法律行為成立與生效的再認識.doc

百有論文網（）法律行為成立與生效的再認識百有免費在線資料庫（） 收集法律行為是每個人形成法律關系的工具，其是私法自治的手段1.一方面，私法自治的核心也就是意思自治，這恰恰是法律行為的核心內容。其次，私法自治不是目的，而是自治比國家管制更能達到社會調整的目的。所以說自治目的不是目的而是一種手段。因此，私法對自治進行適當管制也是私法自治的內容，但是，私法對自治的管理不是赤裸裸的干涉，而是對自治的內容進行引導與管理，更明確的說，是設計一定規(guī)則，對自治的行為進行效力性評價。可以說，法律行為一方面提供自治的內容，另一方面為自治提供一種管制的手段。法律行為的自治與法律對法律行為的管制是私法自治的應有內容。換一句話說，法律行為的成立與生效組成了私法自治的重要內容。私法秩序的形成恰恰是圍繞法律行為的成立規(guī)則與生效規(guī)則來展開的。本節(jié)主要從法律行為的成立與生效的立法技術來對此加以分析。一、法律行為的成立和生效的區(qū)別法律行為的成立與生效解決意思表示及其效力的關鍵問題。理解法律行為成為私法自治的手段的基礎，也是科學理解和解決私法自治得以存在的起點。但由于在實踐中，法律行為的成立與生效在很多情形是重合的，故在民法通則頒行的一段較長日子里，法律行為的成立與生效的區(qū)別并沒有引起足夠的重視。那么，法律行為的成立與生效究竟有什么區(qū)別呢？我們認為，法律行為的成立與生效具有不同。其一，二者發(fā)生作用的時間不同。法律行為的成立與生效二者在發(fā)生作用的時間有先后之分，只有成立的法律行為才能夠生效，所以，從理論講，即使在成立與生效同時發(fā)生的法律行為場合，成立與生效也是具有時間先后順序的。在一些特殊的法律行為如附條件、附期限等法律行為中，成立與生效的時間差別是明顯的。其二，價值取向不同。法律行為的成立是私法主體的意思表示是否符合意思表示的要素的問題，其本質是一個事實判斷，而法律行為的生效是法律對已經成立的法律行為進行的一種效力評價，是一個價值判斷。是法律根據維護社會一般秩序及促進社會的發(fā)展需要而作出的一種價值判斷，已經成立的法律行為如果符合法律行為的生效條件，該行為即為有效，反之無效或效力待定。但是，由于不同的國家對法律行為的效力的價值判斷的內容不一樣，那么，法律行為的有效、效力待定及無效的內容也就不同。即使相同內容的法律行為其效力也不一樣。如德國民法2與我國民法在對限制行為能力人采取欺詐的方法誘使對方簽訂合同的，該合同因未成年人采取欺詐手段而主張該合同為無效。而與我國臺灣地區(qū)、法國3、日本民法4規(guī)定不同。在這些國家或地區(qū)，如果限制行為能力人采取欺詐手段簽訂合同的，該行為并不因為合同的主體的一方是限制行為能力人而無效。這與這些國家或地區(qū)采取的對未成年人的保護程度的價值取向不同。其三，在私法自治中具有的功能不同。法律行為的成立，乃是為私法自治的形成基礎意思表示進行內容補充，或者說，為私法自治得以進行的意思表示提供一個完整內容補充的途徑。如果缺少法律行為的成立要件，那么，法律行為的內容就沒有補正的途徑。一個有內容不完全的意思表示要么無效，要么效力待定的結局。在實踐中，就會造成大量無效法律行為的存在。而法律行為的生效從私法自治的功能的角度是法律對法律行為的效力進行補充，使私法自治的秩序得以順利進行。下文將對此詳述。其四，從合同解釋方法上看，法律行為的成立是一個事實判斷，既然是一個事實，事實的不存在當事人可以補正，法院為了維護當事人的利益，滿足當事人交易的正常進行的需要，可以在尊重當事人的意志的前提條件下可以補正。但由于法律行為的生效是國家法律對當事人的意思表示的效力的一種評價，法院就不能依職權補正，當事人只有在法律既有的規(guī)定的范圍內，作出是否撤消與追認的意思表示。其五，二者的法律后果也有不同。如果法律行為沒有成立，導致合同不成立的有過失的一方應承擔締約過失責任。而如當事人對生效的法律行為的違反要承擔違約責任。對于法定事實如登記與交付作為法律行為的特別成立與生效要件學者爭議很大。在債權行為與物權行為不加分離的法律行為一體性的立法例中，區(qū)分二者理論意義不是很大。在物權行為與債權行為相區(qū)分的立法模式中，對二者在法律行為中的區(qū)分，關系到法律行為的一體解釋與責任的承擔問題。我們認為，登記與交付作為法律行為的特別成立要件為佳。區(qū)分法律行為的成立與生效要件，要以法律行為的成立與生效要件的基本區(qū)別為前提。如上所述，法律行為的成立是當事人的意思表示支配的領域，而法律行為生效是法律的效力評價，不是當事人所能控制的領域。也就是說，只要是當事人意思表示支配的范圍內，即為法律行為的成立要件，反之，則為生效要件。登記與交付仍然是當事人控制、支配的范圍內，可以看出，登記與交付作為法律行為的成立要件是法律行為成立要件的應有之義。但登記與交付作為當事人法律行為成立要件的同時，法律為了保護交易的安全規(guī)定其為法律行為的生效要件。這是法律對以成立的法律行為進行的第二次效力評價，其并不沒有否定登記與交付作為法律行為的成立要件。二、法律行為成立與生效的技術設計在私法自治中的功能法律行為是私法自治的手段，法律行為從成立到生效的過程也就是一個完整的意思表示的形成與完成的過程。法律行為的成立與生效的區(qū)分，保障了私法自治得以完成。但是，法律行為的成立與生效的區(qū)分在私法自治中具有不同的功能。下文分述之。（一）法律行為成立在私法自治中的功能私法主體的法律行為是追求私法效果的意思表示，法律行為的成立，乃在于意思表示的完整。但法律行為的意思有可能不完整，也有可能有遺漏。