承諾）要約（人及時）反對，要約表明不得變（更）。 （遲發(fā)）遲到原則（上）新要約，及時有效是例外。 遲延原則上有效，通知逾期新要約。 撤回先到或同時，承諾不能夠撤銷。 承諾生效亦（采）到達（主義），作出行為即生效。 承諾生效合同（成）立，合同（書）確認（書）才成立，雙方簽章后（最后一方簽章時間）為準。 招標決標未成立，簽訂書面（合同）方成立。 拍賣拍定未成立，簽訂確認（書）方成立。 交叉要約既相同，一致到達未前提，推定承諾達（成）合意。 合同成立有三地，一般承諾生效地，合同書有會簽地，最后一方簽訂地。 合同成立與生效問題 合同成立與生效，多數(shù)成立即生效。 （法律、行政法規(guī)規(guī)定）批準登記始生效，條件成就始生效，期限到時亦生效。 確認無效自始無（效），否定評價不（存在）生效（問題）。 撤銷后自始無效，不撤銷成立生效。 合同一（成）立有（一般）約束（力），不得擅自撤（銷）或變（更）。 條件不定期限定，限制行為（人）訂合同，效力待定須追認。 法代追認限明示，意思應向相對人，催告1月內(nèi)為之。 一經(jīng)拒絕自始無（效），催告沉默視拒絕。 相對人有兩權利，催告并非形成權，善意（相對人）才享有撤銷權，撤銷在先才有用。 無權代理分三種：無權越權與終止，處理同上不贅述。 無權處分非無效，事后追認和取得（處分權）。 賣方承擔違約責，買方解除主賠償。 動產(chǎn)還可善意（?。┑茫腥耍ㄕ埱蠓颠€）價金+賠償。 一物數(shù)賣賣方選，債權平等視真理，賣方應負違約責，他方解除主賠償。 擅自出賣共有物，不論（買賣雙方）善意皆有效，惡意串通合（同）無效，共有（人）名義來出賣，適無權/表見代理。 表見代理/代表行（為），確定有效應注意。 行為能力表真意（真實意思表示），不違法律或公益。 無效合同問題 無行為（能力）人訂合同，純獲利零花有效。 法人違限制特許，禁止經(jīng)營則無效。 意思表示不真實，欺詐脅迫損國家（利益）。 雙方惡意損他方，串通騙（?。┍＃ㄗC）應無效。 合法掩（蓋）非法目的，名聯(lián)營實借（貸）則無效。 損害社會公共（利）益，非法壟斷妨（礙）技術，侵害技術皆無效。 違反強制性規(guī)定，僅限法律行政（法）規(guī)。 可變更可撤銷合同問題 欺詐構成要件四：欺詐故意施行為，誘使錯（誤認）識非真實（意思表示）。 應知第三人欺詐，視為本人之欺詐。 造成損害為要挾，違背真實為脅迫。 牟取不當危險時，嚴重損害乘人危。 自己誤解意（思）相悖，較大損害重大誤（解）。 利用優(yōu)勢違公平，權利義務（顯）失公平 欺詐脅迫乘人危，僅受害方可撤銷。 顯失公平重大誤（解），雙方均可來撤銷。 撤銷權屬形成權，除斥期間違1年。知道應知事由始，不行使合（同）有效。 撤銷須經(jīng)法（院）（仲）裁定（確認）。 請求變更（法院）不撤銷，請求撤銷可變更，重大誤解變更（優(yōu)）先。 合同（確認）無效（被）撤銷后，自始無效可溯及（合同成立時），部分無效不影響（其他條款）； 適用締約過失責，返還財產(chǎn)仲裁（條款）獨（立性）。 惡意串通財（產(chǎn)）收（歸國家、集體）返（還第三人）。 履行抗辯權問題 同時履行均屆（期）滿，他方未履（行）可抗辯，一手交錢一手貨。 先后履行均屆（期）滿，后付義務（人）先（履行）抗辯（權），正當抗辯非違約。 先付債務已屆（期）滿，他方難付來擔保，不安抗辯可行使，中止履行應通知，合理（期間）未（恢）復（履行）才解除。 預期違約應證明，不能證明（負）違約責（任），提供擔保應履行。 締約過失責任問題 違反先合同義務，主觀過錯信賴（利益）損（失）： 惡意磋商訂約欺（詐），泄露不當用商（業(yè)）秘（密）。 過失致無效/撤銷，違反誠實信用（原）則。 合同保全問題 合同相對性原則，一般不涉第三人。 怠于行使可代位，兩種債權均屆滿。 不屬人身需保全，次債務任?。ㄋ┑兀ǚㄔ海┕埽ㄝ牐?。 以（自）己名義代位訴，法院追加債務人（第三人）。 援用（對債務人）抗辯債權人，訴訟費用（實現(xiàn)債權中）優(yōu)先付。 代位（權）成立兩債消（滅）。 債權人已訴債務（人），代位（之訴）成立應受理，判決生效前中止，代位不成（立）另行（起）訴。 債權余額另行（起）訴，符合（起訴）條件應受理，代位（判決）生效前中止。 （明顯）低價受讓人知情，危害債權可撤銷。 被告住（所）地法院管（轄），可以追加受益人（第三人）。 一經(jīng)撤銷（自）始無效。 撤銷權為形成權，（知道/）應知撤銷（事由）為1年，最長行為后5年。 