秘密偵查法制化的必要性.doc

刑事訴訟法課程期中論文姓名：張一學(xué)號：00729168淺析秘密偵查法制化的必要性法學(xué)院07級張一學(xué)號：007291682008-11-18淺析秘密偵查法制化的必要性概要：第二次世界大戰(zhàn)后，科學(xué)技術(shù)的飛速發(fā)展帶來了社會生產(chǎn)力和人們生活水平的提高，人類社會迎來了所謂的”信息化時代(Age of Information)”。然這種變化而同時導(dǎo)致了黑社會、毒品販賣、恐怖主義等犯罪活動日趨復(fù)雜化、智能化和組織化。秘密偵查作為一種主動性偵查手段，對打擊這些特殊犯罪發(fā)揮了很大的作用，但是同時由于缺乏法律規(guī)范，很快暴露出秘密偵查的負(fù)面作用。我國應(yīng)該對秘密偵查加以規(guī)范，在借鑒他國經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，減少對公民合法權(quán)益的侵害，并且使其效率得到更好發(fā)揮，實(shí)現(xiàn)秘密偵查的法制化。關(guān)鍵詞：秘密偵查、偵查機(jī)關(guān)、公民權(quán)利、法制化一、 秘密偵查概況什么是秘密偵查？1. 概念 所謂秘密偵查(Secret Investigates)就是為了對付危害大且偵破難度高的某些特殊犯罪，并在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，偵查機(jī)關(guān)針對特定案件的偵查對象，暗中搜集犯罪的證據(jù)和情報，以揭露和證實(shí)犯罪的一種具有隱蔽性和強(qiáng)制性的偵查措施。與其相似的詞語還有“技術(shù)偵察”和“特殊偵查”。這里的偵查機(jī)關(guān)通常指公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)和檢察院。秘密偵查的方法具體包括秘密監(jiān)聽、秘密錄音、秘密照相、秘密錄像、秘密辨認(rèn)、秘密搜查、秘密提取、跟蹤監(jiān)視、控制通訊、耳目臥底、圈套誘惑等。然而技術(shù)不斷更新，因此秘密偵查的手段也越來越多樣化。2. 我國有關(guān)秘密偵查的立法現(xiàn)狀 我國現(xiàn)階段缺乏對秘密偵查系統(tǒng)全面的規(guī)定。憲法、刑事訴訟法和相關(guān)司法解釋都沒有涉及到秘密偵查的部分，僅有兩部行政組織法中華人民共和國國家安全法(1)和中華人民共和國人民警察法(2)涉及到秘密偵查。這兩部法律成為了偵查機(jī)關(guān)采取秘密偵查手段的法律依據(jù)。然而它們僅僅作了授權(quán)性規(guī)定，缺乏對具體手段、對象、范圍、時間等內(nèi)容的詳細(xì)規(guī)定。目前只有公安機(jī)關(guān)內(nèi)部的一些操作規(guī)則包含對秘密偵查具體操作的規(guī)定，然而這些規(guī)則不對外公開。因此在實(shí)踐中，偵查機(jī)關(guān)除了接受”內(nèi)部審查”之外，基本上不受外部審核的制約。關(guān)于法制的“神秘化”產(chǎn)生的影響，下文還會涉及。3. 秘密偵查的特點(diǎn)秘密偵查之所以有別于傳統(tǒng)的常規(guī)偵查是由于其具有以下特征： 隱蔽性(Covert) 秘密偵查具有很強(qiáng)的隱蔽性，它之所以能起到公開偵查所不可替代的作用，根本原因就在于其偵查主體和活動方式的隱蔽性。(1)中華人民共和國國家安全法第十條：“國家安全機(jī)關(guān)因偵察危害國家安全行為的需要，根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，經(jīng)嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)，可以采用技術(shù)偵察措施”(2)中華人民共和國人民警察法第十六條：“公安機(jī)關(guān)因偵查犯罪的需要，根據(jù)國家的有關(guān)規(guī)定，經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)，可以采用技術(shù)偵察措施?！?強(qiáng)制性(Coercive) 秘密偵查是作為國家行政機(jī)關(guān)的公安機(jī)關(guān)以及國家安全機(jī)關(guān)動用公權(quán)打擊犯罪的一種方法，其實(shí)施不以相關(guān)人的意志為轉(zhuǎn)移。 