這種不完整、有遺漏的意思表示如果不進行補充，意思自治基本上不能達成。法律行為的成立的功能乃在于為私法主體進行意思彌補提供了一個選擇的機會，對當事人的意思表示進行彌補。法律行為必須由行為人作出，而一個有效的法律行為其內容乃是必不可少的。所以，一個完整的法律行為應由行為人、意思表示及內容三者組成的。但是，一個完整的意思表示，恰恰已經包含了行為人與內容的要件。因為，意思表示必須由行為人發(fā)出，法律行為的內容也就是一個有效的意思表示的應有之義。所以，對意思表示的成立的闡述在一定程度上也就包含了意思表示的內容的闡述。一個完整的意思表示具有三要素組成，即目的意思、效果意思與表示行為。5正如董安生先生所說，一個完整的意思表示應：其一，包含有設立、變更，或終止民事法律關系的內容；其二，行為人的意思表示必須完整明確地指明了所欲設立的法律關系的內容；其三，行為人的內在法律意思必須通過一定的方式表示出來，并足以為外界客觀所識別。6這是一個理想的完整的意思表示的內容。當然，如果符合該要件，意思表示一般均能夠成立。但是，事實是，意思表示或者表意不明，或者表意欠缺，或者在雙方或多方法律行為中，意思表示理解錯誤。這時，意思表示是否成立，一方面，需要對意思表示的內容進行解釋；另一方面，需要對意思表示的進行補充。關于意思表示的解釋的內容筆者將在法律行為解釋的文中進行闡述7，這里僅對意思表示的內容的補充進行闡述。意思表示根據行為人的內容不同分單方法律行為與雙方法律行為以及多方法律行為。由于主體的不同，意思表示的內容的補正也就存有差別。下面分述之。1.單方法律行為的意思表示的補正單方法律行為根據行為人的意思表示的效力的發(fā)生可以分為需要受領人配合的法律行為與不需要受領人的行為配合的法律行為，也即從事某些具有形成權基礎的行為。第一，需要受領人配合的法律行為。在需要受領人人的配合的法律行為中，如果該行為人的意思表示的內容不完全或者有遺漏，一般可以自行通過對該意思表示進行變更或者撤銷。但是，單方的意思表示的行為在法律上具有意義，其本質是針對不特定的人，其本質也是雙方的行為或多方的行為，如懸賞廣告行為。與一般的雙方的或多方的意思表示不同，這種行為的效力的發(fā)生通常根據表意人的內容來發(fā)生進行的，與此相對方不須具有“平等協(xié)商”的意思表示，只要不特定的受領人的行為即可完成該意思表示的內容。所以，在該種法律行為行為中，只要受領人在沒有從事符合該意思表示的內容的行為之前，表意人就可以自行的對自己的意思表示作出變更或者撤銷。當然，如果受領人已經從事該意思表示的行為，該行為符合表意人的意思表示的內容當然的發(fā)生效力。第二，直接以行為人的意思表示發(fā)生法律效力的法律行為。這種法律行為直接根據行為人的單方的意思表示即可發(fā)生法律效力，不需要受領人的從事某種行為或者作出某種意思表示予以配合。這些行為是根據法律的規(guī)定直接產生法律效果的行為，其權利基礎在于形成權的效力。該種行為與其說在于意思表示，還不如說是法律賦予了該種意思表示的直接的法律效力。畢竟，在私法中，權利是平等的，這種平等不僅包括享有的平等，而且也包括權利的行使的平等，任何權利的支配不能對他人直接產生法律效力。但是，形成權恰恰是私法權利體系中的一個例外。法律賦予這種權利的行使的支配他人的效力，無疑對他人來說是不平等的。為了對這種直接支配他人的權利的行為進行制約。法律對這種法律行為的行使給定了適當的限制條件。一是該種法律行為一般不能夠直接撤回或者撤銷；二是該種法律行為的行使具有嚴格的時效限制，超出該時效，該行為的權利基礎立即消失。 所以，在這些法律行為中，行為人是不能對其意思表示進行補正8.2.雙方法律行為9的意思表示的補正雙方法律行為的成立一般需要經過要約與承諾兩個不同階段。在不斷的要約與承諾的協(xié)商中，法律行為成立。要約與承諾的過程在某種程度上來說也就是對其意思表示進行不斷修正的過程?？梢哉f，雙方法律行為的意思表示的瑕疵補正主要是通過當事人的協(xié)商來進行。但是，在這個不斷要約與承諾的過程中，一方對其意思表示的修正不可避免的將對他人的權利造成損害。為了克服在協(xié)商過程中某一方的對其意思表示進行修正對他方的權利基礎造成損害，法律為這種意思表示設計了一些規(guī)則。1.關于要約撤回與撤銷的規(guī)則何謂，要約，是希望與他人訂立合同的某種意思表示。這種意思表示的發(fā)出乃是希望他人接受該意思表示后該意思表示即可發(fā)生法律效力。美國第二次合同法重述第24條規(guī)定，要約是對即時進行交易的愿望的表達，而這一表達能使一個通情達理的處于受要約人的地位的人有理由相信：他或她只要對該表達表示同意，即可進行此項交易。在大陸法系，通常認為，一個完整的要約，必須具有訂立合同的意圖，其內容必須完整，必須向受約人發(fā)出等內容。從要約所應具備的條件即可知道，要約本身即為一個完整的意思表示。該意思表示區(qū)別于要約邀請，因要約邀請的內容尚不明確，它僅僅是希望與別人向自己發(fā)出要約的意思表示。受約人接受要約后該法律行為即可成立。但是發(fā)約人對該要約的內容進行修正，在法律上發(fā)生撤回與撤銷要約的問題。要約的撤回與撤銷的本質問題，乃因為要約是發(fā)約人的意思自治的支配，是對自己從事交易活動的自我調整的手段，從這個意義上說，要約都是可以撤銷與撤回的。在由于每一個國家交易習慣的沿習不同，法律制定的具體規(guī)則不同，對意思支配的領域限制也就不一樣。即使在大陸法系，對要約的撤銷與撤回也不盡相同，特別是對于要約撤銷的規(guī)定具有明顯差異。