WTO體制下國際投資法的趨勢與發(fā)展new

1、體制下國際投資法的趨勢與發(fā)展作者：孫南申 復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院來源：本文載于2005當(dāng)代法學(xué)第19卷第1期日期：2006-03-04點(diǎn)擊： 第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束以后,國際投資開始在國際經(jīng)濟(jì)活動中占有重要地位。上世紀(jì)70年代以來,隨著科技進(jìn)步與跨國公司的擴(kuò)展,國際直接投資規(guī)模宏大,持續(xù)增長。其中80%的投資集中在美國、歐盟、日本等工業(yè)發(fā)達(dá)國家之間,其余20%則投向發(fā)展中國家,但主要集中在中國、香港、馬來西亞、新加坡、泰國、巴西、阿根廷、哥倫比亞、墨西哥和埃及等新興工業(yè)化國家和地區(qū)。外國直接投資無疑對東道國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展和市場體系的建立起了重大推動作用。與此相適應(yīng),調(diào)整國際投資活動的法律制度,亦開始在國際與國

2、內(nèi)兩個(gè)層面逐漸產(chǎn)生。上世紀(jì)50年代和60年代,在亞洲、非洲、拉丁美洲許多新興獨(dú)立的國家,出現(xiàn)了東道國政府對關(guān)鍵部門的外國投資實(shí)行國有化或征收措施的情況。這一背景導(dǎo)致了1965年的關(guān)于解決東道國政府與外國私人之間投資爭端的華盛頓公約的簽訂,并根據(jù)此設(shè)立了解決國際投資爭端中心。這一至今仍在運(yùn)行的華盛頓公約體制,反映了早期國際投資法的主流內(nèi)容。1995年,世界貿(mào)易組織的正式建立和協(xié)定的全面生效,促進(jìn)了世界范圍內(nèi)外國投資活動的急劇增長,從而需要制定一套完整的國際規(guī)則對此加以規(guī)范。在這一背景下,聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議、世界貿(mào)易組織、國際貨幣基金組織和經(jīng)合組織等國際機(jī)構(gòu),先后為國際投資規(guī)則的發(fā)展作出積極努力,制定

3、了一批規(guī)范性文件,為國際投資法的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。近年來,有關(guān)國際投資的國際與國內(nèi)立法實(shí)踐,正反映了體制下國際投資法的趨勢與發(fā)展。一、國際投資范圍之?dāng)U展 國際直接投資實(shí)質(zhì)上就是設(shè)立國外分支機(jī)構(gòu)必需的費(fèi)用支出,包括現(xiàn)金實(shí)物及有形、無形的費(fèi)用,這些費(fèi)用支出所需資金的來源一般通過作為投資者的母公司股本、跨國公司內(nèi)部貸款以及潤再投資的方式提供。除了股權(quán)投資之外,外國直接投資者還可以通過其他方式對另一家商業(yè)實(shí)體的管理施加有效的影響,這就是非股權(quán)形式的外國直接投資,主要包括分包合同、管理合同、交期安排、特許經(jīng)營、許可證與產(chǎn)品分享。20世紀(jì)90年代以來,國際直接投資流動中的跨國并購(兼并與收購)迅猛增長,成為

4、跨國公司對外直接投資的主要方式,并以能源、經(jīng)銷、電信、醫(yī)藥和金融服務(wù)行業(yè)最為突出。1995年,跨國并購總額達(dá)到2290億美元(含證券投資),如不含證券投資也達(dá)1350億美元。1(34)發(fā)達(dá)國家外國直接投資流入中的絕大部分為跨國并購,1990年后跨國并購也開始進(jìn)入發(fā)展中國家?？鐕①徳诎l(fā)達(dá)國家成為外國直接投資的主要形式,甚至實(shí)際上替代新建投資,主要原因是歐美國家擁有較先進(jìn)的工業(yè)部門和相應(yīng)發(fā)達(dá)的資本市場。近年來,跨國并購在中國已逐漸成為外商投資的一種新型方式,尤其是中國加入后取消了外資并購的限制。2002年,中國將國有企業(yè)500強(qiáng)中的部分企業(yè)向跨國公司開放后,更使跨國企業(yè)紛紛以并購方式來實(shí)施對華投

