制定《行制定《行政程序法》應(yīng)正確處理的幾對(duì)關(guān)系的應(yīng)用

1、A thesis submitted toXXXin partial fulfillment of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering制定行政程序法應(yīng)正確處理的幾對(duì)關(guān)系摘 要：制定行政程序法是建設(shè)法治國(guó)家、法治政府的一項(xiàng)基礎(chǔ)工程。要設(shè)計(jì)和實(shí)施這一工程必然要涉及多方面、多層次的各種各樣的問(wèn)題，要處理多方面、多層次的各種各樣的關(guān)系，其中最重要的，影響乃至決定該法性質(zhì)、功能、作用和調(diào)整范圍的問(wèn)題主要有八項(xiàng)：(一)統(tǒng)一法典與單行法的關(guān)系;(二)程序法與實(shí)體法的關(guān)系;(三)規(guī)范具體行政行為與規(guī)范抽象行政行為的關(guān)系;(四)規(guī)范外部行政

2、行為與規(guī)范內(nèi)部行政行為的關(guān)系;(五)規(guī)范行政行為與規(guī)范行政救濟(jì)行為的關(guān)系;(六)規(guī)范權(quán)力性行政行為與規(guī)范非權(quán)力性行政行為的關(guān)系;(七)規(guī)范國(guó)家公權(quán)力行為與規(guī)范社會(huì)公權(quán)力行為的關(guān)系;(八)規(guī)范行政機(jī)關(guān)公權(quán)力行為與規(guī)范其他國(guó)家機(jī)關(guān)公權(quán)力行為的關(guān)系(本文就如何正確處理此八項(xiàng)關(guān)系，闡述了文章作者的基本觀點(diǎn)、主張及其理由和根據(jù))。一、行政程序統(tǒng)一法典與行政程序單行法的關(guān)系我們目前正在草擬的行政程序法1是行政程序的基本法，是行政程序的統(tǒng)一法典。此前，我們已經(jīng)制定了多部行政程序單行法(法律和行政法規(guī))，如行政處罰法、行政復(fù)議法、行政許可法、行政法規(guī)制定程序條例、規(guī)章制定程序條例等，除了專門的行政程序單行法外

3、，我們還在許多行政管理單行法中或多或少地規(guī)定了某些相應(yīng)的行政程序(盡管很不完善)，如治安管理處罰條例、行政監(jiān)察法、價(jià)格法、城市房屋拆遷條例、土地管理法2等。這樣，下述問(wèn)題就不可避免地?cái)[在了我們面前：我們還有沒(méi)有必要制定統(tǒng)一的行政程序法典?如有必要，統(tǒng)一的行政程序法典制定出來(lái)后，行政程序單行法和行政管理單行法中規(guī)定的行政程序是不是應(yīng)該廢止?如二者都有必要存在，如何處理二者之間的關(guān)系，是統(tǒng)一法典優(yōu)于單行法還是單行法優(yōu)于統(tǒng)一法典?單行法與統(tǒng)一法典的關(guān)系是適用特別法優(yōu)于普通法的原則，還是適用新法優(yōu)于舊法(視單行法制定于統(tǒng)一法典之前還是之后)的原則3，抑或是適用基本法優(yōu)于一般法(視統(tǒng)一法典為基本法，單行

4、法為一般法)的原則?首先，我們來(lái)討論有沒(méi)有必要制定統(tǒng)一的行政程序法典。在法治健全或比較健全的國(guó)家或地區(qū)，通常都有比較完善的行政程序法。但不同國(guó)家、不同地區(qū)的行政程序法的模式很不相同：有的制定統(tǒng)一的行政程序法典，有的不制定統(tǒng)一的行政程序法典，而依不同行政領(lǐng)域、不同行政事務(wù)制定數(shù)量眾多的單行程序法律、法規(guī)4;在制定統(tǒng)一行政程序法典的國(guó)家、地區(qū)，其行政程序法典有的大而全，內(nèi)容包括行政立法(抽象行政行為)程序、行政處理(具體行政行為)程序、行政裁決程序、行政救濟(jì)程序等，甚至包括行政組織法、行政行為法等實(shí)體法的有關(guān)內(nèi)容，有的則調(diào)整范圍相對(duì)較窄，內(nèi)容相當(dāng)簡(jiǎn)要，通常只包括具體行政行為程序而不包括抽象行政行為