如要約已經進入了受領人的支配領域，要約的內容修正不僅僅涉及到發(fā)約人的利益，而在一定程度上涉及到了受約人的利益，有一些大陸法系國家對這種撤銷予以否定，如德民法典與法國民法典就沒有規(guī)定要約撤銷的內容。但是，即使允許撤銷要約的國家，這種撤銷也受一定程度的限制。其一，如果該要約明確載有承諾的日期該要約不能撤銷10；其二，雖然沒有載明承諾期間，但是該要約是向隔地人的發(fā)出的，該要約在承諾期間的相當期間內，不得撤銷11.其三，如果受要約人有理由認為要約是不撤銷的，并已經為履行合同作了準備工作的，該要約不能撤銷12.同時，也對該撤銷的行為也進行了一定限制，如規(guī)定撤銷該要約的行為人必須是要約人，撤銷通知必須向受約人發(fā)出等。在采發(fā)信主義的英美法系，要約人只要將要約發(fā)出，無論是否達到受約人或者何時達到受約人，該要約就開始生效。在這種情況下，也就不存在要約撤回與撤銷的問題。但是，如果嚴格遵守該原則，要約人在發(fā)出要約后就不能對其內容進行任何修改與補正，妨害了要約人的交易的自我選擇的機會，這對發(fā)約人來說是不公平的。所以，英美法事實上承認了要約人在一定程度上的撤銷之權。美國統(tǒng)一商法典第2205條規(guī)定：“一項由商人發(fā)出的，書面的和經過簽字的買賣貨物的要約，如果曾保證留待承諾，該規(guī)定的承諾期限內不可以以無對價為由加以撤銷。如果未規(guī)定期限，則在合理的期限內不可撤銷。不過，該不可撤銷的期限在任何情況下都不得超過3個月。”對于要約的撤銷，在美國法院，還確定了一些判例規(guī)則，如一項撤銷要約的通知必須被受約人收到才發(fā)生效力的規(guī)則，撤銷要約的通知必須由要約人表達才能有效地撤銷該要約的規(guī)則，確定有承諾期限的要約在承諾期限內予以撤銷的規(guī)則以及受要約人在以行為承諾時要約不可撤銷的規(guī)則。在這些規(guī)則中，也有例外13.聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約吸收了兩大法系關于要約撤回與撤銷的規(guī)定14.由以上可知，無論是到達主義的大陸法系，還是采發(fā)信主義的英美法系，發(fā)約人仍在一定程度上有對該意思表示進行再次予以修正的權利。2.關于承諾撤回與撤銷的規(guī)則所謂承諾，是承諾人對要約的內容表示同意，而愿意與要約人從事某種行為的意思表示。承諾人的承諾，也是意思表示自我控制與交易的自我選擇、自我判斷的結果。但不是承諾人發(fā)出的任何意思表示均可以稱之為承諾，一個合適的承諾必須具備下列條件：首先，該意思表示必須由向要約人發(fā)出；其次，該意思表示必須由承諾人本人發(fā)出。如果由其代理人或者其它具有授權的行為人發(fā)出視為本人發(fā)出。再次，該意思表示應該在要約規(guī)定的期限內作出，如果沒有規(guī)定期限應該在合理的期限內作出。最后，該意思表示的內容應該與要約的內容一致，至少不能對要約的重要內容進行修改。也就是傳統(tǒng)的“鏡像規(guī)則”。既然承諾也是承諾人對交易的自我選擇與自我控制的手段，遵循私法自治的要求，私法自治一方面要求行為人對自己的意思進行自主，另一方面，也應該允許行為人對自己的意思表示的內容進行修正與補充。按照此種規(guī)則，承諾人對自己的承諾的意思表示進行撤回或者撤銷也是私法自治的應有之義。不過，由于承諾乃是對要約的內容的一種答復，只要該適格的承諾已經到達要約發(fā)出人，該法律行為就產生法律效力，承諾撤銷也不可能。所以，承諾不能撤銷。為了正確引導承諾人對自我意思表示進行修正的權利及其防止這種權利的濫用。法律也為承諾的撤回設定了一些規(guī)則。這種規(guī)則因大陸法系與英美法系的交易的歷史習慣、法律的價值取向不同而有異。在英美法系，由于其采用的發(fā)信主義，即承諾一經發(fā)出合同即生效，事實上承諾的撤回基本上不可能。在大陸法系，承諾的撤回只有在承諾到達受要約人之前或者同時到達要約人才有效。（二）法律行為的生效在私法自治中的功能私法秩序的建立，在很大程度上是通過私法主體的意思自治的功能實現(xiàn)的?！胺芍贫荣x予并且確保每個人都具有在一定程度的范圍內，通過法律行為特別是合同來調整相互之間關系的可能性。人們把這種可能性稱為私法自治。”15私法自治具有其存在的基礎與價值，由于私法調整對象的私人性與復雜性，以及私法主體的平等性，私法必須自治，同時，實踐證明，私法主體的每一個人是自己的最大利益的密切關注者，其對于自己利益的關心勝過國家對其利益的越俎代庖，并且，私法主體的追求利益最大化的行為不僅不會有損社會利益反而有利于社會的最大財富的實現(xiàn)，所以私法能夠得以自治。16“但是，僅憑合同的自我約束，還無法促使當事人在道德上和法律上遵守約定。要做到這一點實定法中必須承認合同是一種有效的法律行為。約定只有符合了一定的、法律上的最低要求，法律制度才會承認他們的法律效力”。17國家法律并不是對私法的自治放任不管，而是讓其在保持適當的自治的同時，對其進行適當的管理。國家對私法主體的自治采取適當的干預，是由于私法主體的自治的局限性所決定的。私法主體的是自己利益的最大追求者，但是，私法主體很難或者不能關注到他人利益的存在，并且，在追求自己的最大利益的同時，也有可能以損害他人與社會利益為代價。利益是自私的最佳促動力，在市場競爭中，由于私法主體的具體情形有所不同，實力有大小，強弱有區(qū)別，如果不分大小，強弱的差別，會造成強者對弱者的專制。