5、資政策。根據(jù)中國證監(jiān)會和外經(jīng)貿(mào)部2001年11月聯(lián)合頒布的關(guān)于上市公司涉及外商投資有關(guān)問題的若干意見,符合證監(jiān)會規(guī)定的外資企業(yè)可以申請上市或者采取受讓上市公司非流通股等方式進(jìn)入中國內(nèi)地資本市場。其后,中國人民銀行、財(cái)政部又相繼發(fā)布了金融資產(chǎn)管理公司吸收外資參與資產(chǎn)重組和處置的暫行規(guī)定、外資參股證券公司設(shè)立規(guī)則,標(biāo)志外資并購在中國開始進(jìn)入運(yùn)作階段。外資已被準(zhǔn)入中國資本市場。此前,國家經(jīng)貿(mào)委在1999年8月頒布了外商收購國有企業(yè)的暫行規(guī)定,就已允許外商參與并購國有企業(yè)。2003年,外經(jīng)貿(mào)部頒布外商投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定,表明外資并購正式成為外國投資的法定形式。二、國際投資規(guī)則之特征與發(fā)展 國際

6、投資涉及的國內(nèi)政策法規(guī),如外資準(zhǔn)入限制、審查制度等,與國際貿(mào)易規(guī)則不同。外商投資一開始就介入這些政策領(lǐng)域,其中國內(nèi)企業(yè)與外資企業(yè)的差別是問題的核心,實(shí)質(zhì)上乃國民待遇問題,而最惠國待遇并不是國際直接投資中的主要問題。各國通過自由化政策實(shí)現(xiàn)外國直接投資政策目標(biāo),如減少限制投資措施、提高待遇標(biāo)準(zhǔn),提供投資保護(hù)。1995年,在64個(gè)國家的112項(xiàng)立法變化中,有106項(xiàng)屬于投資自由化或促進(jìn)外國直接投資的立法。1(1,30)在中國,一些原先限制外資進(jìn)入的行業(yè)(如航運(yùn)、零售、外貿(mào)、銀行、保險(xiǎn)、會計(jì)、審計(jì)、法律服務(wù)、金屬開采與冶煉、資源勘探、開采與加工)已逐步放開,尤其在外資進(jìn)入方式上。近年來,外國投資者還被

7、獲準(zhǔn)收購國有企業(yè)。此外,東道國對于外資的法律調(diào)整涉及多方面法律制度,如外資法、公司法、金融法、稅法、技術(shù)進(jìn)口法規(guī)、勞工法、合同法、競爭法等。從國際投資法的發(fā)展進(jìn)程看,在國際層面上取得重大成果的主要是雙邊投資協(xié)定以及區(qū)域性投資協(xié)定,而在跨地區(qū)的多邊協(xié)定方面,相對而言進(jìn)展不大。到目前為止,有關(guān)國際投資的多邊協(xié)定主要有以下三類:第一類是處理投資中專項(xiàng)問題的公約,即解決投資爭端的華盛頓公約與多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約,此乃傳統(tǒng)的多邊投資協(xié)定;第二類為體系下的多邊投資協(xié)定,主要是與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)定()和服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定(),后者因服務(wù)貿(mào)易的主要形式商業(yè)存在屬于投資,而列入多邊投資協(xié)定范疇;協(xié)議的通過表明了

8、國際投資法內(nèi)容的重大轉(zhuǎn)變,這在法律程序上反映為從傳統(tǒng)國際法上解決類似征用投資爭議的被動途徑轉(zhuǎn)向一致同意從外部審查東道國政府的外資政策。2(165)應(yīng)當(dāng)指出,無論是還是均反映了各國在體制下有關(guān)投資問題的義務(wù)已從征收問題轉(zhuǎn)為外國投資的準(zhǔn)入與待遇方面。第三類是跨地區(qū)的多邊投資協(xié)定的文本草案,其目的仍在于建立統(tǒng)一全面的國際投資法典。因爭議較大而未通過與生效,但其內(nèi)容對國際投資法具有重要意義,有必要加以專門分析與總結(jié)。 國際投資法律調(diào)整的內(nèi)容一定程度上表現(xiàn)為投資者的經(jīng)營權(quán)的保護(hù)和東道國對外國投資管理權(quán)利的行使兩大內(nèi)容的對峙。從發(fā)達(dá)國家角度,國際投資法應(yīng)主要調(diào)整東道國的管理行為,以保護(hù)投資者的經(jīng)營權(quán)利并創(chuàng)