5、程序，只包括外部行政行為程序而不包括內(nèi)部行政行為程序，只包括行政主體行使職權(quán)程序(即事前、事中程序)而不包括行政救濟(jì)程序(即事后程序)，只規(guī)定純程序問(wèn)題而不規(guī)定任何實(shí)體問(wèn)題5.我國(guó)已經(jīng)通過(guò)憲法確立了依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的目標(biāo)。國(guó)務(wù)院為此發(fā)布了全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要，確立了在十年內(nèi)基本實(shí)現(xiàn)建設(shè)法治政府的目標(biāo)。建設(shè)法治國(guó)家和建設(shè)法治政府都要求健全和完善行政程序法，以法定程序控制公權(quán)力的行使。但怎樣健全和完善行政程序法?我們面臨著立法模式選擇：是采用現(xiàn)行模式，一個(gè)一個(gè)分別制定單行法而不再制定統(tǒng)一的行政程序法典，還是在現(xiàn)有單行法的基礎(chǔ)上再制定統(tǒng)一的行政程序法典?筆者主張?jiān)诂F(xiàn)有單行法的基礎(chǔ)上

6、再制定統(tǒng)一的行政程序法典。因?yàn)榻y(tǒng)一行政程序法典有純單行法所不可能具有的下述優(yōu)勢(shì)：其一，有利于保障行政程序法制的統(tǒng)一，以避免分別單行立法可能導(dǎo)致的法律間的相互不一致、相互矛盾、相互沖突，以及由這種相互不一致、矛盾、沖突而引起的對(duì)行政相對(duì)人的不公正：相同情況，不同對(duì)待或不同情況，相同對(duì)待;其二，有利于行政程序法制的系統(tǒng)化，以避免分別制定單行法必然導(dǎo)致的法制在一定時(shí)期內(nèi)的殘缺、漏洞(在某些領(lǐng)域、某些事項(xiàng)上有法可依，在其他相關(guān)領(lǐng)域、相關(guān)事項(xiàng)上卻無(wú)法可循)，以及由這種法制殘缺、法制漏洞引起的執(zhí)法主體的濫用權(quán)力和腐敗;其三，有利于立法成本的節(jié)約，以避免單獨(dú)分別立法(在很多方面，很大程度上是重復(fù)立法，因?yàn)榇?/p>

7、量行政行為的程序是相同，或者基本相同的，如告知、聽取相對(duì)人陳述、申辯、回避、授權(quán)、委托等)導(dǎo)致人力、物力、財(cái)力的大量浪費(fèi);其四，有利于國(guó)人，特別是公職人員程序法意識(shí)的提高。制定一部統(tǒng)一的行政程序法典不僅可為政府，為所有行政主體實(shí)施公法行為提供統(tǒng)一的、規(guī)范化的、標(biāo)準(zhǔn)的“操作規(guī)則”，以防止濫權(quán)和腐敗，同時(shí)也將為全體國(guó)人提供一部系統(tǒng)的行政法治教材，全體國(guó)人可從中受到較系統(tǒng)、較深入的現(xiàn)代行政法治教育，顯然，這種教育功能是各別的單行法難以企及的。其次，統(tǒng)一的行政程序法典制定出來(lái)后，行政程序單行法， 如行政處罰法、行政許可法和行政管理單行法中規(guī)定的行政程序，如土地管理法、藥品管理法、城市房屋拆遷條例等法律

8、、法規(guī)中規(guī)定的行政程序，是不是應(yīng)該廢止呢?筆者認(rèn)為，這應(yīng)該視不同的具體情況而定：其一，統(tǒng)一的行政程序法典制定出來(lái)后，以前制定的行政程序單行法和行政管理單行法中規(guī)定的行政程序如與統(tǒng)一的行政程序法典規(guī)定的行政程序相抵觸，除非統(tǒng)一的行政程序法典有保留性規(guī)定，該行政程序應(yīng)該廢止;其二，統(tǒng)一的行政程序法典制定出來(lái)后，以前制定的行政程序單行法和行政管理單行法中規(guī)定的行政程序如為統(tǒng)一的行政程序法典所未規(guī)定者，如此種程序不違反統(tǒng)一的行政程序法典的基本原則，應(yīng)予保留，因?yàn)榻y(tǒng)一的行政程序法典只規(guī)定各種不同行政行為的共同的和一般的行政程序，對(duì)于特定行政行為的特別程序，還需要通過(guò)行政程序單行法和行政管理單行法專門規(guī)定

