2011年司法考試《卷四》考前押密試卷

1、2011年司法考試卷四考前押密試卷(4)總分：150分 及格：90分 考試時間：210分本試卷為簡析題、案例分析題、論述題。請按題序在答題紙對應位置書寫答案，勿在卷面上直接作答。(1)提示：本題為選作題，分甲、乙兩題。請選擇一題作答；答題時請務必標明甲題或乙題；甲、乙兩題均作答的，僅對書寫在前的進行評閱。甲題：案情：2007年10月28日全國人大常委會通過中華人民共和國律師法修正案，其中為解決近年來律師會見難的問題，新增加了第33條的規(guī)定，即“犯罪嫌疑人被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起，受委托的律師憑律師執(zhí)業(yè)證、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函，有權會見犯罪嫌疑人、被告人并了解

2、有關案件情況。律師會見犯罪嫌疑人、被告人，不被監(jiān)聽”。試對律師會見當事人不被監(jiān)聽展開論述。答題要求： 1在分析、比較、評價的基礎上，提出觀點并運用法學知識闡述理由；2說理清楚，邏輯嚴謹，評議流暢，表達準確； 3字數(shù)不少于500字。乙題：案情：2008年，網(wǎng)上充斥著各種有關“艷照門”的消息，并且在社會上造成的負面影響越來越大?！捌G照門”事件直接波及的當事人不斷增加，人們對其關注度也有增無減。人們的興趣點從開始對“艷照門”的關注，轉向涉及藝人的個人生活和精神層面?，F(xiàn)在看來“艷照門”事件已經(jīng)不再僅僅是一個娛樂界的新聞，同時也是一個必須直面的法律問題。請結合本事件，談談你對隱私權的理解。答題要求：(2

3、)案情：2009年6月17日，受雇于某空調公司安裝部門的王某在給客戶安裝空調的路途中被一車輛撞傷。王某撞傷后自費看病支付醫(yī)療費上萬元。王某多次找到該車輛所有人孫某索賠，無果。無奈之下王某于2010年2月18日將其訴至法院，要求賠償誤工費、醫(yī)療費共計l25萬元。法院適用簡易程序審理此案，指定了l5日的舉證期限，在此期間王某向法院提供了醫(yī)療單等證據(jù)。一審開庭時，王某又向法院提供了交通費用的發(fā)票。庭審調查中，被告孫某主張該證據(jù)已超過舉證期限，而王某則解釋說，遲延證據(jù)是因工作忙，未能及時遞交，最后法官仍安排雙方對該證據(jù)進行質證。經(jīng)雙方同意，法庭主持該案調解。在調解中，被告承認自己駕車失誤；原告也承認，

4、自己未盡到注意安全的義務，但雙方最終未能達成調解協(xié)議。2010年4月9日，法院依據(jù)雙方在調解中陳述的事實和情況，認定被告承擔主要責任，原告承擔次要責任；并根據(jù)相關證據(jù)判決被告賠償原告誤工費、醫(yī)院費共計8萬元。王某當即表示將提起上訴。2007年4月21日王某因病去世，王某之子小王于2007年5月28日向法院提起上訴；同時提出相關證明材料，要求法院確認其當事人的訴訟地位，并順延上訴期限，法院受理了小王的上訴并同意順延上訴期限。2007年8月1日二審法院作出判決：原審原告提供的醫(yī)療費用證據(jù)中數(shù)額不實，依據(jù)新的事實證據(jù)，被上訴人賠償上訴人誤工費、醫(yī)療費5萬元。(3)案情：2009年10月，天津某房地產(chǎn)

5、有限公司取得了天津市人民政府的行政許可，被批準在塘沽某地區(qū)建一棟大型寫字樓。為此，某房地產(chǎn)有限公司先期投入開發(fā)成本達100萬元。12月，天津市人民政府接到群眾反映，經(jīng)調查屬實，該寫字樓位置選取不盡合理，如果建成會大大影響當?shù)鼐用竦牟晒夂推渌矫娴娜粘Ｉ?。為此，天津市人民政府又撤回了對某房地產(chǎn)有限公司的建房許可，致使后者遭受到比較嚴重的經(jīng)濟損失。作為一名法律職業(yè)者，請根據(jù)行政法基本原理對此事加以評論。(4)案情：2006年4月，北京某汽車有限責任公司銷售分公司經(jīng)理黃某與本單位副經(jīng)理李某、銷售科長郭某一起，將13萬余元貨款投入他們在深圳開辦的一家美食城，該美食城因為經(jīng)營管理不善虧損，貨款無法收回