易侵權(quán)性(Contributory Infringement) 盡管秘密偵查具有常規(guī)偵查所不具有的特殊功能，能夠更有效地打擊犯罪，但由于前兩個特性導(dǎo)致其往往會侵犯偵查對象以及第三者的合法權(quán)利。4. 秘密偵查的作用 秘密偵查活動自古以來一直是偵查機(jī)關(guān)使用的重要手段，尤其在科學(xué)技術(shù)高度發(fā)達(dá)的社會，犯罪越來越趨向于隱蔽化、組織化和智能化，沒有明顯被害人的犯罪，以及白領(lǐng)犯罪、販毒、詐騙、貪污賄賂等犯罪層出不窮，依靠被害人報案或知情人的舉報，然后進(jìn)行現(xiàn)場勘查、搜查等傳統(tǒng)的偵查方法已經(jīng)很難偵破案件。不難看出，在對付沒有明顯的被害人，隱蔽性和危害性大的犯罪時，秘密偵查發(fā)揮著重要的作用。二、 我國秘密偵查“神秘化”帶來的后果1. 公民基本權(quán)利受到嚴(yán)重威脅 法諺云：“每個人的家對他自己都像是城堡和要塞” (3)。隱私權(quán)是指自然人享有的私人生活安寧與私人信息秘密依法受到保護(hù)，不被他人非法侵?jǐn)_、知悉、收集、利用和公開的一種人格權(quán)。秘密偵查使得警察可以獲得有關(guān)犯罪的關(guān)鍵信息而沒有被發(fā)現(xiàn)的危險，并且使警察可以“知道全部、看見全部、控制全部”。很顯然，運(yùn)用秘密偵查對公民的隱私權(quán)構(gòu)成了極大的威脅。 我國法律對隱私權(quán)的保護(hù)歷來不足。目前主要依靠民法來保護(hù)隱私權(quán)，公法領(lǐng)域的隱私權(quán)保護(hù)明顯不足。在過去很長一段時期內(nèi)，我們過分強(qiáng)調(diào)國家專政，宣稱法律是維護(hù)國家權(quán)力的工具，因此在制定法律的時候往往以維護(hù)國家權(quán)力的需要為出發(fā)點(diǎn)，忽視了個人權(quán)利保護(hù)問題。在秘密偵查的問題上，內(nèi)部的“秘密規(guī)定”當(dāng)然比法律的公開規(guī)定更有利于維護(hù)國家權(quán)力。當(dāng)今保護(hù)人權(quán)已經(jīng)成為一種國際潮流，由國家立法機(jī)關(guān)加強(qiáng)公民權(quán)利保護(hù)，減輕秘密偵查對個人合法權(quán)利的侵犯是我國的必然選擇。2. “暗箱操作”無監(jiān)督的秘密偵查容易被濫用 目前，由于秘密偵查手段是由公安（國安）機(jī)關(guān)內(nèi)部的操作規(guī)則予以規(guī)范的，這些偵查手段是否實(shí)施，全由這些機(jī)關(guān)內(nèi)部的部門予以批準(zhǔn)，不納入刑事訴訟法調(diào)整的范圍內(nèi)，外部中立的司法機(jī)關(guān)（法官或檢察官）不能介入。這就很容易導(dǎo)致公安機(jī)關(guān)為了快速偵破案件，不顧偵查比例（適度）原則的限制，動輒采用秘密偵查手段，從而產(chǎn)生侵犯公民基本權(quán)利的嚴(yán)重后果。個人的“城堡”抵御的不止是他人的僭入,更是國家的強(qiáng)權(quán)。如果某些(高層的)個人或群體為了私利濫用秘密偵查手段，不僅會構(gòu)成對個人權(quán)利的非法侵犯，更會影響國家法律的權(quán)威。萬一部分偵查人員與犯罪集團(tuán)勾結(jié)，秘密偵查這一打(3) 16世紀(jì)英國法學(xué)家科克（E.Coke）：”The he of every one is to him as his castle and fortress”擊犯罪的“鐵錘”反而有可能被犯罪分子在非法活動中所利用。3. 秘密偵查獲得的證據(jù)不能直接被法院采用 關(guān)于秘密取得的證據(jù)的可采性問題，有關(guān)刑事訴訟的法律和司法解釋中均無明確規(guī)定。民事訴訟中，根據(jù)最高法院出臺的司法解釋最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定，民事訴訟的證據(jù)不能以秘密方式取得。刑事案件中，通常通過秘密偵查獲得的證據(jù)，如果不通過證據(jù)轉(zhuǎn)換便將其“ 正常化”(或“公開化”)，并且沒有經(jīng)過相關(guān)人的同意，則無法被法院所采用。