為了最大的追求自己的私利，就不可避免的造成損害他人的利益與社會利益的情形發(fā)生，甚至在有些場合，以損害他人利益與社會利益為代價來獲得自己的私利的發(fā)展。雖然，社會是由每個人的個人利益所組成的，個人利益的最大化的同時也能夠在一定程度上實現(xiàn)對社會利益的最大化，所謂“小河有水河滿，小河無水大河干”就如斯言。但是，私人利益作為個人利益也會與作為整體的國家利益相沖突，如私人利益具有短視性不能很好的實現(xiàn)整個社會利益的平衡增長。所有這些的情況的出現(xiàn)，都不利于社會的良好的競爭秩序的形成，最終也會損害私法自治的功能實現(xiàn)，所以，國家必須對私法自治外的異?，F(xiàn)象進行干預，來維護與引導私法主體的更好的自治。但是，國家對私法的自治的管理不是赤裸裸的干涉，而是在尊重私法的自治。可以說，國家對私法的自治的干預是為了私法主體的更好自治，從而更好的體現(xiàn)私法的自治的價值。這種干預采取的是法律行為的生效的一種技術手段，對已經成立的法律行為的效力進行阻止，使其不能發(fā)生私法主體所應有的法律效力。也即是說，對違反法律對私法秩序的評價的行為不能達到當事人的所預設的效果這種對法律行為的效力進行阻止的制度設計主要體現(xiàn)在以下幾個方面：第一，違反社會公序良俗的法律行為無效。與大陸法系其它國家不同，我國法律規(guī)定社會公共利益這個概念來取代其它國家規(guī)定的公序良俗的概念。18關于什么是社會公共利益，學者對此莫衷一是，梁慧星先生認為“中國現(xiàn)行法所謂社會公共利益及社會公德，在性質和作用上與公序良俗原則相當，社會公共利益相當于公共秩序，社會公德相當于善良風俗。但考慮到社會公共利益和社會公德非法律規(guī)范用語，及與國際接軌的要求，應改采通用法律概念。建議在制定民法典時，以民法通則第7條的規(guī)定為基礎，以公共秩序或善良風俗取代社會公共利益和社會公德?！?9王利明先生認為，“社會公共利益是指關系到全體社會成員的利益”“在我國，一般認為社會公共利益主要包括兩大類，即公共秩序和公共道德兩個方面?！?0崔建遠先生認為，“所謂社會公共利益，是指不特定多數人的利益，我國社會生活的政治基礎、公共秩序、道德準則和風俗習慣等均包括在內21.王澤鑒生認為：“所謂公共利益指不特定多數人利益的通稱，包括社會與個人利益在內，乃促進社會生存與發(fā)展不可或缺的合理秩序。”并認為，對社會公共利益的判斷應該以“個案就權利人的行為客觀的加以判斷”。22社會利益是社會永久生長與人們長期發(fā)展的一種保證。社會利益不是個人利益的簡單相加。社會公共利益是一個內容十分豐富但是含義不能確定的概念，其屬于社會意識形態(tài)的范疇，其與一個社會所持的價值形態(tài)、社會觀念影響很大，所以，其在不同的社會表現(xiàn)出不同的形式。但是，在不同之間，有一個基本相同點：它們都是社會正常運轉、社會秩序形成不可缺少的保證。同時，社會公共利益是一個不斷演變的過程，即使在同一社會，由于處于不同的發(fā)展階段，所持的價值觀念不一樣，對社會經濟的控制程度不同，社會公共利益的內容也就表現(xiàn)不同。如制定于八十年代末我國尚處在計劃經濟時代的民法通則與制定于九十年代末我國已處在市場經濟的時代的合同法對社會公共利益的規(guī)定表現(xiàn)不同，前者規(guī)定了違反國家指令性計劃的法律行為無效，而后者則無。但是，由于社會利益的內容不能確定，其內容經常被誤解或錯誤的理解，在現(xiàn)實生活中，常常有借以社會公共利益之名來獲個人私利的情形發(fā)生。我國發(fā)生的許多強制拆遷他人住房的問題恰恰是有關機關借著發(fā)展社會經濟的社會公共利益的幌子來獲得其不正當的收入的。而在另一方面，其內涵很窄，不能涵蓋社會中所有為法律所禁止但不能或難以納入社會公共利益的行為。如法律行為的一方為了獲取壟斷利益而限制他人從事某種經濟活動的行為，這就很難用違反社會公共利益的規(guī)制之中。因為，根據一般常識，違反社會公共利益的行為通常表現(xiàn)為這種利益具有存在的普遍性，而這種行為僅僅是關于個人利益的行為。與我國法律規(guī)定不同，大陸法系國家在法律中很少用社會公共利益來限制法律行為的效力，而是通過公序良俗的行為來規(guī)制23.正如學者所說的：“一方面，公序良俗的概念更為簡潔準確，其包容性更強。因為公序良俗是有公共利益與善良風俗所組成的，它包括了社會公共道德與社會公共利益的兩個方面的內容，從概念上看，它也更為簡潔。另一方面，由于大陸法系國家一般都采用善良風俗與公共秩序的概念，所以我國民法沒有必要在創(chuàng)造新的法律術語。在這些通用的概念之外再創(chuàng)造一套法律術語，既沒有必要，也不利于國際交流?！?4公序良俗，是公共秩序與善良風俗的簡稱，是就一般社會一般利益或道德觀念而言的，25所謂公共秩序，根據史尚寬先生的觀點，它是社會之存在及其發(fā)展所必要的一般秩序26.梁慧星先生認為，“公共秩序概念比法秩序概念的外延要寬，除現(xiàn)行法秩序外，還應包括作為現(xiàn)行法秩序的基礎的根本原則和根本理念等內容?！?7所謂善良風俗，是指社會全體成員所普遍任許、遵循的道德準則。其包括兩個方面，一是社會所普遍承認的倫理道德，二是指某個區(qū)域社會所存在的風俗習慣。28筆者認為，無論公共秩序還是善良風俗均是保持社會存在與促進社會發(fā)展所不可或缺的基本秩序與倫理觀念以及價值標準。離開了這些內容，社會不僅不能發(fā)展，也會失去發(fā)展應具有的意義。但是，公共秩序的內容一般不直接體現(xiàn)在法律規(guī)范的具體條文，但其無時無刻不存在于現(xiàn)行的法律體系與法律制度中，它是授予法官運用自由裁量權的工具，也是法官監(jiān)控社會秩序的良性運轉的監(jiān)控器。