9、造良好的投資環(huán)境;從發(fā)展中國家角度,國際投資法應(yīng)主要調(diào)整跨國公司的活動并限制其權(quán)利,以加強(qiáng)東道國對外資行使管理權(quán)限。在經(jīng)濟(jì)全球化與投資自由化的國際背景下,各國對外國投資的管理體制已從過去的嚴(yán)格審批行政管制手段轉(zhuǎn)向利用競爭規(guī)則和環(huán)境政策來規(guī)范企業(yè)的行為。在市場經(jīng)濟(jì)體制下,有效的競爭政策是必要的,因?yàn)樵谕赓Y企業(yè)批準(zhǔn)之后,其經(jīng)營活動中的各環(huán)節(jié),均須按市場競爭規(guī)則進(jìn)行。國際組織與規(guī)范性文件。雖然從國際法角度,投資國有權(quán)利和責(zé)任保護(hù)本國公司在海外的投資利益,但東道國為了吸收更多外資投資就必須提供良好投資環(huán)境,尤其是法律保護(hù)措施。因此,東道國的保護(hù)力度越大,投資國的保護(hù)作用就越小。在國內(nèi)法層面上,外國投資

10、法中的外資保護(hù)主要指東道國的法律保護(hù),其內(nèi)容不僅針對投資權(quán)益的實(shí)體法保護(hù),也包括為投資爭議的解決提供司法救濟(jì)程序。近年來,有關(guān)國際經(jīng)濟(jì)組織與商業(yè)或?qū)ｉT團(tuán)體根據(jù)國際投資領(lǐng)域的實(shí)踐與做法,制定一些規(guī)范性文件或公布有關(guān)資料,包括各種準(zhǔn)則守則、國際標(biāo)準(zhǔn)等等。其內(nèi)容涉及有關(guān)跨國公司與外商投資的合同談判、技術(shù)引進(jìn)、資金融通、企業(yè)財(cái)務(wù)等各方面。這些規(guī)范性文件的實(shí)用價(jià)值和意義在于:(1)可以從中發(fā)現(xiàn)和總結(jié)出一些業(yè)已存在的國際習(xí)慣規(guī)則與做法;(2)文件資料中闡明的一些指導(dǎo)原則和成功做法經(jīng)過廣泛傳播,會被各國當(dāng)事人運(yùn)用于外資活動實(shí)踐,從而逐漸形成新的國際投資慣例。例如,由國際貨幣基金組織與世界銀行于1991年組織

11、制定通過的國際投資指南性質(zhì)上是非約束性的,但具有國際習(xí)慣法,或使國際習(xí)慣法典化的性質(zhì)。另一方面,鑒于國際投資發(fā)展迅速、與其說指南性質(zhì)為國際習(xí)慣法典化,不如說是制定普遍接受的旨在促進(jìn)外國投資的國際標(biāo)準(zhǔn)。3(387)該指南包含的內(nèi)容主要有以下四個(gè)方面:投資準(zhǔn)入;進(jìn)入后的投資待遇;外國投資的保護(hù)(征用問題)和爭議解決程序。指南第2條承認(rèn)東道國具有對外國投資準(zhǔn)入的管理權(quán),并且認(rèn)可東道國對外資準(zhǔn)入的例外限制,主要是基于國家安全的理由,東道國將保留某些行業(yè)給本投資者,以促進(jìn)國家經(jīng)濟(jì)的發(fā)展目標(biāo),或者由于國家利益緊急情況,或者由于公共政策。對進(jìn)入后的外資待遇須符合以下標(biāo)準(zhǔn):公平和平等待遇;國民待遇;最惠國待遇

12、;對所有權(quán)的充分保護(hù);同意投資及收入的轉(zhuǎn)移與匯回。防止腐敗商業(yè)慣例;以及對調(diào)整外國投資制度的可預(yù)見性和透明度(國際投資指南第3條)。此外,于1961年通過的兩大法典也在一定程度上反映了發(fā)達(dá)國家有關(guān)國際投資的習(xí)慣規(guī)則;其一是資本流動自由化法典,其二是無形經(jīng)營自由化法典;前者調(diào)整外國直接投資問題,后者規(guī)范服務(wù)貿(mào)易與投資問題。三、投資措施協(xié)議對國際投資法之影響 吸收外國投資的東道國對外資企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動實(shí)行的投資管理措施,向來被認(rèn)為是投資環(huán)境中最為重要的部分。各國投資管理措施內(nèi)容復(fù)雜,種類繁多,但大體上可分為對外資的各項(xiàng)限制措施與優(yōu)惠措施這兩類。一般而言,投資措施指東道國通過外資政策或立法對外國投