6、。另外，李某在擔任北京某汽車有限公司經(jīng)銷部副部長期間，從某公司收貨款20萬元，并提走2輛高級轎車。后李某將該公司欠該汽車公司的貨款沖減了32萬余元，從而將這20萬元貨款非法占有。2008年9月，北京市海淀區(qū)人民檢察院以黃某、李某、郭某涉嫌挪用公款、貪污罪提起公訴。一審法院審理后認為，三被告人不具有國家工作人員身份，其行為不構成挪用公款罪而構成挪用資金罪；對人民檢察院指控李某非法占有該汽車公司20萬元貨款的行為，認定不構成貪污罪。后以挪用資金罪分別判處三被告人有期徒刑1年零6個月至6個月不等的刑罰。一審宣判后，人民檢察院依法提出抗訴。2009年7月15日，北京市第一中級人民法院經(jīng)審理認為，三被告

7、人均系某汽車集團(國有企業(yè))委派的干部，是國家工作人員，利用職務便利挪用公款13萬余元進行營利活動，構成挪用公款罪；李某具備貪污罪的主體身份，其行為已構成貪污罪；檢察機關的抗訴理由成立，予以采納。于是撤銷一審判決，分別改判黃某、李某、郭某有期徒刑3年、13年、1年。(5)案情：黃某(女，25歲)是中外合資公司總經(jīng)理秘書，具有大學本科學歷，精通英語，業(yè)務能力強，而且相貌氣質俱佳。在工作過程中，因工作需要常與總經(jīng)理一同出差，引起總經(jīng)理妻子夏某的嫉恨。夏某多次在電話中辱罵黃某，甚至到公司對黃某進行謾罵。一日，夏某故意來到黃某回家必經(jīng)之路的超市門口，待黃某外出返家時，夏某便上前當眾大罵黃某。黃某開始一

8、直沉默不言，后來夏某抓住黃某的衣服進行廝打，并將其衣服扯破，致黃某當眾受到巨大屈辱。黃某實在不堪忍受，便猛地將夏某推倒在地，剛好夏某頭部撞在了一塊石頭上。后經(jīng)治療，花去醫(yī)療費2萬余元。黃某的精神也受到了刺激，臥床休息半個月后才逐漸恢復正常。夏某向區(qū)人民法院提起自訴，并提起附帶民事訴訟，法院審查后，認為犯罪事實清楚，有區(qū)法醫(yī)活體檢驗鑒定中心對夏某的傷情作出的結論為輕傷的法醫(yī)鑒定書證明，決定開庭審判。經(jīng)過兩次合法傳喚，自訴人夏某無正當理由拒不到庭，法院判決宣告終止審理。一周過后，夏某不愿再起訴，但夏某的父親再次向法院起訴，法院認為犯罪事實清楚，有足夠證據(jù)，再次決定開庭審判。審判過程中，被告人黃某以

9、侮辱罪對自訴人夏某提出反訴，法院以刑事案件不得反訴為由拒絕受理。黃某一氣之下離家出走，下落不明。法院經(jīng)缺席判決，以故意傷害罪判決被告人黃某管制6個月，賠償經(jīng)濟損失7000元。黃某得到消息，在法定期限內向中級人民法院提起上訴，上訴過程中，上訴人黃某提起反訴，二審法院受理后，經(jīng)書面審理后，依法作出終審判決，以故意傷害罪判處上訴人黃某管制4個月，賠償經(jīng)濟損失7000元，被上訴人夏某犯侮辱罪，判處管制2個月。由人民法院執(zhí)行。(6)案情：張某欲尋找一處瑜伽授課的場所，遂與甲公司于2010年4月12日簽訂了房屋租賃合同。根據(jù)該合同，甲公司將其沿街二層樓房出租給張某，租賃期限為l0年，自甲公司交付樓房的次日