其在法律生活中具有重要的意義。那么，什么是社會公序良俗的內容呢？筆者認為，凡是有關有違法律設置目的，違背人的生存與自由發(fā)展，損害人的尊嚴與人格，限制人的自由活動，違背社會最基本的倫理道德等行為均應該納入公序良俗的范疇29.違反公序良俗的法律行為無效，這種無效并不是絕對的無效。而是賦予法官自由裁量權，根據違反公序良俗的不同情形或給予其絕對無效，或者有效的結果。畢竟，社會公序良俗的含義是廣泛的，法律不可能采取一刀切的辦法或賦予其無效或有效，而只能根據不同情形賦予法官的自由裁量權來進行。何況，如果賦予某種違反公序良俗的行為絕對無效，并不能有效保障處于經濟實力較弱的一方。只要是輕度違反公序良俗的行為，遵循私法自治的理念，這種行為法律不應該主動進入私法領域，而由當事人根據具體情況進行判斷。所以說，違反公序良俗的法律行為從絕對無效走向相對無效，正是現(xiàn)代法律吸收了保護交易人的利益貫徹私法自治的思想的體現(xiàn)。第二，對違反社會第三人利益的行為使其絕對無效或者絕對有效因為交易的流轉是由一個個不同的第三人組成的，所以在一定程度上說，第三人是社會交易秩序的化身。對社會第三利益的保護主要表現(xiàn)在以下兩個方面。（1）對交易當事人從事違反第三人利益的行為絕對無效。如果交易當事人以損害第三人利益為代價從事法律行為，該行為無效。如民法通則第58條，合同法第52條就作出如此規(guī)定。該行為的無效是絕對的自始的無效，一般不具有補正的余地。但是違反第三人利益的法律行為的無效與違反社會公共利益的無效具有差別。首先，違反社會公共利益的無效的效果不僅僅表現(xiàn)在行為人從事的行為不能達到預期的效果，而且還會導致諸如上文所說的民事制裁、行政制裁甚至刑事制裁的發(fā)生。其次，效力主張的人員不同。違反第三人利益的法律行為的無效因為僅涉及到第三人的利益，根據私法自治的要求，其無效的主張一般不能由第三人與行為人以外的任意第三者主張，如果不是行為人、被損害利益的第三人的其他人向法院主張該行為無效，法院可以以訴訟主體不適格為由不受理其訴訟要求；但是違反社會公共利益的法律行為的效力主張因為涉及到社會秩序的形成，除了行為人可以主張外，其他任意第三人均可以向法院提出無效的主張，法院均應該對此進行受理。同時，違反第三人利益的法律行為無效應該具備以下要件：首先，行為當事人具有損害第三人利益的故意，這種故意一般表現(xiàn)為行為當事人的串通，即共謀。如代理人與第三人相互串通，損害被代理人的利益。如果，行為當事人不具有串通的惡意，那么該行為并不一定導致該法律行為的無效，其實，該行為已經脫離了法律行為的范疇，而是一種侵權行為。其次，該行為對第三人利益造成損害，即行為當事人的法律行為已經對第三人利益造成了現(xiàn)實的損害。如果行為當事人共謀的行為并沒有導致第三人利益的損害。換一句話說，如果行為當事人雖然具有損害第三人利益的串通故意，但由于種種原因并沒有導致第三人利益損害的實際結果，那么該行為是不是因為第三人的損害而導致無效呢？筆者在此持否定的看法。因為縱使行為人具有損害第三人的故意，但是因為沒有實施該行為的后果的發(fā)生，那么該行為沒有對第三人利益造成現(xiàn)實的損害，第三人也不具有可訴的理由，所以，這種行為即使具有主觀的可歸責性，但因不具有結果的可歸責性，那么，該行為并不因行為人共謀的故意而導致無效。理由之二，民法是一種私法，是調整私人利益之間的法律，不如刑法或行政法，其調整的利益一般與社會公共利益相關，顯然，前者實施行為的影響沒有后者實施的后果的影響嚴重，所以，在民法范疇，只要這種行為對社會、他人利益造成損害，這種行為應該不具有可苛責性。同時，行為當事人實施的該法律行為損害的對象與損害的內容是行為當事人共謀的法律行為指向的特定第三人與內容。最后，該損害與行為當事人的行為具有直接的因果關系，如果這種因果關系是間接的，該行為并不會因第三人的利益損害而無效。（2）如果交易雙方從事的某種法律行為使第三人產生合理的信賴，那么該行為即使不具備法律行為的條件，該行為也有效。如合同法第49條規(guī)定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人的名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效”此即為“表見代理”；第50條規(guī)定“法人或者其它組織的法定代理人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效”。此即筆者所說的“表見代表”30這種有效是絕對的，既不需要權利人的追認，也不需要義務人的同意。該法律行為產生信賴責任的條件是：首先，行為當事人實施了某種行為，使第三人具有產生信賴的基礎。如被代理人向第三人口頭表示他將向行為人授予從事某種行為的權利，但事后雖然沒有授予也沒有向第三人予以說明，或者被代理人給予行為人從事某種行為的表象，如給予其沒有明確授權的授權委托書，介紹信等，或者行為人具有從事某種行為的職權，雖然該職權已經被限制或者被取消，但沒有及時告訴第三人等。正是這些外觀行為使第三人具有了產生行為人具有某種權利的基礎。其次，行為人從事了該種行為，并且行為人與第三人的這種行為具備法律行為的條件。即行為人具有相應的行為能力，意思表示真實，內容合法。只要行為人從事的行為具備了生效的條件，該行為雖然欠缺某種權利的要件，該行為即應有效。該行為有效，是具有深厚的法理基礎的。