13、資企業(yè)的投資、生產(chǎn)與經(jīng)營活動進(jìn)行投資管理的各項(xiàng)措施。其中,能對國際貿(mào)易產(chǎn)生影響的投資措施,則被稱為與貿(mào)易有關(guān)的投資措施。認(rèn)識到某些投資措施可能會對貿(mào)易產(chǎn)生限制與扭曲的作用,各國在烏拉圭回合的多邊貿(mào)易談判中,針對這些投資措施進(jìn)行了專門的談判,并確定了13項(xiàng)典型的投資措施。最終達(dá)成了協(xié)定。該協(xié)議最重要的規(guī)定是禁止每個(gè)成員實(shí)施那些違反第3條或第11條的與貿(mào)易有關(guān)的投資措施。的這兩個(gè)條款分別規(guī)定了國民待遇原則和不得采用數(shù)量限制的原則。為了明確哪些投資措施應(yīng)被禁止使用,協(xié)定包含了一個(gè)附件,該附件規(guī)定了不符合第3條第4款或第11條第1款的投資措施“例示清單”。根據(jù)第3條第4款的規(guī)定,每一成員自另一成員進(jìn)口

14、的產(chǎn)品應(yīng)獲得不低于國內(nèi)產(chǎn)品的待遇,例示清單列出了以下不符合上述國民待遇規(guī)定的投資措施:(1)要求企業(yè)購買或使用國內(nèi)產(chǎn)品或國內(nèi)任何來源供應(yīng)的產(chǎn)品,無論是按特定產(chǎn)品、產(chǎn)品數(shù)量或價(jià)值規(guī)定,還是按當(dāng)?shù)禺a(chǎn)品在數(shù)量或價(jià)值上所占比例規(guī)定;(2)要求企業(yè)購買或使用的進(jìn)口產(chǎn)品限制在一個(gè)與其出口的當(dāng)?shù)禺a(chǎn)品的數(shù)量或價(jià)值相關(guān)的水平;(3)普遍限制企業(yè)對用于當(dāng)?shù)厣a(chǎn)或與當(dāng)?shù)厣a(chǎn)相關(guān)的產(chǎn)品的進(jìn)口,或?qū)⑦M(jìn)口限制在一個(gè)與其出口的當(dāng)?shù)禺a(chǎn)品的數(shù)量或價(jià)值相關(guān)的水平;(4)通過將企業(yè)或使用的外匯限制在與可歸于該企業(yè)外匯流入相關(guān)的水平,從而限制該企業(yè)的用于當(dāng)?shù)厣a(chǎn)或與當(dāng)?shù)厣a(chǎn)相關(guān)的產(chǎn)品的進(jìn)口;(5)限制企業(yè)產(chǎn)品出口或供出口產(chǎn)品的銷售,

15、無論是按特定產(chǎn)品、產(chǎn)品數(shù)量或價(jià)值規(guī)定,還是按當(dāng)?shù)禺a(chǎn)品在數(shù)量或價(jià)值上所占比例規(guī)定。雖然各國在協(xié)定達(dá)成時(shí)共列舉了13種不符合第3條或第11條規(guī)定的投資措施,但作為協(xié)定正式附件使用的主要是以上描述性的例示清單中有約束力的規(guī)定。這些協(xié)定附件清單的規(guī)定以說明方式列出了5項(xiàng)任何成員方都不得采用的投資措施,這5項(xiàng)禁止性的投資措施內(nèi)容如上所述分別為:(1)當(dāng)?shù)睾恳?即國產(chǎn)化要求);(2)貿(mào)易平衡要求(進(jìn)口應(yīng)與出口相當(dāng));(3)出口業(yè)績要求(一定數(shù)量的出口比例);(4)外匯平衡要求(或外匯使用限制);(5)國內(nèi)銷售要求(相當(dāng)于限制出口)。協(xié)定要求,各成員要將所不符合協(xié)議規(guī)定的投資措施通知貨物貿(mào)易委員會,并要