9、;其三，統(tǒng)一的行政程序法典制定出來(lái)后，新制定的行政程序單行法和行政管理單行法對(duì)于統(tǒng)一的行政程序法典已規(guī)定的關(guān)于各種不同行政行為的共同行政程序一般不得變更(具有特別理由需要變更者，需在立法說(shuō)明中闡述此種理由)，但可補(bǔ)充規(guī)定相應(yīng)特定行政行為的特別程序。此外，在統(tǒng)一行政程序法典和單行行政程序法同時(shí)存在的情況下，二者如發(fā)生沖突，效力如何確定?是統(tǒng)一法典優(yōu)于單行法還是單行法優(yōu)于統(tǒng)一法典?單行法與統(tǒng)一法典的關(guān)系是適用特別法優(yōu)于普通法的原則，還是適用新法優(yōu)于舊法的原則，抑或是適用基本法優(yōu)于一般法的原則?筆者認(rèn)為，這也應(yīng)該視不同情況對(duì)待：其一，在一般情況下，統(tǒng)一法典應(yīng)視為行政程序的基本法，其效力應(yīng)優(yōu)于作為行政

10、程序一般法的單行法;其二，單行法補(bǔ)充規(guī)定統(tǒng)一法典中未規(guī)定的相應(yīng)特定行政行為的特別程序，此種程序當(dāng)然是必要的和有效的;其三，新制定的單行法如因特別需要，對(duì)統(tǒng)一的行政程序法典已規(guī)定的一般行政程序作出了某種變更規(guī)定，則應(yīng)在相應(yīng)的特定行政領(lǐng)域適用新法優(yōu)于舊法、特別法優(yōu)于普通法的原則，即相應(yīng)單行法的規(guī)定優(yōu)于統(tǒng)一法典的規(guī)定。二、行政程序法與行政實(shí)體法的關(guān)系目前我國(guó)學(xué)界和實(shí)務(wù)界的大多數(shù)人對(duì)于應(yīng)制定統(tǒng)一行政程序法典已基本達(dá)成共識(shí)，并已開始草擬行政程序法試擬稿。但對(duì)于該法調(diào)整的范圍和應(yīng)包括的內(nèi)容卻存在著較大，甚至是很大的爭(zhēng)議，特別是對(duì)該法應(yīng)不應(yīng)該包括行政實(shí)體法的有關(guān)內(nèi)容，如行政法實(shí)體的有關(guān)基本原則和規(guī)范?學(xué)界和

11、實(shí)務(wù)界都還存在不同的主張和看法。有人認(rèn)為，程序法規(guī)定實(shí)體內(nèi)容名實(shí)不符，不倫不類。行政程度法只應(yīng)規(guī)定行政程序規(guī)范，行政實(shí)體規(guī)范應(yīng)在行政實(shí)體法，即行政管理法中規(guī)定6.筆者認(rèn)為，在統(tǒng)一的行政程序法典中規(guī)定行政法實(shí)體法的有關(guān)基本原則和規(guī)范不僅很有必要，且不如此即難以實(shí)現(xiàn)我國(guó)行政程序立法的基本目標(biāo)。之所以如此，理由有三：其一，行政法由于調(diào)整范圍廣泛，各類行政法律關(guān)系差別很大，故在實(shí)體規(guī)范上很難制定或編纂成統(tǒng)一法典。但是行政法的有關(guān)基本原則，如依法行政原則、比例原則、誠(chéng)信和信賴保護(hù)原則等，以及行政法的一般(普遍性的)實(shí)體規(guī)范，如關(guān)于行政行為的效力、成立、生效、合法的條件、撤銷、無(wú)效、廢止的條件和法律后果等