因為，行為人從事的某種行為，是法律為了使真正權利人享受某種方便而設計的某種制度，如代理，這種制度的實施在正常的情況下，可以使真正權利人享受到某種利益，如被代理人可以借助代理制度在市場經濟中具有“分身術”而能夠在競爭中立于不敗之地。各種制度是靠人來實施與遵守而具有其或多或少的制度缺陷，這是制度的代價，如果不遵守該種制度即會導致該制度失去其應有的功效，所以，如果被代理人不遵守制度的“潛規(guī)則”，那么制度的代價就應該讓其承受。而第三人恰恰是這種制度的潛危險的承擔者，如果對其利益的漠視將導致該制度不能正常運轉。兩權相衡取其輕，所以，以犧牲真正權利人的利益來保護第三人的利益。第三，對違反行為當事人利益的行為視其利益違反嚴重狀態(tài)，分別賦予絕對無效、相對無效的效力。私法主體在自行追求其利益的過程中，經過不斷選擇與協(xié)商、談判，一般能夠實現(xiàn)當事人之間的利益平等分配。但這是一種理想的狀態(tài)。事實上，由于私法主體的強弱程度不同，在市場競爭中信息的獲得與獲取能力不同，不能保證在所有的利益交換中都能夠實現(xiàn)當事人的利益平衡。雖然，在沒有外來壓力的情況下，由于種種原因，從事選擇的當事人不可能實現(xiàn)利益的真正平等，但這只要是私法主體自愿選擇的，沒有超出法律所能忍受的利益失衡的范圍，法律對之還是允許的。但是，如果一方對另一方實行不正當的手段，強者一方為了獲取較多的利益不可避免的對弱者的利益實行一種剝奪。即使是競爭實力相等或者實力較弱的一方基于自私的動機的誘引，也有可能使盡其狡黠與欺詐手段，獲取其不應該得到他人的利益時，法律必須對這種利益失衡狀態(tài)進行適當干預，對不平衡狀態(tài)的利益進行矯正。如果交易主體的利益嚴重失衡，法律則主動的宣告這些法律行為無效。如合同法第40條規(guī)定了在格式合同中一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的條款無效，以及在第53條中規(guī)定合同中，造成對方人身傷害或者重大過失造成對方財產損失的免則條款無效。但如果利益沒有明顯失衡，法律一般規(guī)定利益不平衡的一方具有再一次自我選擇與救濟的機會。如民法通則第4條規(guī)定：“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償原則”該條即以原則性規(guī)定給不平衡的利益主體進行救濟。不過，該條規(guī)定了等價有償原則，顯然是過分的考慮了私法主體的利益的平衡，而忽視私法主體在市場中交易的多樣性與權利的可處分性。民法通則第59條規(guī)定：“下列民事行為，一方有權請求人民法院或者仲裁機關予以變更或者撤銷：（一）（二）顯失公平的。被撤銷的民事行為從行為開始起無效?！焙贤ǖ?條規(guī)定：“當事人應當遵循公平原則確定各方的權利與義務?！痹摲ǖ?4條規(guī)定了在訂立合同時顯失公平的，當事人一方可以向人民法院或者仲裁機關進行變更或撤銷。這是在法律行為中雙方利益失衡的法律行為的補正的規(guī)定。第四，維護私法主體的意思表示真實，實現(xiàn)私法主體的真正的意思自治，從而更好地實現(xiàn)私法作為自治法的功能。私法主體的意思表示是多樣的，但私法作為自治法的首要功能就是要維護私法主體的意思表示真實，也就是說實現(xiàn)私法主體的意思自治。亦即，如何維護私法主體的真實意思是私法作為自治法的功能。雖然，在法律制度的設計中，已經把私法主體作為自己最大利益的關注者與追求者的“經濟人”的存在，但是由于私人生活的復雜性與多樣性，私法主體不可能在所有的事物中都能作為一個理性人的存在，都能夠實現(xiàn)自己的意思表示真實。那么，作為私法制度設計的基礎是要以維護私法作為自治法的存在，切實維護私法主體的意思自治的實現(xiàn)。如果私法主體的意思表示有遺漏，意思表示不真實或虛假，那么，作為私法的制度設計應該阻止這種意思表示有遺漏、意思表示虛假或者不真實的情形發(fā)生。民法通則第58條規(guī)定：“下列民事行為無效：（一）（三）一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方違背真實意思的情況下所為的；”該條把欺詐、脅迫與乘人之危的合同籠統(tǒng)規(guī)定為無效，并沒有很好的維護當事人的意思自治。因為，受欺詐與受脅迫或者被乘人之危簽訂的合同的利益當事人自己最清楚，同時，該利益的損失僅僅涉及到當事人之間，如果直接宣告無效，在有時反而不利于受欺詐、脅迫方。合同法的54條規(guī)定對此進行了修正，把這些合同定性為效力待定合同，賦予了受欺詐、脅迫方的變更或者撤銷權。同時在該法第55條規(guī)定了撤銷權的行使的限制，這很好的維護與平衡了欺詐、脅迫雙方的利益。從以上分析我們可以看出，法律行為的成立與生效是私法得以自治的基礎與保障。成立為私法主體的自治提供了一個自我修正的前提，而生效為私法得以自治提供了一個保障。法律行為的成立與生效保障了私法的自治。三、法律行為成立與生效規(guī)則在私法中的規(guī)范設計正如前文所說，法律行為是私法自治的手段，私法對自治進行適當管制也是私法自治的內容，但是，私法對自治的管理不是赤裸裸的干涉，而是對自治的內容進行引導與管理，更明確的說，是設計一定規(guī)則，對自治的行為進行效力性評價，也即是對法律行為的效力進行否定性評價?？梢哉f，私法秩序的形成也是圍繞法律行為的成立而展開的。因此，可以說整個私法規(guī)范基本上圍繞法律行為的成立與生效而設計的。法律行為成立與生效構成了私法規(guī)范的全部。