然而最高人民法院刑二庭庭長張軍認(rèn)為：”刑事案件涉及到罪與非罪的真實(shí)情況，關(guān)系到更為重大的社會和公共利益。因此，只要客觀真實(shí)，能夠證明案件的事實(shí)真相即使沒有取得證人的同意，考慮到個人權(quán)利應(yīng)服從重大的社會和公共利益，為了追求更大的利益，秘密取得的證據(jù)材料也可以在法庭上使用?！?4)三、 國外關(guān)于秘密偵查的法律規(guī)范1. 國際法的規(guī)定a) 世界人權(quán)宣言(5)b) 公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約(6)c) 公民權(quán)利和政治權(quán)利公約(7)d) 歐洲人權(quán)公約(8)e) 美洲人權(quán)公約(9)2. 國內(nèi)法的規(guī)定 當(dāng)今所有法治完備的國家，都在其刑事訴訟法典或?qū)ｉT的法律中明確而詳盡地規(guī)定了秘密偵查手段。下面通過觀察美國、德國和我國臺灣地區(qū)的法律和司法解釋，探討對(4) 檢察日報正義網(wǎng)2001年5月28日“秘密取得刑事證據(jù)的可采性”；在該文章中，最高人民檢察院公訴廳廳長姜偉也表示同意前者的觀點(diǎn)。(5) 第十二條規(guī)定：“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉?！?6) 第十七條規(guī)定：“任何人的私生活、家庭、住宅或通信不得加以任意或非法干涉?！甭?lián)合國人權(quán)事務(wù)委員會關(guān)于公約的一般性意見第16條指出：國家應(yīng)當(dāng)采取立法和其他措施保障公民的隱私權(quán)不受任意或者非法的干涉和侵犯，對于隱私權(quán)的干預(yù)必須依法而行，國家的法律本身必須與公約的規(guī)定、目標(biāo)和宗旨相一致，無論如何，在特定情形下對隱私權(quán)的干預(yù)必須具有合理性。(7) 第二條規(guī)定：”保證權(quán)利和自由被侵犯后能夠得到司法補(bǔ)救”。(8) 第8條規(guī)定：“人人有權(quán)使其私人和家庭生活、家庭和通信受到尊重。公共機(jī)關(guān)不得干預(yù)上述權(quán)利的行使，但是依照法律的干預(yù)以及在民主社會中為了國家安全，公共安全或國家的經(jīng)濟(jì)福利的利益，為了防止混亂或犯罪、為了保護(hù)健康或道德、或?yàn)榱吮Ｗo(hù)他人的權(quán)利與自由，有必要進(jìn)行干預(yù)者，不在此限?！?9) 第11條規(guī)定：“不得對任何人的私生活、家庭、住宅或者通信加以任意或不正當(dāng)?shù)母缮?，或者對其榮譽(yù)或名譽(yù)進(jìn)行非法攻擊?！蔽覈孛軅刹榱⒎ǖ膯⑹荆篴) 美國 1928年Olmstead v. United States，法院認(rèn)為監(jiān)聽除非在物理上構(gòu)成侵入才違反憲法第四修正案(10) 。 1967年卡茲訴美國一案（Katz vUnited States）(11)法院的判決將第四修正案的保護(hù)延伸至通訊監(jiān)聽領(lǐng)域。 1968年綜合控制犯罪與街道安全法(The Omnibus Crime Control and Safe Street Act)允許偵查機(jī)關(guān)對特定的嚴(yán)重犯罪進(jìn)行監(jiān)聽，但嚴(yán)格規(guī)定了其應(yīng)遵守的程序。 1986年電子通訊隱私法(Electronic Communications Privacy Act)對OCCSSA的修改，將原先在電話有線監(jiān)聽的相關(guān)管制延伸至通過電腦的電子數(shù)據(jù)傳遞。 9.11后的愛國者法案(U.S. Patriot Act) (12) 放寬了之前法律對秘密偵查的限制，以適應(yīng)反恐斗爭的需要b) 德國 1968年德國刑事訴訟法典第八十一條關(guān)于強(qiáng)制采樣手段的規(guī)定(13) 第一百條關(guān)于通訊監(jiān)聽的規(guī)定(14) 第一百十條關(guān)于派遣秘密偵查員的規(guī)定 1998年對德國基本法第十三條和德國刑事訴訟法典第一百條c款的修改將監(jiān)聽的范圍延伸至私人住宅,但有關(guān)程序要件的規(guī)定更加嚴(yán)格。