10、起開始計算。每年租金為10萬元，張某于甲公司交付樓房的次日付清第一年的房租，以后每一年的同一日付清該年度房租，若遇節(jié)假日則付款日期為節(jié)假日后的第一日。2010年5月12日甲公司交付樓房給張某，5月13日張某付清第一年度的租金。2011年6月5日，甲公司通知張某稱：因資金緊張欲出賣樓房，如果張某有購買意向，則在2011年7月5日前一次性付清房款250萬元，并可以扣除張某交付的2011年度的租金10萬元。張某對甲公司的通知提出異議，要求該公司履行合同。2011年7月8日，甲公司以250萬元的價款將樓房賣給乙公司，根據(jù)雙方的約定乙公司一次性付清全部購房款250萬元。在乙公司辦理房屋過戶登記的時候，發(fā)

11、現(xiàn)已登記有兩個抵押權：其一，2009年6月6日，甲公司將該樓房抵押給丙公司，為丁公司所欠丙公司貨款200萬元提供擔保；其二，2010年12月6日就自己欠戊公司的貨款l50萬元又設定了抵押。經(jīng)評估，該樓房的實際價值300萬元。(7)從法的正義價值角度出發(fā)談談你對社會主義法治理念中“公平正義”的價值追求的理解。 答案和解析本試卷為簡析題、案例分析題、論述題。請按題序在答題紙對應位置書寫答案，勿在卷面上直接作答。(1) :甲題：律師會見當事人時，為了保障律師與當事人秘密交流的權利，執(zhí)法人員只能在“看得見聽不著”的范圍內對二者的交流進行監(jiān)控，不能聽取律師會見當事人時的談話，這是國際通行的做法。而在我國

12、以往的司法實踐中，因偵查人員在場，律師與當事人交流的充分性就受到了影響。新修訂的中華人民共和國律師法第33條明確規(guī)定了“律師會見不被監(jiān)聽”，這一規(guī)定力圖解決過去實踐中存在的律師會見時由于偵查人員的在場而干預律師與當事人充分交流的弊端。這一規(guī)定也力圖推動我國刑事司法實踐與律師執(zhí)業(yè)保障的國際準則進一步銜接，是頗值稱道的。“律師會見不被監(jiān)聽”的規(guī)定，目前還沒有專門的解釋。既可以將其理解為不使用監(jiān)聽設備對律師會見當事人的過程進行秘密竊聽；也可以理解為不得對會見過程的談話進行秘密地監(jiān)控和聽取。我認為，在我國司法實踐中，律師會見犯罪嫌疑人由于偵查人員在場經(jīng)常被限制談案情、限制會見時間，犯罪嫌疑人與偵查人員

13、的對立立場等因素導致律師與犯罪嫌疑人之間完全交流和溝通的受阻，這一詞語當然不僅僅是禁止對律師會見當事人時的秘密竊聽，更重要的是要求執(zhí)法人員不得“監(jiān)視、旁聽”律師與當事人之間在會見時的談話，這才是符合立法本意的。這一表述由于用語簡潔而產(chǎn)生了明顯的歧義，所以，我們還需要立法者對“監(jiān)聽”一詞作出明確的界定?？傊?，新律師法“律師會見不被監(jiān)聽”的規(guī)定保障了律師與當事人之間秘密交流的特權，反映了立法的進步，推動了我國立法進程向更加完善的方向發(fā)展。乙題：隱私，是自然人不愿被他人知悉的個人秘密。隱私的范圍包括隱私信息、隱私活動和隱私空間。受法律保護的隱私的具體范圍，要受社會一般意識、民族意識和個人意識的影響。