16、求在一段確定的時(shí)間內(nèi)取消這些投資措施。根據(jù)中國加入工作組報(bào)告書的規(guī)定,中國代表確認(rèn)自加入起,按議定書所列,中國將全面遵守協(xié)定,不援用其中第5條,并將取消外匯平衡要求、貿(mào)易平衡要求、當(dāng)?shù)睾恳蠛统隹趯?shí)績要求?？傮w而言,東道國的投資措施是投資法律環(huán)境的重要構(gòu)成要素。近年來,有關(guān)外國投資管理制度自由化是國際投資中的發(fā)展趨勢。事實(shí)上,投資法律環(huán)境的改善導(dǎo)致外國投資的擴(kuò)大與發(fā)展。東道國管制的放松與市場的開放增加了外資并購的機(jī)會。東道國的投資措施包括投資管理措施,投資鼓勵(lì)措施,投資限制措施與投資促進(jìn)措施等多種東道國制定的投資管理規(guī)則。雖然制定投資措施與規(guī)則是必要的,但這些規(guī)則的不當(dāng)實(shí)施也會形成投資管理壁

17、壘,這在各國之間存在較大差異。例如投資審批時(shí)間過長,或支付的費(fèi)用過高會增加投資成本,形成投資障礙,尤其是并購?fù)顿Y方式中的行政與官僚主義造成了扭曲性商務(wù)成本,這還體現(xiàn)在投資審批之后的開業(yè)、經(jīng)營、進(jìn)出口諸環(huán)節(jié)與政府部門打交道所需時(shí)間與成本。換言之,這種行政管理壁壘會大大提高投資與經(jīng)營的交易成本。投資管理中存在的法律問題是兩個(gè)方面的:一是投資者方面違規(guī)或違法問題。諸如虛假出資、出資不到位、轉(zhuǎn)移定價(jià),違法經(jīng)營等方面,需要加強(qiáng)管理權(quán)限,嚴(yán)格執(zhí)法。二是管理者方面的問題,指審批程序或許可程序中的行政管理壁壘,其具體表現(xiàn)為投資項(xiàng)目審批過程中的過度控制,重復(fù)手續(xù),法規(guī)政策缺乏透明度與信息。4這類問題實(shí)踐中的反映

18、為私人投資者往往要服從不同政府機(jī)構(gòu)的相同要求,因?yàn)檫@些部門彼此獨(dú)立,并不共享信息;對某些重要項(xiàng)目(如特許經(jīng)營)審批程序不透明?？傊?繁瑣、不透明和嚴(yán)格的審批程序都可能造成嚴(yán)重延誤。發(fā)展中國家對外資政策的自由化趨勢是單邊的,而非出于雙邊投資協(xié)定的安排。在市場收入方面減少對外國直接投資的部門限制即減少禁止或限制外資準(zhǔn)入的“否定性清單”,或者是增加外資進(jìn)入的“肯定性清單”,并且取消了強(qiáng)制性的合資政策或者對外資股權(quán)參與的限制。投資自由化在法律方面的效果是有關(guān)投資準(zhǔn)入與審批方面的內(nèi)容減少,從而轉(zhuǎn)向通過工商行政法規(guī)加以管理,如稅收、工商登記,競爭方面具體問題,這些問題在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的國家有著較為嚴(yán)格的規(guī)則

19、。而在發(fā)展中國家,例如中國往往是比較忽視的。即使在自由化程度較高的發(fā)達(dá)國家,其法律也對外國投資的進(jìn)入與開業(yè)的控制與管理做出規(guī)定。5因?yàn)橥顿Y協(xié)定中的市場準(zhǔn)入條款也并不表示完全承諾給予外國投資者完全不受限制或充分進(jìn)入與開業(yè)的權(quán)利。任何國家政府都需要加強(qiáng)對市場的監(jiān)督,否則政府所作的諸如進(jìn)入限制的公共限制就會被私人限制(如限制性商業(yè)行為)所取代。所以各國一般需要采取一定的措施對外國公司進(jìn)入金融市場和跨國并購進(jìn)行監(jiān)管。東道國對外資的出資管理,主要是保證提供資金的程序合法化并通過派一定的措施加以管理,包括驗(yàn)資,財(cái)產(chǎn)鑒定等手段。四、多邊投資擔(dān)保公約的晚近實(shí)踐 多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約又稱漢城公約或公約,該公約1