12、規(guī)范，均普遍適用于各領(lǐng)域的各類行政行為。為使這些原則、規(guī)范在所有行政領(lǐng)域和所有行政行為中得到遵循，在統(tǒng)一的行政程序法典中加以規(guī)定是非常必要的;其二，行政法的上述實(shí)體基本原則與程序基本原則，如公開原則、參與原則、回避原則、聽取相對(duì)人意見原則、不單方接觸原則、職能分離原則等，是緊密聯(lián)系的，行政行為的一般實(shí)體規(guī)范，如關(guān)于行政行為效力、生效、失效的條件、法律后果等的規(guī)范，與行政行為的開始、進(jìn)行、終止等程序規(guī)則是緊密聯(lián)系的，將此二者規(guī)定在一起顯然有利于對(duì)行政行為的統(tǒng)一規(guī)范。如將二者分割，將那些具有實(shí)體性的基本原則、規(guī)則分散規(guī)定于各種不同的單行法中，其對(duì)行政行為規(guī)范的效果肯定要差很多;其三，現(xiàn)代行政程序立

13、法，在行政程序法典中規(guī)定有關(guān)行政實(shí)體規(guī)范已成為一種發(fā)展趨勢(shì)，如德國(guó)、荷蘭、西班牙、葡萄牙、日本、韓國(guó)、我國(guó)的臺(tái)灣、澳門地區(qū)，均在行政程序法典中規(guī)定了相關(guān)的實(shí)體問(wèn)題。許多名稱叫行政程序法的行政程序法典實(shí)質(zhì)上不僅是行政程序的統(tǒng)一法典，而且是行政實(shí)體基本法的法典，也許叫行政法通則或行政法典更合適，叫行政程序法只是習(xí)慣而已。三、規(guī)范具體行政行為與規(guī)范抽象行政行為的關(guān)系行政程序法是否應(yīng)同時(shí)規(guī)范具體行政行為和抽象行政行為，各國(guó)有不同的模式：美國(guó)行政程序法主要有三部分：一為制定規(guī)章(抽象行政行為)程序;二為行政裁決(具體行政行為)程序;三為司法審查(相當(dāng)于我國(guó)的行政訴訟)程序。德國(guó)行政程序法主要規(guī)定行政行為

14、(相當(dāng)于我國(guó)的具體行政行為)、行政合同和行政救濟(jì)(主要指行政訴訟)的程序，而沒(méi)有規(guī)定規(guī)章制定一類抽象行政行為的程序。日本行政程序法主要規(guī)定行政處分(應(yīng)申請(qǐng)的處分和不利益處分，相當(dāng)于我國(guó)的具體行政行為)，以及行政指導(dǎo)的程序，也沒(méi)有規(guī)定規(guī)章制定一類抽象行政行為的程序。葡萄牙等一些歐洲國(guó)家的行政程序法則既規(guī)定行政處分(相當(dāng)于我國(guó)的具體行政行為)程序，又規(guī)定規(guī)章制定、計(jì)劃制定等抽象行政行為的程序，還規(guī)定了行政合同、行政指導(dǎo)及行政復(fù)議等的行政程序。我國(guó)臺(tái)灣、澳門地區(qū)的行政程序法亦采取此種模式7.我們現(xiàn)在制定行政程序法應(yīng)采取什么模式，要不要規(guī)定抽象行政行為的程序。在我國(guó)，抽象行政行為包括行政立法行為(制定

15、行政法規(guī)和規(guī)章的行為)與發(fā)布其他規(guī)范性文件的行為。對(duì)于行政立法行為，我國(guó)現(xiàn)已有立法法和國(guó)務(wù)院發(fā)布的行政法規(guī)制定程序條例、規(guī)章制定程序條例對(duì)其程序作了較詳細(xì)的規(guī)定8;而對(duì)于行政機(jī)關(guān)發(fā)布其他規(guī)范性文件的行為(這類行為在數(shù)量上大大超過(guò)行政立法行為)，目前尚無(wú)統(tǒng)一的法律或法規(guī)加以規(guī)范。對(duì)此，行政程序法典應(yīng)如何處理，立法者可以有四種選擇：其一，在統(tǒng)一程序法典里不規(guī)定任何抽象行政行為程序，行政立法仍適用現(xiàn)行法律，法規(guī)規(guī)定的程序，發(fā)布其他規(guī)范性文件行為則另制定專門單行程序法規(guī)范;其二，在統(tǒng)一程序法典里不規(guī)定行政立法程序，行政立法仍適用現(xiàn)行法律，法規(guī)規(guī)定的程序，但對(duì)現(xiàn)在仍無(wú)程序法規(guī)范的發(fā)布其他規(guī)范性文件的行為