14、個人隱私對于每個人來說都是至關重要的，對于個人隱私的保護重大意義。隱私權，是自然人保守個人秘密的權利。在人類法治文明發(fā)展的今天，隱私權作為公民的基本權利，構成人格權的重要部分，也確立了法律對公民隱私保護的基本形式。隱私權作為一種私權，是不應該有任何差別的。有人認為公民的知名度越大，他的隱私就應該越小，即透明度越高。我認為這種觀點本身就是侵犯公民隱私權的表現(xiàn)。本案中拷貝“艷照”的電腦維修人員和“艷照”傳播源頭人員，將涉事照片傳播出去，對陳冠希以及女藝人負有侵犯隱私權的法律責任。應當說平衡隱私權與知情權二者的關系是很難的，從某種意義上說，現(xiàn)代人們的自由度(2) :考點一審程序、證據(jù)制度、繼承訴訟、

15、二審裁判1一審法院在審理中存在的問題有：(1)一審法院要求被告對原告超過舉證期限的證據(jù)進行質證錯誤，因一方當事人超過舉證期限提出的證據(jù)，未經(jīng)對方當事人同意，不得質證。(2)法院對當事人在調解中承認的事實作為認定當事人責任分擔的證據(jù)錯誤，當事人為了達成調解協(xié)議而對相關事實的認可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據(jù)。依民訴證據(jù)規(guī)定第34條規(guī)定：“當事人應當在舉證期限內向人民法院提交證據(jù)材料，當事人在舉證期限內不提交的，視為放棄舉證權利。對于當事人逾期提交的證據(jù)材料，人民法院審理時不組織質證。但對方當事人同意質證的除外。當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應當在舉證期限屆滿前提出。”本題中王某

16、超過舉證霸限提出證據(jù)，被告孫某對此提出異議，法院仍安排對該證據(jù)進行質證是錯誤的。依民訴證據(jù)規(guī)定第67條規(guī)定：“在訴訟中，當事人為達成調解協(xié)議或者和解的目的作出妥協(xié)所涉及的對案件事實的認可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據(jù)。”本題中法院根據(jù)當事人在調解中認可的事實和情況，將其作為證據(jù)來認定當事人的責任分擔，是錯誤的。2成立。因為王某去世后，將發(fā)生當事人的法定變更，其訴訟地位由其法定繼承人承繼；小王作為王某之子，承繼王某的地位符合法律規(guī)定，可以作為本案的上訴人；小王申請順延上訴期間符合法律規(guī)定。依民事訴訟法第136條規(guī)定：“有下列情形之一的，中止訴訟：(一)一方當事人死亡，需要等待繼承人表明是

17、否參加訴訟的；(二)一方當事人喪失訴訟行為能力，尚未確定法定代理人的；(三)作為一方當事人的法人或者其他組織終止，尚未確定權利義務承受人的；(四)一方當事人因不可抗拒的事由，不能參加訴訟的；(五)本案必須以另一案的審理結果為依據(jù)，而另一案尚未審結的；(六)其他應當中止訴訟的情形。中止訴訟的原因消除后，恢復訴訟?！北景钢型跄吃谏显V期間死亡，訴訟應中止，等待權利人是否繼續(xù)完成訴訟。小王作為王某的法定繼承人，繼承了王某的訴訟地位，可以提起上訴，并申請順延上訴期限。3二審法院根據(jù)自己查明的情況，對被上訴人賠償上訴人誤工費、醫(yī)療費予以減少，不違反法律的規(guī)定。依民事訴訟法第l53條第l款第(3)項規(guī)定：“

18、原判決認定事實錯誤，或者原判決認定事實不清，證據(jù)不足，裁定撤銷原判決，發(fā)回原(3) :考點信賴保護原則 參考答案某房地產(chǎn)有限公司由于信任了天津市人民政府的行政許可，為寫字樓付出了巨大的先期投入，而天津市人民政府卻最終撤回了行政許可，這很明顯侵害了某房地產(chǎn)有限公司的信賴利益，違反了行政許可法理應遵循的信賴保護原則。信賴保護原則是行政法的基本原則之一.這一 原則為了維護行政相對人合法權益，維護政府和相對人之間的信任關系，要求行政主體在撤銷違法行政行為時，必須區(qū)分負擔性行政行為和授益性行政行為；對于違法的負擔性行政行為，行政機關可以全部或部分撤銷；但對于確認權利或給予法律利益的行政行為，即使出現(xiàn)應撤