20、985年在世界銀行理事會主持下通過并于1988年生效。根據(jù)該公約成立的多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)(簡稱)于1989年6月正式運(yùn)營。中國已于1992年6月核準(zhǔn)參加了該公約。漢城公約的作用與雙邊投資保險(xiǎn)協(xié)議基本類似,其主要目的在于通過多國投資擔(dān)保的機(jī)構(gòu)來承保各國投資者海外投資的風(fēng)險(xiǎn)。(一)的法律地位與職能實(shí)際上是一個(gè)國際性投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu),具有國際法人資格,并有簽訂合同,取得并處理動產(chǎn)與不動產(chǎn)以及進(jìn)行法律訴訟的能力。的基本職能有兩項(xiàng):(1)在會員國從其他會員國取得投資時(shí),對投資的非商業(yè)性風(fēng)險(xiǎn)予以擔(dān)保;(2)促進(jìn)會員國改善投資環(huán)境。(二)承保的投資風(fēng)險(xiǎn)投資風(fēng)險(xiǎn)一般包括政治風(fēng)險(xiǎn)和商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。承保的風(fēng)險(xiǎn)主要指政治風(fēng)險(xiǎn),

21、而不包括商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。具體說來,其承保的風(fēng)險(xiǎn)包括:貨幣匯兌險(xiǎn)、征收和類似措施險(xiǎn)、政府違約或毀約險(xiǎn)。根據(jù)該公約第11條(承保險(xiǎn)別)的規(guī)定,所承保的險(xiǎn)別限于以下三項(xiàng):(1)貨幣匯兌險(xiǎn)。即東道國政府采取新的措施,限制其貨幣兌換成可自由使用的貨幣或被保險(xiǎn)人可接受的另一種貨幣,及匯出東道國境外,包括東道國政府未能在合理的時(shí)間內(nèi)對該被保險(xiǎn)人提出的此類匯兌申請作出行動。因此,對貨幣匯兌的拖延亦視為風(fēng)險(xiǎn)內(nèi)容。(2)征收和類似的措施。指東道國政府采取立法與行政措施,或懈怠行為,實(shí)際上剝奪了被保險(xiǎn)人對其投資的所有權(quán)或控制權(quán),或其應(yīng)從投資中得到的大量收益。以上類似措施主要指效果類似于征收的各種行政措施。而且如果東道國的

22、某項(xiàng)行政措施,使投資者不能得到從該投資中得到大量收益,將也被視為類似征收的措施、表明其適用范圍相當(dāng)廣泛。(3)違約。指東道國政府不履行或違反與被保險(xiǎn)人簽訂的合同,并且()被保險(xiǎn)人無法救助于司法或仲裁機(jī)關(guān)對其提出的有關(guān)訴訟進(jìn)行裁決,或()該司法或仲裁機(jī)關(guān)未能在合理期限內(nèi)作出裁決或()雖有此裁決但未能執(zhí)行。這一規(guī)定主要適用于“國家契約的爭議案件,以及發(fā)生司法拒絕或司法拖延的情況。(三)代位求償權(quán)公約第18條確定了保險(xiǎn)法中廣泛采用的代位求償權(quán)的原則。即一旦在對被保險(xiǎn)人支付或同意支付賠償后,本機(jī)構(gòu)應(yīng)代位取得保險(xiǎn)人對東道國和其他債務(wù)之所擁有的有關(guān)承保投資的權(quán)利或索賠權(quán)。由于是多邊擔(dān)保公約,所以其作用比雙

23、邊保險(xiǎn)協(xié)議更廣泛,也更省事。它一攬子解決了發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家的投資保險(xiǎn)問題。有了公約,簽訂于發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家間的保險(xiǎn)協(xié)議似乎無必要再逐個(gè)予以訂立,因?yàn)閮烧叩某斜ｏL(fēng)險(xiǎn)范圍大致相同。近年來,公約在國際直接投資中發(fā)揮的作用主要體現(xiàn)在基礎(chǔ)設(shè)施投資項(xiàng)目。這類項(xiàng)目事關(guān)當(dāng)?shù)刂卮笊鐣?jīng)濟(jì)利益。政府干預(yù)程度相對較高,并存在一定的非商業(yè)性風(fēng)險(xiǎn),主要因?yàn)闁|道國政策性干預(yù)。這種背景下,對于投資在發(fā)展中國家的基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目,投資者本國紛紛向投保。五、與國際投資法之關(guān)系 所規(guī)定的服務(wù)貿(mào)易的主要提供方式為商業(yè)存在,即必須通過直接直接設(shè)立機(jī)構(gòu)來進(jìn)行,因此,對服務(wù)貿(mào)易的定義包括了投資商業(yè)存在屬于投資經(jīng)營。顯然,服務(wù)貿(mào)易與直