（一）關于法律行為成立的法律規(guī)范由于法律行為成立，乃是對意思自治的補充，所以，法律行為成立乃是意思自治的范疇，表現(xiàn)在私法規(guī)范的制度設計中，在私法規(guī)范中表現(xiàn)為任意性規(guī)范。也即當事人可以選擇適用或不予以適用的規(guī)范。這種規(guī)范主要表現(xiàn)為：第一，指引規(guī)范，即為當事人提供指引作用。“交易者雖然只須依照其需求及能力，基本上即可透過協(xié)商折沖，作為互蒙其利的交易，但交易可能遭遇的典型風險何在，如何使其降低，這類規(guī)范就可能有一定的提示功能?！?1如合同法規(guī)定合同的主要條款，以及規(guī)定若干有名合同，詳列合同的權利和義務即在于此。第二，選擇性規(guī)范。這些規(guī)范為當事人提供一種路徑選擇，幫助交易者減少交易成本。當事人比照這些任意性規(guī)范，針對履約過程中發(fā)生的爭議，預見守約或違約的成本。第三，漏洞補充規(guī)范，交易者在交易中不可能詳盡它們的權利和義務。這時，這些任意性規(guī)范規(guī)定的權利義務起到了漏洞補充作用?！霸谕ǔＧ樾危瑧攺娜我庑苑梢?guī)范出發(fā)，來對當事人之間的不完整的約定做出補充。”32 這種漏洞補充不能違背當事人的意思表示，“如果只能以違背（當事人）意思為代價才能填補合同漏洞，那么，一般寧可接受合同具有缺漏的事實。”33如合同法第62條關于合同約定不明時適用的有關合同的質量、價金、報酬、履行地點、履行期限、履行方式及履行費用的漏洞補充規(guī)定。我國臺灣學者韓忠謨先生關于任意法可細分為補充法與解釋法兩類，“所謂補充法乃于當事人就某一法律關系意思有欠缺時由法律設立準則以補充當事人意思之所不備，反之，當事人就某一法律關系另有意思時則依其意思賦以法律效果，從而排斥補充規(guī)定之適用，民法上之任意規(guī)定以屬此類者居多數。至于解釋規(guī)定乃于當事人意思不完全或不明確時用以釋明其意思，以便發(fā)生法律上之效果”34正是具有此種意義。（二）關于法律行為生效的法律規(guī)范由于法律行為的生效是對成立的法律行為的一種效力評價，其本身為更好的保障私法作為一種自治法的存在而對私法自治的一種糾偏或矯正機制。其在私法中，主要表現(xiàn)為強行性規(guī)范，如合同的效力的規(guī)定。但是，在法律行為的效力評價中，并不是所有的行為均受到否定性評價，更多的是為當事人提供一種選擇，所以，在效力評價的規(guī)范中，也表現(xiàn)出私法的自治法傾向。所謂強行性規(guī)范根據否定性評價的指向不同，強行性規(guī)范分為強制性規(guī)范與禁止性規(guī)范。具體表現(xiàn)在：第一，強制性規(guī)范。強制性規(guī)范是指“命令當事人應為一定行為之法律規(guī)定”，這種規(guī)范是對私法主體應該從事某種行為的效力確認，也是私法從事某種法律行為所應具備的條件。如繼承法第17條規(guī)定“公證遺囑由遺囑人經公證機關辦理。自書遺囑由遺囑人親筆書寫，簽名，注明年、月、日。代書遺囑應當有兩個以上的見證人在場見證，由其中一人代書，注明年、月、日，并由代書人、其他見證人和遺囑人簽名。以錄音形式立的遺囑，應當有兩個以上的見證人在場見證。遺囑人在危急情況下，可以立口頭遺囑，口頭遺囑應當有兩個以上的見證人在場見證。危急情況解除以后，遺囑人能夠用書面或者錄音形式立遺囑的，所立的口頭遺囑無效?！痹摋l即對公證遺囑、口頭遺囑、代書遺囑、錄音遺囑以及緊急情況下所立的口頭遺囑作出說明。該規(guī)范與其說是一種命令性規(guī)范，還不如說是一種誘引性規(guī)范或者選擇規(guī)范。如權利能力規(guī)范、行為能力制度規(guī)范、表見代理規(guī)范等。第二，禁止性規(guī)范。與強制性規(guī)范不同，禁止性規(guī)范指“命令當事人不得為一定行為之法律規(guī)定”。禁止性規(guī)范是法律對某種行為的否定性評價，但這種評價的否定性程度要比強制性規(guī)范要嚴重。根據否定性評價不同，禁止性規(guī)范可再分為效力規(guī)范與取締規(guī)范。所謂效力規(guī)范，是指法律對私法主體從事的法律行為效力進行評價的規(guī)范。取締規(guī)范，顧名思義指行為人違反之將被取締其行為的強行規(guī)范。違反前者只是法律對其進行否定性評價，但僅僅是法律為其設置的一種效力評價，并不主動干預法律行為的效力。違反后者不僅不會產生私法之效果，而且會導致法律制裁的發(fā)生?！扒罢咧剡`反行為之法律行為價值，以否認法律效力為目的；后者著重違反行為事實行為價值，以禁止其行為為目的。”35如合同法第54條對重大誤解、顯失公平、欺詐、脅迫合同的效力規(guī)定，雖然，法律對這些重大誤解、顯失公平、欺詐、脅迫合同的效力是持否定性評價的，但是這種否定性評價僅僅為當事人提供一種選擇權，如果這些受欺詐、脅迫或被誤解、顯失公平的人沒有對該法律行為采取撤銷或變更的行為，這種行為仍在他們之間發(fā)生法律效力。但是與合同法第52條對一方以欺詐、脅迫的手段損害國家利益的合同不同，該行為不僅僅被否定性評價，同時，即使行為當事人沒有行使無效合同的確認，任何第三者或法官均可以對此進行宣告合同無效的訴訟或者直接宣告該合同無效。并且導致民事或行政制裁、甚至刑事制裁的發(fā)生。（三）對成立性規(guī)范與生效性法律規(guī)范的適用根據規(guī)范針對的規(guī)范對象不同，法律規(guī)范可以分為行為規(guī)范與裁判規(guī)范。