19、銷的情形，只要不是嚴重損及社會公共利益的，原則上也不可以撤銷，受益人對此行政行為的信賴利益應該受到保護。政府行為具有確定力、拘束力和執(zhí)行力，行政決定一旦作出，法律要求相對人對此予以信任和依賴。而且，與政府相比，行政相對人在行政許可過程中無論在信息等各方面都處于絕對弱勢的地位，其對政府行為的信任甚至帶有必然性。基于這種信賴因素的存在，法律也理應充分認可并保護相對人基于信賴所產(chǎn)生的利益，禁止政府行為以任何借口任意變更既有行政決定，即使“有錯必糾”也應予以必要的限制。信賴保護原則的確立有利于維護行政相對人以及第三人的合法權益，有利于行政機關及其工作人員樹立誠信意識，建立公正、誠信、責任政府，有利于創(chuàng)

20、造良好的投資環(huán)境、發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟，有利于信賴保護的原則在整個行政法領域的全面推行。(4) :考點一審裁判、二審裁判、抗訴程序 答案及解析1能。根據(jù)刑事訴訟法解釋第176條第(2)項規(guī)定：“人民法院對具有下列情形的案件，應當分別作出裁判：(一)起訴指控的事實清楚，證據(jù)確實、充分，依據(jù)法律認定被告人的罪名成立的，應當作出有罪判決；(二)起訴指控的事實清楚，證據(jù)確實、充分，指控的罪名與人民法院審理認定的罪名不一致的，應當作出有罪判決；(三)案件事實清楚，證據(jù)確實、充分，依據(jù)法律認定被告人無罪的，應當判決宣布被告人元罪；(四)證據(jù)不足，不能認定被告人有罪的，應當以證據(jù)不足，指控的犯罪不能成立，判

21、決宣告被告人無罪；(五)案件事實部分清楚，證據(jù)確實、充分的，應當依法作出有罪或者無罪的判決；事實不清，證據(jù)不足部分，依法不予認定；(六)被告人因不滿十六周歲，不予刑事處罰的，應當判決宣告被告人不負刑事責任；(七)被告人是精神病人，在不能辨認或者不能控制自己行為的時候造成危害結果，不予刑事處罰的，應當判決宣告被告人不負刑事責任；(八)犯罪已過追訴時效期限，并且不是必須追訴或者經(jīng)特赦令免除刑罰的，應當裁定終止審理；(九)被告人死亡的，應當裁定終止審理；對于根據(jù)已查明的案件事實和認定的證據(jù)材料，能夠確認被告人無罪的，應當判決宣告被告人無罪?！?能。根據(jù)刑事訴訟法解釋第176條第(2)項的規(guī)定，案件事

22、實部分清楚，證據(jù)確實、充分的，應當依法作出有罪或者無罪的判決；事實不清，證據(jù)不足部分，依法不予認定。 3不能。根據(jù)刑事訴訟法解釋第l78條規(guī)定：“人民法院在審理中發(fā)現(xiàn)新的事實，可能影響定罪的，應當建議人民檢察院補充或者變更起訴；人民檢察院不同意的，人民法院應當就起訴指控的犯罪事實，依照本解釋第一百七十六條的有關規(guī)定依法作出裁判。”4海淀區(qū)人民檢察院。刑事訴訟法第l81條規(guī)定：“地方各級人民檢察院認為本級人民法院第一審的判決、裁定確有錯誤的時候，應當向上一級人民法院提出抗訴?！北景钢泻５韰^(qū)人民檢察院認為本級人民法院的判決有錯誤，因此，應當由海淀區(qū)人民檢察院提出抗訴。 5刑事訴訟法第185條：“地

23、方各級人民檢察院對同級人民法院第一審判決、裁定的抗訴，應當通過原審人民法院提出抗訴書，并且將抗訴書抄送上一級人民檢察院。原審人民法院應當將抗訴書連同案卷、證據(jù)移送上一級人民法院，并且將抗訴書副本送交當事人(5) :考點自訴程序1依刑事訴訟法第l71條第1款規(guī)定：“人民法院對于自訴案件進行審查后。按照下列情形分別處理：(一)犯罪事實清楚，有足夠證據(jù)的案件，應當開庭審判；(二)缺乏罪證的自訴案件，如果自訴人提不出補充證據(jù)，應當說服自訴人撤回自訴，或者裁定駁回?！笨芍瑓^(qū)法院不應在自訴人只有法醫(yī)鑒定書這一證據(jù)時就決定開庭審判。因此，自訴人起訴必須有足夠證據(jù)，法院才應當開庭審判。2自訴人夏某無正當理由