24、接投資是交叉重疊關(guān)系。眾所周知,服務(wù)貿(mào)易的主要形式實(shí)際上就是出口貿(mào)易(境外提供)與對外直接投資(商業(yè)存在)。和商品一樣,服務(wù)既可以通過對外直接投資也可通過出口貿(mào)易提供給外國市場。但是服務(wù)本身是無法儲存的(除非已被包含在商品之中),其生產(chǎn)和消費(fèi)都在同時(shí)與同地發(fā)生。這一基本特征表明,對外直接投資是向國外市場提供服務(wù)的最主要方式。這是因?yàn)榕c商品相比,許多服務(wù)只有通過其設(shè)在國外的附屬企業(yè)或分支機(jī)構(gòu)在當(dāng)?shù)厣a(chǎn)才能供應(yīng)外國市場,例如銀行、廣告、會計(jì)、保險(xiǎn)、工程、數(shù)據(jù)處理、商業(yè)零售等均是如此。這也是可以將服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定列為多邊投資協(xié)定范疇的主要原因。實(shí)際上,中所確定的一系列規(guī)則與承諾對國際投資立法具有重要意

25、義,因?yàn)槭聦?shí)上已適用于各國服務(wù)投資領(lǐng)域。例如,中的最惠國待遇原則,透明度原則、市場準(zhǔn)入原則以及國民待遇與逐步自由化原則,均適用于國際投資領(lǐng)域中的服務(wù)業(yè)投資。尤其是通過一般例外及特別例外的規(guī)定,承認(rèn)了東道國對外國投資行使管理權(quán)。各國外資準(zhǔn)入政策表明了對投資領(lǐng)域的一定限制。關(guān)于外資準(zhǔn)入的限制主要指某些行業(yè)作為禁止性或限制性投資領(lǐng)域。但在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域,這種限制為減讓表規(guī)則允許;其次指投資審查制度,東道國的目的在于通過審查排斥在資金與信用(資信)上不合格的投資者或項(xiàng)目,故設(shè)立較高市場準(zhǔn)入門檻;第三是對所有權(quán)類型的限制,例如某些行業(yè)限定合資,不允許獨(dú)資,這在中國成片土地開發(fā)項(xiàng)目及保險(xiǎn)與服務(wù)業(yè)就是如此。這

26、類限制在發(fā)達(dá)國家較少,但投資領(lǐng)域或行業(yè)部門的限制則在各國普遍存在。六、經(jīng)合組織多邊投資協(xié)定 (一)性質(zhì)特征多邊投資協(xié)定(,英文簡稱),也許是國際投資立法中最重要的進(jìn)展,其內(nèi)容反映國際投資法的最新進(jìn)展。文本談判在倡導(dǎo)與組織下自1995年開始,到1998年4月召開的部長及委員會議結(jié)束。由于各國代表對其中一些實(shí)質(zhì)問題分歧意見較大,文本締結(jié)受阻。經(jīng)過半年的文本評估及征求意見,便無限期地中止了的談判。的另一個(gè)先天不足的局限性還在于它的代表性不廣泛。因?yàn)榘l(fā)展中國家不能直接參加談判,而至多只能以觀察員身份列席,發(fā)展中國家所關(guān)心的問題不能直接在文本中得到反映。但由于是一個(gè)開放性的國際協(xié)定,最終要向所有國家開放

27、,因此在法律形式上,其具有造法性公約的地位是沒有問題的。此外,其意義還在于:其文本內(nèi)容中無論是已取得一致的意見,還是有重大分歧的問題,均反映了當(dāng)前國際投資領(lǐng)域的重要法律規(guī)則或問題。尤其是各國有分歧的問題,正是調(diào)整或處理國際投資關(guān)系中所要解決的實(shí)質(zhì)問題。根據(jù)談判的規(guī)定,的性質(zhì)主要有以下兩點(diǎn):第一,為國際投資提供廣泛和高標(biāo)準(zhǔn)的投資自由化制度和投資法律保護(hù);第二,作為一個(gè)獨(dú)立性的國際條約,對所有和歐盟成員國開放,同時(shí)允許非成員國加入。6一個(gè)重要特征是允許具有成員國籍的股東要求東道國保護(hù)其所屬公司的資產(chǎn),盡管該公司為非成員國的公司所擁有或直接控制,并且股東所屬國與該離岸的公司亦無真實(shí)的聯(lián)系。的缺陷在于