c) 我國臺灣地區(qū) 1997年通訊保障及監(jiān)察法對監(jiān)聽對象、范圍、內(nèi)容等的規(guī)定(10) 美國憲法修正案第四條：人人具有保障人身、住所、檔案及財物的安全，不受無理之搜索和拘捕的權(quán)利；此項(xiàng)權(quán)利，不得侵犯；除非有可成立的理由，加上宣誓或誓愿保證，并具體指明必須搜索的地點(diǎn)，必須拘捕的人，或必須扣押的物品，否則一概不得頒發(fā)搜捕狀。(11) 該案中，美國聯(lián)邦調(diào)查局(FBI)在未獲法院司法令狀的情況下竊聽公用電話通訊記錄，法院認(rèn)為此行為侵犯了相對人的隱私，違反了第四修正案的規(guī)定(12) U.S. Patriot Act是Uniting and Strenthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism Act的詞頭縮寫，意思是“通過提供截獲和阻止恐怖主義所需要的相關(guān)技術(shù)而團(tuán)結(jié)人民和加強(qiáng)美國安全法案”，簡稱“愛國者法案”。(13) 德國刑事訴訟法典八十一條a：”在對被指控人身體無害的條件下，許可不經(jīng)被指控人同意，由醫(yī)師根據(jù)醫(yī)學(xué)規(guī)則，本著檢查目的進(jìn)行抽取血樣驗(yàn)血和其他身體檢查?！?14) 其限制條件是：只有調(diào)查對象屬于重要案件，并且通過常規(guī)偵查手段難以取得較好效果的時候，必須由法院簽署批準(zhǔn)令狀，才能使用該措施。 1999年性犯罪去氧核糖核酸強(qiáng)制采樣條例偵查機(jī)關(guān)對性犯罪嫌疑人可使用強(qiáng)制采樣措施獲取其DNA樣本 2003警察行使職權(quán)法偵查人員不得對原無犯意的人實(shí)行引誘和教唆 可以看出，對秘密偵查手段進(jìn)行法制化是各國的最終選擇。因此，秘密偵查法制化也是我國立法的必由之路。 四、 秘密偵查法制化的理論基礎(chǔ)和應(yīng)遵循的原則為了使中國的秘密偵查措施的法制化順利得以實(shí)現(xiàn)，下面將介紹一些學(xué)術(shù)界通行的原則：1. 程序正義理論 程序正義(15)又被稱為“看得見的正義”，意思是：司法機(jī)構(gòu)對一個案件的判決，即使非常公正、合理、合法，也還是不夠的；要使裁判結(jié)論得到人們的普遍認(rèn)可，裁判者必須確保判決過程符合公正、正義的要求。相對于實(shí)質(zhì)正義，它是法律程序上的正義。 該理論要求偵查機(jī)關(guān)在使用秘密偵查措施時，必須嚴(yán)格按照法律規(guī)定，盡最大努力使公民的基本權(quán)利不受侵犯，以達(dá)到打擊犯罪與保護(hù)人權(quán)的雙重目的。只有讓秘密偵查接受規(guī)范化與法制化的洗禮，才能實(shí)現(xiàn)真正意義上的程序正義。2. 法律保留原則 法律保留原則是指行政行為只能在法律規(guī)定的情況下作出，法律沒規(guī)定的就不得作出，即“指刑事訴訟活動必須由法律加以規(guī)定，法律沒有規(guī)定的追訴、審判或執(zhí)行，國家司法機(jī)關(guān)不得為之。偵查手段（包括秘密偵查手段）屬于國家實(shí)施的追訴活動的，必須在法律所構(gòu)建的框架下運(yùn)作，受程序規(guī)范的約束與限制?！?16)3. 輔助性(最終手段性)原則 秘密偵查不應(yīng)成為偵查機(jī)關(guān)打擊犯罪的主要手段，只有在必要時才能實(shí)施，即堅(jiān)持其輔助性(最終手段性)原則。正如在前面所說，秘密偵查是為了對付危害大而破案難度高的某些特殊犯罪，因此其對象應(yīng)該具備以下條件：a) 嚴(yán)重性、迫切性較大的案件判斷秘密偵查“是否必要，就必須對案件進(jìn)行綜合性分析。即需要根據(jù)可能判處的刑罰、案件的性質(zhì)、犯罪行為的嚴(yán)重性、犯罪嫌疑的大小及秘密偵查措施的有效性等因素來加以確定?！?17) 可以說是罪刑法定原則在偵查過程的適用。至于法律如何判斷某一案件是否“嚴(yán)重”，這屬于立法技術(shù)問題。(15) 該詞源于一句法律格言：“正義不僅應(yīng)得到實(shí)現(xiàn)，而且要以人們看得見的方式加以實(shí)現(xiàn)”（Justice must not only be done, but must be seen to be done.）