16、則設(shè)專節(jié)予以規(guī)定;其三，在行政程序法典里對(duì)抽象行政行為程序予以統(tǒng)一規(guī)范，現(xiàn)行法律，法規(guī)規(guī)定的程序可繼續(xù)適用的，在法典里予以重新規(guī)定;現(xiàn)行法律，法規(guī)規(guī)定的程序不宜繼續(xù)適用的或現(xiàn)行法律，法規(guī)沒(méi)有規(guī)定而應(yīng)該規(guī)定的程序，法典對(duì)之作出新的規(guī)定，今后抽象行政行為的程序一律以法典為準(zhǔn);其四，在行政程序法典里對(duì)抽象行政行為程序予以統(tǒng)一規(guī)范，但現(xiàn)行法律，法規(guī)規(guī)定的行政立法程序可繼續(xù)適用，行政立法既遵守統(tǒng)一程序法典規(guī)定的抽象行政行為程序的一般原則，又遵守立法法和兩個(gè)行政法規(guī)規(guī)定的行政立法具體程序規(guī)則，至于對(duì)現(xiàn)行法律、法規(guī)尚未規(guī)范的發(fā)布其他規(guī)范性文件的行為，法典則應(yīng)予以較具體的規(guī)定。筆者主張最后一種，即第四種方案，

17、因?yàn)檫@樣做既有利于保障法制統(tǒng)一，又不致使行政程序法典過(guò)于龐大，還有利于保障現(xiàn)行法制的一定的穩(wěn)定性。四、規(guī)范外部行政行為與規(guī)范內(nèi)部行政行為的關(guān)系許多學(xué)者認(rèn)為，行政法是調(diào)整行政主體與行政相對(duì)人關(guān)系，即外部行政關(guān)系的法律規(guī)范系統(tǒng)，故行政程序法只調(diào)整、規(guī)范外部行政行為的程序，而不調(diào)整、規(guī)范內(nèi)部行政行為的程序9.但是，我們考察國(guó)外、境外的行政程序法律文件，發(fā)現(xiàn)實(shí)際情況并非如此，不要說(shuō)大多數(shù)國(guó)家和地區(qū)存在著調(diào)整和規(guī)范內(nèi)部行政行為程序的單行法律、法規(guī)，就是一些國(guó)家和地區(qū)的行政程序法典，同樣也有規(guī)定內(nèi)部行政行為程序內(nèi)容的，如奧地利、意大利、西班牙、葡萄牙等10.筆者主張我國(guó)現(xiàn)在正制定的行政程序法在規(guī)范外部行政

18、行為程序的同時(shí)，應(yīng)適當(dāng)規(guī)范(當(dāng)然不是全面規(guī)范)內(nèi)部行政行為的程序。之所以作此主張，理由如次：其一，有些內(nèi)部行政行為雖然不直接影響行政相對(duì)人的權(quán)益，但間接影響其權(quán)益，有時(shí)甚至影響甚巨，如授權(quán)、委托、代理、公務(wù)協(xié)助等。因此，行政程序法對(duì)這類內(nèi)部行政行為應(yīng)與外部行政行為一道規(guī)范;其二，有些內(nèi)部行政行為雖然不影響行政相對(duì)人的權(quán)益，但對(duì)公務(wù)員或其他公職人員的權(quán)益影響甚巨，如行政處分，包括對(duì)其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行一定限制，以及開除公職等，對(duì)這類內(nèi)部行政行為，行政程序法應(yīng)規(guī)定最低限度的程序制約，如要求遵守正當(dāng)程序原則等;其三，內(nèi)外行政程序有時(shí)很難區(qū)分，如審批許可程序，在同一個(gè)行政行為中，可能內(nèi)外程序交織，行政