28、:其草案是在內(nèi)部談判形成,僅代表了發(fā)達(dá)富國利益,發(fā)展中國家未參加協(xié)定草案談判,也未明確是否邀請發(fā)展中國家加入,又未在提高東道國監(jiān)管控制方面作出任何規(guī)定,更未能主動關(guān)注到社會勞工環(huán)境問題。(二)內(nèi)容結(jié)構(gòu)旨在建立一套完整的國際投資法律制度,不僅調(diào)整直接投資,也包括其他形式的投資組合,涉及到有關(guān)國際投資的所有方面,包括企業(yè)設(shè)立、跨國收購、企業(yè)發(fā)展、生產(chǎn)經(jīng)營、行政管理、法律保護(hù),使用與銷售或其他形式的投資處理(交易)。在內(nèi)容結(jié)構(gòu)上,談判文本大致包括以下方面:(1)協(xié)定的范圍與適用,包括投資與投資者的定義和協(xié)定適用的海內(nèi)外地域范圍。(2)投資者和投資待遇,包括對投資者待遇和對外國投資待遇,既有原則性的待

29、遇規(guī)定,又有具體權(quán)利和義務(wù)內(nèi)容的待遇規(guī)定,如投資者及管理人員的居留權(quán)、雇傭要求、知識產(chǎn)權(quán)、業(yè)績要求的禁止、特許經(jīng)營、投資審批、勞工和環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)等。(3)投資保護(hù),包括一般待遇、沒收和賠償、投資利潤匯回、既有投資保護(hù)和債權(quán)取代等內(nèi)容。(4)爭端解決,規(guī)定了國家之間爭端解決和投資者與國家之間爭端解決這兩種程序。(5)金融服務(wù),具體規(guī)定作為投資金融業(yè)的待遇與保護(hù)問題,內(nèi)容涉及謹(jǐn)慎措施、批準(zhǔn)程序、透明度、支付與清算、爭端解決等方面。(6)投資稅收,必須符合國民待遇與最惠國待遇的要求。(7)最終條款,主要是關(guān)于程序事項(xiàng)的規(guī)定,包括簽署、生效、加入、評審與修改等方面。(三)中有爭議的實(shí)質(zhì)問題1 關(guān)于投資的定

30、義。談判文本所設(shè)計(jì)的是廣義與開放的投資定義,其特點(diǎn)是以資產(chǎn)為基礎(chǔ),并涵蓋了所有種類的資產(chǎn)。對于證券投資是否應(yīng)包含在內(nèi)尚有爭議。此外各國普遍認(rèn)為,在廣義投資定義下,有待進(jìn)一步處理的問題包括知識產(chǎn)權(quán)、特許經(jīng)營、公共債務(wù)與房地產(chǎn)。而對這些問題,均未作出具體與明確的規(guī)定。2 關(guān)于國民待遇。文本反映了將國民待遇適用范圍擴(kuò)大到市場準(zhǔn)入的趨勢。其對國民待遇標(biāo)準(zhǔn)的闡述是不僅適用于外國投資進(jìn)入東道國后經(jīng)營的各個(gè)方面,也適用于開業(yè)前的投資進(jìn)入,即適用于開業(yè)權(quán)與準(zhǔn)入權(quán),各國對此不再有爭議。有爭議的是與此相關(guān)的本國例外問題,因?yàn)楦鲊岢龅膰翊隼獾臄?shù)量與特點(diǎn)大不相同,主要針對外國投資準(zhǔn)入權(quán)方面,即不對外國開放部門的負(fù)面清單范圍。甚至采取投資自由化政策的國家也對自由化的承諾提出許多例外。在市場準(zhǔn)入的國民待遇方面,因操之過急而走得太遠(yuǎn),任何國家都會因國家安全與重大經(jīng)濟(jì)利益問題而保留某些部門不對外國投資開放。3 區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化組織例外條款。其定義為某些優(yōu)惠待遇僅在區(qū)域一體化組織內(nèi)部實(shí)施,相互給予,不必?cái)U(kuò)展到所有成員國。存在的爭議為:該例外與非歧視的準(zhǔn)入權(quán)與開業(yè)權(quán)的最惠國待遇背道而馳。4 文