24、拒不到庭時，法院不應判決宣告終止審理。依刑事訴訟法第171條第2款規(guī)定：“自訴人經(jīng)兩次依法傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，按撤訴處理。”3：法院不應受理夏某父親的起訴。依刑事訴訟法解釋第l86條規(guī)定，人民法院受理的自訴案件必須符合的條件之一是，刑事案件的被害人告訴。第187條規(guī)定，自訴案件，如果被害人死亡、喪失行為能力或者受強制、威嚇等原因無法告訴，或者是限制行為能力人以及由于年老、患病、盲、聾、啞等原因不能親自告訴，其法定代理人、近親屬代為告訴的，人民法院應當依法受理。因上述原因，被告人不能告訴，由其法定代理人、近親屬代為告訴的，代為告訴人應當提供與被害人關系的證明和

25、被害人不能親自告訴的原因的證明。但本案被害人夏某并無第187條規(guī)定的無法告訴的原因，應由其本人自行告訴而不是其父親代為告訴。4一審過程中，法院不應以刑事案件不得反訴為由拒絕受理被告人的反訴。依刑事訴訟法解釋第206條規(guī)定：“告訴才處理和被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件的被告人或者其法定代理人在訴訟過程中，可以對自訴人提起反訴。反訴必須符合下列條件：(一)反訴的對象必須是本案自訴人；(二)反訴的內容必須是與本案有關的行為；(三)反訴的案件必須符合本解釋第一條第(一)、(二)項的規(guī)定。反訴案件適用自訴案件的規(guī)定，并應當與自訴案件一并審理。原自訴人撤訴的，不影響反訴案件的繼續(xù)審理?！北景钢形耆枳飳儆诟?/p>

26、訴才處理的案件。被告人黃某可以提起反訴。5被告人下落不明時，法院不得缺席審理。依刑事訴訟法解釋第204條規(guī)定：“在自訴案件審理過程中，被告人下落不明的，應當中止審理。被告人歸案后，應當恢復審理，必要時，應當對被告人依法采取強制措施?！?二審法院不應受理上訴人黃某提起的反訴。依刑事訴訟法解釋第265條規(guī)定：“在第二審程序中，自訴(6) :考點租賃合同法律關系1租賃合同的當事人可以約定租賃合同的期限，但合同法第214條規(guī)定，租賃期限不得超過20年。超過20年的，超過部分無效。張某與甲公司約定租賃期限為30年，超過部分即滿20年后的10年無效。所以，張某與甲公司之間的租賃期限實際上是20年。2張某可

27、以提出優(yōu)先購買權的主張。合同法第230條規(guī)定，出租人出賣租賃房屋的，應當在出賣之前的合理期限內通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權利。同等條件，主要是指價格以及價格的給付時間、給付方式等。第三人的出價條件優(yōu)于承租人時，承租人沒有優(yōu)先購買權。如果出租人出賣租賃房屋而不通知承租人，或者在通知的有效期內不征求承租人的意見即出賣房屋，或者當承租人與第三人的出價同等時不把租賃房屋賣給承租人，都是侵犯承租人優(yōu)先購買權的違法行為。3張某可以主張原租賃合同仍然有效，即所謂“買賣不破租賃”，該合同對李某仍有約束力。張某與甲公司簽訂房屋租賃合同后，甲公司作為房屋的所有人仍然可以出賣該樓房，但不能侵犯張某法定的優(yōu)先購買權。甲公司在保障張某的優(yōu)先權的前提下，出賣租賃物，該買賣合同有效。合同法第229條規(guī)定，租賃物在租賃期問發(fā)生所有權變動的，不影響租賃合同的效力。根據(jù)該條規(guī)定，李某受