所謂行為規(guī)范是指“法條或法律規(guī)則之意旨，若在要求受規(guī)范之人，取向他們而為行為?！比绻胺l或法律規(guī)定之意旨，若在要求裁判法律上爭端之人或機關，以他們之標準進行裁判，則他們便是裁判規(guī)范?！?6或一句話說，行為規(guī)范針對的對象是從事社會關系的主體，在私法中表現(xiàn)為私法主體。而裁判規(guī)范針對的對象乃為從事裁判的機關。但這種分類對具體的法律規(guī)范來說，某些法律規(guī)范兼具有行為規(guī)范與裁判規(guī)范的性質。在私法中，強行性規(guī)范基于其效力的強制性的特點其是私法主體的行為規(guī)范毫無疑問，根據黃茂榮先生的觀點，行為規(guī)范應該同時是裁判規(guī)范，因為“若行為規(guī)范不同時為裁判規(guī)范，則行為規(guī)范所預示的法律效果不能在裁判規(guī)范中被貫徹，從而它便失去命令或誘導之作為或不作為的功能?！?7反過來說，裁判規(guī)范是否一定是行為規(guī)范呢？筆者對此持否定的態(tài)度。、然而，裁判規(guī)則并不等于行為規(guī)則，因為裁判規(guī)則所規(guī)范的對象更大程度上是裁判之人或機關。如民法典關于法律淵源的規(guī)范。該規(guī)范針對的對象乃為從事裁判的法官而不是行為人。但是，任意性規(guī)范基于其補充適用的特點，其是否為行為規(guī)范呢？筆者認為，任意性規(guī)范在一定程度上，應該是行為規(guī)范。因為，首先，行為規(guī)范本身的作用并不是一種命令性的作用。對規(guī)范的命令性觀點拉侖茲先生38與黃茂榮先生39均對此提出自己的批評意見。法律規(guī)范不僅僅是禁止某種行為的發(fā)生，而很大程度上，是引導或誘引某種行為發(fā)生，或防止某種行為不發(fā)生?！靶袨橐?guī)范并不限于那些命令作為或不作為之規(guī)定，蓋法律規(guī)定固然可以通過命令為一定作為或不作為，來達成影響不特定之人是否決定從事該種作為或不作為，惟法律規(guī)定同樣地可以通過法律上利益之賦予，來誘導人們決定是否從事該規(guī)定所誘導之作為或不作為?！?0特別是在私法中，規(guī)范大都是權利性規(guī)范，如私法中的基本財產所有權本身不僅僅是禁止義務人對所有權的侵害與妨害，更多的情況下，是所有權人形成與發(fā)展人格的手段。也如拉侖茲所說，“許多法條的法效果并非課予或改變義務，毋寧是權利的取得或喪失。”41正是行為規(guī)范具有誘導的功能，任意性規(guī)范也具有行為規(guī)范的性質。雖然，任意性規(guī)范在一定上是行為規(guī)范，但是由于任意性規(guī)范的補充適用即只有在當事人沒有選擇時該規(guī)范才能發(fā)生作用，換一句話說，該任意性規(guī)范的發(fā)生條件是以當事人沒有選擇為前提，所以，任意性規(guī)范的行為規(guī)范性質也只有當事人沒有選擇的情況下體現(xiàn)出來。如合同法對各類合同的權利義務的規(guī)定，只有在當事人沒有約定的情況下才發(fā)生作用。其實，這些規(guī)范也符合行為規(guī)范兼具裁判規(guī)范的特點，在沒有當事人的約定的情況下，法官也只能根據法律中對雙方權利義務的規(guī)定來進行裁判，所以，這些規(guī)范也具有一種強制性適用的效力。這也是黃茂榮先生所說的“任意規(guī)定也可能是嚴格規(guī)定”42所以，法律行為的成立與生效規(guī)范的體現(xiàn)兼具有行為規(guī)范與裁判規(guī)范的功能。由于強行性規(guī)范具有強制性適用的特點，在上文中筆者提到，法律行為的生效規(guī)則主要為民法主體與社會之間的各種利益提供平衡。因為，在很多情況下，各個民事主體所追求的利益是與社會的各種利益是一致的。但是，由于利益的沖突不可避免，社會利益是一種更廣的利益，其具有更多的內容，所以在必要的時候必須為各民事主體之間的利益以及各民事主體與社會利益之間提供一種平衡。對私法的自治內容進行限制。由此可知，強行性規(guī)范既是行為規(guī)范也是裁判規(guī)范。民法中任意性規(guī)范和強行性規(guī)范是緊密相連、相輔相成的，共同維持著整個私法秩序。任意性規(guī)范需要強行性規(guī)范的保障，同時強行性規(guī)范也含有任意性規(guī)范的內容。民法中的規(guī)范大多是任意性規(guī)范，這是民法作為私法自治的核心。然而，即使表面上和任意性規(guī)范對立的強行性規(guī)范“實際上只是在強制性上顯著不同，就其功能而言，則在大多數情形下，只是從另一個角度去支持私法自治而已。強制規(guī)范并不管制人民的私法行為，而毋寧提供一套自治的游戲規(guī)則，象籃球規(guī)則一樣，告訴你何時由誰取得發(fā)球權，何時必須在邊線發(fā)球，規(guī)則的目的在于讓所有的球員都能把投、跑、跳、傳的體能技巧發(fā)揮到極致，而唯一不變的就是公平。”43正是強行性規(guī)范和任意性規(guī)范的對立統(tǒng)一，共同維持著整個私法自治秩序。民法有了任意性規(guī)范，民事生活才變的如此生動活潑，民法也才能適應多姿多彩的社會生活，而不是對此的一種禁錮！也正是民法中的強行性規(guī)范，才保障了如此豐富的民事生活健康有序的進行，而不會使之發(fā)生混亂！正是任意性規(guī)范和強行性規(guī)范共同構筑了整個私法的大廈！總之，區(qū)分法律行為的成立與生效是私法得以自治的基礎。私法由于調整的私人關系的私人性與復雜性，私法自治具有自治的可能性?？梢哉f，法律行為成立與生效