19、程序法對(duì)之規(guī)范，自然應(yīng)統(tǒng)一規(guī)范，而不應(yīng)(實(shí)際也不可能)對(duì)二者加以區(qū)分，只規(guī)定純外部程序而不規(guī)定內(nèi)部程序。例如，審批時(shí)限對(duì)于審批機(jī)構(gòu)來(lái)說(shuō)可能只是一個(gè)內(nèi)部程序，但對(duì)于與相對(duì)人的關(guān)系來(lái)說(shuō)，無(wú)疑又是一個(gè)外部程序。當(dāng)然，在很多情況下，內(nèi)外行政行為還是可以區(qū)分和應(yīng)該區(qū)分的。行政程序法自然主要應(yīng)規(guī)范外部行政行為的程序，對(duì)于內(nèi)部行政行為的程序，主要應(yīng)由專門的內(nèi)部行政法律文件規(guī)范。五、規(guī)范行政行為與規(guī)范行政救濟(jì)行為的關(guān)系行政救濟(jì)程序既是法定行政程序?qū)崿F(xiàn)的保障，也可認(rèn)為是行政程序本身，是行政行為的后續(xù)程序。但行政救濟(jì)程序?qū)τ谛姓袨閷?shí)施程序畢竟有相對(duì)獨(dú)立性，因此，行政程序法典不一定必然規(guī)定行政救濟(jì)程序。也就是說(shuō)，

20、行政救濟(jì)程序既可以規(guī)定在統(tǒng)一的行政程序法典中，也可以以單行法獨(dú)立存在于統(tǒng)一的行政程序法典之外。國(guó)外、境外的行政程序法對(duì)行政救濟(jì)程序有不同的處理方式，許多國(guó)家在行政程序法中只規(guī)定行政行為實(shí)施程序而不規(guī)定行政救濟(jì)程序11;有的國(guó)家或地區(qū)雖規(guī)定行政救濟(jì)程序，但只規(guī)定行政救濟(jì)程序中的行政復(fù)議(訴愿)程序，而不規(guī)定行政訴訟和行政賠償程序，如葡萄牙、瑞士、奧地利、西班牙和我國(guó)澳門地區(qū)等。不過(guò)，也有的國(guó)家同時(shí)規(guī)定行政復(fù)議和行政訴訟程序，如荷蘭;有的則只規(guī)定行政訴訟(司法審查)程序而未規(guī)定行政復(fù)議程序，如美國(guó)12.我國(guó)現(xiàn)在正草擬的行政程序法對(duì)行政救濟(jì)程序的處理應(yīng)采取哪種模式?筆者認(rèn)為，我國(guó)行政程序立法可采取一

21、種折衷的模式：即在統(tǒng)一法典里對(duì)行政救濟(jì)程序只作原則的規(guī)定，具體運(yùn)作規(guī)則則由單行法規(guī)定。采取這種模式理由有三：其一，我國(guó)已經(jīng)就行政復(fù)議、行政訴訟、行政賠償(國(guó)家賠償)制定了單行法，沒(méi)有必要把這些法律規(guī)范都收入行政程序法，使行政程序法過(guò)于龐大;其二，現(xiàn)行行政救濟(jì)法有些規(guī)定不合理，不利于保護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益，如行政復(fù)議、行政訴訟受案范圍過(guò)窄，行政賠償標(biāo)準(zhǔn)過(guò)低等，行政程序法對(duì)行政救濟(jì)做一些原則規(guī)定，可以促使現(xiàn)行行政救濟(jì)法的修改;其三，行政程序法對(duì)行政救濟(jì)做出統(tǒng)一的原則性規(guī)定，有利于行政救濟(jì)制度(行政復(fù)議制度、行政訴訟制度、行政賠償?shù)?制度的統(tǒng)一，以避免單行法的相互矛盾和沖突。六、規(guī)范權(quán)力性行政行為與規(guī)范

22、非權(quán)力性行政行為的關(guān)系上世紀(jì)六十年代以前，各國(guó)行政程序法通常僅以權(quán)力性行政行為13(如行政命令、行政許可、行政征收、行政強(qiáng)制、行政處罰等)為調(diào)整對(duì)象，對(duì)于非權(quán)力性行政行為14(如行政指導(dǎo)、行政合同、行政給付等)一般不納入其調(diào)整范圍。但是，自上世紀(jì)六十年代以后，許多國(guó)家和地區(qū)開始將非權(quán)力性行政行為也納入行政程序法的調(diào)整范圍，如德國(guó)、葡萄牙、日本、韓國(guó)、我國(guó)臺(tái)灣和澳門地區(qū)?，F(xiàn)在，行政程序法調(diào)整非權(quán)力性行政行為已經(jīng)成為各國(guó)行政程序立法的發(fā)展趨勢(shì)。之所以如此，一是因?yàn)榉菣?quán)力行政行為在現(xiàn)代行政領(lǐng)域具有了越來(lái)越重要的地位，行政機(jī)關(guān)因應(yīng)現(xiàn)代民主發(fā)展的潮流，越來(lái)越多地運(yùn)用非權(quán)力性手段管理社會(huì)經(jīng)濟(jì)事務(wù);二是因?yàn)?/p>