合同權利義務轉讓（債的移轉）問題 債權讓與須有效（合法債權），三類債權不得讓（與）： 人身/特定/不作為；特別約定不違公（序良俗）；法律規(guī)定（不得轉讓）最高額（抵押）。 達成（讓與）協(xié)議即生效，不需債務人同意。 通知約束債務人，一經(jīng)通知不撤銷。 權利轉讓受讓人，讓與人瑕疵擔保。 抗辯抵銷權對抗，表見讓與履（行）有效。 債務承擔無因性，免責（式債務）承擔經(jīng)（債權人）同意； 并存（式債務）承擔連帶責（任），只需通知債權人，援用抗辯來對抗。 （債）概括承受（權利義務）一并轉，合并法定不須同（意），協(xié)議經(jīng)對方同意，提出抗辯列第三（人）。 合同解除問題 違約多樣解除（合同很）重，不可抗力雙方解（除權）。 合同目的不實現(xiàn)，（解除）通知（解除人）證明可免責。 預期違約對方解（除），解除合同加賠償。 遲延履行合理（期間）未（履行），對方催告后解除。 （一方遲延）不達（合同）目的不催告，根本違約直接解（除）。 根本違約后果重，不達（合同）目的應預見，非違約方可解除。 特別規(guī)定要記牢，任意解除特定方： 贈與不定（期）租（賃）雙方，承攬（合同）定作（人）貨運（合同）托（運人），標的公開技（術）開（發(fā)）雙（方），委托（合同）雙方無期（間）保（最高額保證人），保險（合同）投保無（合伙）期（限）合（伙人）。 另一方特別解除權：預期違約不安抗（抗辯人），分期未付1/5賣方，違反用途貸款人，擅自轉租出租人，租物危險承租人，擅自轉包定作拒絕重印版權人，合伙除名實解除，嚴重違反合伙人。 明令不得解除有：用人單位保險人，貨運海上（保險責任開）始雙方，海上、航次（保險責任開始后）被保險（人）。 解除權為形成權，除斥期間可約定， 對方催告合理期（限），一般就是3個月，未經(jīng)催告1年期。 除斥期間不行使，解除權利便消滅。 解除到達即生效，不需對方來同意，對方異議確認（之）訴。 尚未履行終止履（行），溯及不用一刀切。 選擇溯及（返還恢）復原狀，無溯及時清（償）已履（行）。 解除還可賠（償）損害，違約（金）定金不獨立，主物解除及從物。 債的消滅問題 債消滅時從權（消）滅：擔保物權違約金，后合同義務仍存。 清償履行意義同，代為清償非代理，第三人須為他（人）意（思）。 代為人非當事人，債務（人）自負違約責。 代為受領為他（人）意（思），非當事人無權追（究違約）。 抵消雙方互負債，主動債權（超）過生效， 不得主張抵銷權，第三人債（權）不抵銷。 種類相同品質同，自動債權已屆（清償）期。 抵銷權為形成權，一經(jīng)行使通知（即）可， 不得附條件期限，否則視（為）抵銷無效。 抵銷成立債消滅。 合意抵銷達（成）一致，互負債務（合同）自由權。 提存?zhèn)鶛嗳嗽颍簜鶛嗳讼侣洳幻?，無正當理由拒絕，死亡喪失（民事行為）未確定（繼承人/監(jiān)護人）。 提存標的（物）債消滅，提存部門妥善保（管義務），5年不領歸國家。 民船單方拋債權，無因行為不得撤，意思應向債務人。 混同同歸一人事（實行為），涉第三人債不消（滅）。 違約責任問題 合同有效違約責，否則締約過失責。 違約責任是（合同法）靈魂。 歸責原則無過錯，構成一方有違約（行為）。 損害賠償（金）有損害，定金（責任）不需有損害。 無償合同采過錯（原則）：贈與客運（合同）隨身物，保管倉儲與委托。 以下情況可并存：繼續(xù)履行+延遲（履行違約）金，補救措施賠損失，經(jīng)營欺詐雙倍賠（償）。 損害賠償可預見（規(guī)則）：賠（償）可得利益損失（締約時預見到/應當預見到的違約可能所致的損失）。 （非違約方）未采（?。┎徽嬲x務（防止損失擴大），擴大損失不主（張）賠（償）。 法定損（害）賠（償金）亦補償，約定違（約）金主補償。 三金適用很熱門，違約（金）定金不并用，非違約方選有利；選擇違約（金）還定金（違約金定金）； 違約（金）損（害）賠（償金）不并用，約定違約金優(yōu)先（約定法定），違約（金）高（于）損失不過分； 違約（金）低增到損（失），不讓老實人（非違約方）吃虧， 違約（金）過高法（院仲）裁（適當）減（少）。 定金損（害）賠（償金）可并用。 “三金”并存怎么辦？比較違約金損失，來確定違約（金）數(shù)額；違約（金）一定再比（較）定（金），從中選（出）有利方案。 加害給付問題 責任危害同一（違反義務）行（為），符兩（種）責（任）構（成要）件沖突。 侵權違約相競合，加害給付最常見， 侵權違約兩選一，一審開庭前可變（更）。 提起訴訟主體是