(16) 來自試論我國的秘密偵查措施; 唐磊、趙愛華; 四川大學(xué)法學(xué)院；政法學(xué)刊(Journal of Political Science and Law) 2003年 02期b) 采用常規(guī)偵查手段難以查明事實(shí)真相的案件 “在運(yùn)用時，要在其它偵查措施(勘驗(yàn)、檢查、詢問見證人等)無效、或會對偵查人員的人身造成極度危險時、才能采用此種秘密偵查措施?！?18) 目前得到確認(rèn)的常規(guī)偵查手段有訊問、詢問、勘驗(yàn)、檢查、搜查、扣押、鑒定、通緝等。如果采用傳統(tǒng)的、一般的常規(guī)偵查措施能夠獲得證據(jù)和破案線索時，就不要使用秘密偵查手段。c) 某些特殊案件 危害國家安全和公共安全的案件 毒品犯罪、走私犯罪、貨幣偽造犯罪等無明確被害人的犯罪(或不能期待被害人報案的犯罪) 組織性犯罪，尤其是恐怖主義犯罪 欺詐犯罪等難以收集證據(jù)的犯罪 貪污腐敗犯罪 需要留意的是，對于某些經(jīng)濟(jì)犯罪，秘密偵查手段的使用應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎。如內(nèi)幕交易為我國法律所禁止的行為，然而因?yàn)樯婕暗奖姸嗌虡I(yè)秘密，如果對秘密偵查獲取的信息保管不到位導(dǎo)致信息流出，有可能使市場經(jīng)濟(jì)出現(xiàn)極大混亂。4. 相對確信原則 該規(guī)則指在實(shí)施秘密偵查前必須對被偵查對象有合法懷疑。“偵查機(jī)關(guān)在考慮使用秘密偵查手段時，應(yīng)該有相當(dāng)?shù)淖C據(jù)懷疑犯罪嫌疑人已實(shí)施了犯罪或有明確的犯罪意圖，有合理的證據(jù)證明采取秘密偵查行為的要件已經(jīng)成立。”(19)5. 書面許可原則 該原則指相關(guān)人員在實(shí)施秘密偵查時，必須事先得到法定機(jī)關(guān)的書面許可。”偵查人員在實(shí)施秘密偵查行為前應(yīng)經(jīng)過嚴(yán)格的審批程序，且應(yīng)采取書面申請的形式，同時也必須以書面形式予以批準(zhǔn)。申請與許可的書面形式有利于監(jiān)督機(jī)關(guān)的監(jiān)督和當(dāng)事人申請司法救濟(jì)，具有非常重要的意義。”(20)五、 結(jié)語 當(dāng)我在刑訴法課上學(xué)到公安機(jī)關(guān)采用的強(qiáng)制性措施，尤其是其中的秘密偵查措施時，我對它處于一種法律“灰色地帶”感到吃驚。這是因?yàn)?，雖然我國正在努力構(gòu)建法治社會，而秘密偵查在很大程度上涉及到公民人身安全、權(quán)利自由，但這一領(lǐng)域卻不為人所知，不受外部監(jiān)督，不被成文法律所制約。盡管在刑事司法實(shí)踐中，秘密偵查并未取代常規(guī)偵查成為刑事偵查的主流方式，但正如中國社科院熊秋紅所說：“秘密偵查措施的采用意味著公共權(quán)力以一(17)(18) 來自秘密偵查法治化新探; 孫啟亮; 華東政法大學(xué); 上海公安高等專科學(xué)校學(xué)報(Journal of Shanghai Police College) 2007年 05期(19)(20) 來自試論我國的秘密偵查措施; 唐磊、趙愛華; 四川大學(xué)法學(xué)院；政法學(xué)刊(Journal of Political Science and Law) 2003年 02期種悄無聲息的方式潛入了人們的生活，在一個公民權(quán)利應(yīng)當(dāng)受到尊重和保護(hù)的法治社會中，我們有理由對于這樣的權(quán)力侵入保持警醒?！?缺乏法律規(guī)范的秘密偵查意味著人們要時時刻刻在“隔墻有耳”的恐懼下生活和工作。 如前所述，我個人并不否定秘密偵查手段的必要性及其積極作用。秘密偵查給予了偵查機(jī)關(guān)靈活的破案能力，在如今新型、復(fù)雜的犯罪陸續(xù)出現(xiàn)的時代，有效地打擊了犯罪，維護(hù)了國家的統(tǒng)一和公民安全，為我國社會經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定發(fā)展提供了保障。然而，秘密偵查是一把“雙刃劍”，如果不兼顧追究犯罪與保障