23、非權(quán)力性行政行為雖然不具有權(quán)力性行政行為那樣明顯和直接的強(qiáng)制性，但它同樣可能影響行政相對(duì)人的權(quán)益，如果沒(méi)有法定程序的規(guī)范和制約，同樣可能侵犯，甚至嚴(yán)重侵犯行政相對(duì)人的合法權(quán)益。就行政指導(dǎo)而言，相對(duì)人雖然不具有必須服從的義務(wù)，但有兩個(gè)因素使相對(duì)人對(duì)行政指導(dǎo)在很多時(shí)候幾乎只得選擇照辦：一是政府的公信力人們相信政府，認(rèn)為政府說(shuō)的不會(huì)錯(cuò)，至少不會(huì)騙他們、害他們;二是政府的各種激勵(lì)和抑制手段按政府指導(dǎo)的去做，可以得到各種好處，如減免稅、優(yōu)惠貸款、補(bǔ)貼，等等，不按政府指導(dǎo)的去做，可能在很多地方會(huì)失去政府的優(yōu)惠，甚至被“穿小鞋”。就行政合同而言，相對(duì)人與政府簽訂合同雖然是自愿的，雙方地位平等，但在履行合同過(guò)

24、程中，雙方卻存在不平等，一方對(duì)另一方具有強(qiáng)制的可能，如政府對(duì)相對(duì)人強(qiáng)制檢查，采取行政強(qiáng)制措施和實(shí)施行政處罰，以及政府可單方面變更和解除合同(盡管這必須出于“公共利益”的需要和給予相對(duì)人補(bǔ)償)等。至于行政給付，如撫恤金、救濟(jì)金、“低?！钡龋m不具有強(qiáng)制性，但這些行為直接涉及相對(duì)人的生存權(quán)，行政程序法對(duì)其程序加以調(diào)整、規(guī)范，其重要意義更是顯而易見的。由于非權(quán)力性行政行為在現(xiàn)代社會(huì)，在民主化、市場(chǎng)化的條件下，具有了越來(lái)越重要的地位和作用，由于以行政程序法統(tǒng)一規(guī)范非權(quán)力性行政行為是現(xiàn)代行政程序立法的趨勢(shì)，因此，筆者認(rèn)為，在我國(guó)現(xiàn)在正草擬的行政程序法中有必要設(shè)專章規(guī)定非權(quán)力性行政行為的程序。之所以要設(shè)專

25、章規(guī)定，是因?yàn)榉菣?quán)力性行政行為有不同于權(quán)力性行政行為的許多特殊性，很多問(wèn)題難于對(duì)之作統(tǒng)一規(guī)范。之所以要在行政程序法中統(tǒng)一規(guī)范而不單獨(dú)立法規(guī)范這些行為，是因?yàn)槲覈?guó)立法機(jī)關(guān)在短時(shí)間內(nèi)難于對(duì)這些非權(quán)力性行政行為(行政指導(dǎo)、行政合同、行政給付等)單獨(dú)立法，而目前我國(guó)對(duì)這些行為的規(guī)范又具有現(xiàn)實(shí)的迫切性。七、規(guī)范國(guó)家公權(quán)力行為與規(guī)范社會(huì)公權(quán)力行為的關(guān)系在現(xiàn)代社會(huì)，除行政機(jī)關(guān)實(shí)施公法行為(國(guó)家公權(quán)力行為)以外，大量的非行政機(jī)關(guān)組織也實(shí)施各種公法行為(社會(huì)公權(quán)力行為)。如我國(guó)村民委員會(huì)、居民委員會(huì)等基層群眾自治性組織對(duì)村民、居民實(shí)施的有關(guān)管理性行為;律師協(xié)會(huì)、注冊(cè)會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì)對(duì)其成員實(shí)施的紀(jì)律制裁行為;公立學(xué)校

26、對(duì)學(xué)生實(shí)施的紀(jì)律處分行為;法律、法規(guī)授權(quán)的組織和行政機(jī)關(guān)委托的組織實(shí)施的各種具體行政行為，等等15.這些社會(huì)公權(quán)力行為要不要受行政程序法拘束，行政程序法要不要對(duì)這些公權(quán)力行為進(jìn)行調(diào)整，學(xué)界和實(shí)務(wù)界對(duì)之均有不同意見。對(duì)于法律、法規(guī)授權(quán)的組織和行政機(jī)關(guān)委托的組織實(shí)施的行政行為，現(xiàn)行法律是將之作為行政機(jī)關(guān)的行為對(duì)待的，人們一般認(rèn)為應(yīng)適用與行政機(jī)關(guān)適用的同樣的行政程序。至于對(duì)其他社會(huì)公權(quán)力組織或私法組織實(shí)施的公法行為(如供應(yīng)水、電、氣的企業(yè)決定對(duì)部分消費(fèi)者斷水、斷電、斷氣的行為)，很多人則認(rèn)為不應(yīng)適應(yīng)行政程序法，這些組織的行為不應(yīng)受統(tǒng)一的行政程序法拘束，而只應(yīng)受相應(yīng)組織的內(nèi)部章程、規(guī)則(如村規(guī)民約、協(xié)

27、會(huì)章程、學(xué)校及公用事業(yè)企業(yè)內(nèi)部的規(guī)章制度等)規(guī)范。這種意見雖然有一定道理，但不完全符合現(xiàn)代法治的理念和人權(quán)保障的要求。根據(jù)現(xiàn)代法治的理念和人權(quán)保障的要求，非行政機(jī)關(guān)的組織(既可以是社會(huì)公權(quán)力組織，還可以私法組織)實(shí)施公法行為，雖然不完全受行政程序法的拘束和不必完全遵循行政程序法的規(guī)則，但要滿足最低限度的正當(dāng)程序要求，如自己不做自己的法官(實(shí)行回避制度);對(duì)組織成員做出不利行為要事先告知相對(duì)人，向相對(duì)人說(shuō)明理由，聽取相對(duì)人的陳述和申辯;做出嚴(yán)重影響相對(duì)人權(quán)益的行為要為之提供聽證的機(jī)會(huì)，并事后給相對(duì)人提供救濟(jì)途徑等。筆者認(rèn)為，對(duì)于這些最低限度的正當(dāng)程序，我們現(xiàn)在正草擬的行政程序法應(yīng)作出規(guī)定，社會(huì)公

28、權(quán)力組織在實(shí)施公法行為時(shí)應(yīng)予遵循。相對(duì)人對(duì)社會(huì)公權(quán)力組織在實(shí)施公法行為時(shí)違反最低限度的正當(dāng)程序，可提起行政訴訟。法院對(duì)社會(huì)公權(quán)力組織實(shí)施的內(nèi)部自治行為不加干預(yù)，但對(duì)其在實(shí)施公法行為時(shí)是否遵守最低限度的正當(dāng)程序可進(jìn)行司法審查，并向相對(duì)人提供救濟(jì)。八、規(guī)范行政機(jī)關(guān)公權(quán)力行為與規(guī)范其他國(guó)家機(jī)關(guān)公權(quán)力行為的關(guān)系行政程序法主要是規(guī)范國(guó)家公權(quán)力行為實(shí)施程序的法。盡管行政程序法也規(guī)范社會(huì)公權(quán)力行為的實(shí)施程序，但規(guī)范社會(huì)公權(quán)力行為程序畢竟不是行政程序法的最主要任務(wù)。然而，行政程序法是否規(guī)范所有國(guó)家公權(quán)力行為16呢?如果不是，行政程序法對(duì)國(guó)家公權(quán)力行為的規(guī)范是否只限于國(guó)家行政機(jī)關(guān)行使公權(quán)力的行為呢?或者說(shuō)，行政程序法規(guī)范國(guó)家公權(quán)力行為程序是否僅規(guī)范國(guó)家行政機(jī)關(guān)