法治之治與法治之制-徐顯明

1、法治之治與法治之制/徐顯明法治之治與法治之制 徐顯明 謝暉建立一個和諧有序的法治國家，是我國既定的目標(biāo)追求。然而，與法治相關(guān)的理念無論在學(xué)理上、還是在實踐上仍顯混亂。誠如有些學(xué)者痛陳的那樣：“近十?dāng)?shù)年，國人倡言法治，談?wù)撁裰?，雖精神可嘉，終因游談無根，不能成就系統(tǒng)的理論，更難對中國社會發(fā)展產(chǎn)生深遠之影響”?？梢?，澄清法治基本理念，乃法治建設(shè)之必須，其中法治之法與法治之制關(guān)系的辨明，即是一例。一、法治之法必能導(dǎo)致法治嗎?中國百年法制變革的歷程表明，傾向于法治的仁人志士，往往對良法情有獨鐘。從清末立法始、中經(jīng)民國立法再到共和國八屆人大期間以平均28天立一部法律，都深刻表達著法學(xué)家和政治家關(guān)于“良法

2、先行”的思想意識。然而，法律運行的邏輯卻并未遵循立法者的設(shè)定，法律的大量堆砌不但沒有給中國帶來法治的現(xiàn)實，而且整個20世紀是中國歷史上人治最為猖獗的時期之一。這必然啟示我們思考如下問題：法治之法(良法)必能導(dǎo)致法治嗎?這是一個既需求諸實踐亦需求諸理論的問題。就實踐而吉，除前述中國20世紀之大量立法并未帶來法治實效外，相關(guān)例證在國外也屢見不鮮。例如當(dāng)今亞洲各國，幾乎毫無例外地標(biāo)榜立憲主義，并以此為基制定了各式各樣的憲法。但真正奉行憲政者寥寥，從而使憲法帶有明顯的“未來政治計劃”的特征。憲法作為法治的規(guī)范母體并未帶來法治的制度母體憲政，不正說明法治之法與法治之制的毆違嗎?何以法治之法并不必然導(dǎo)向法

3、治?這需從法律和法制(法治制度)相結(jié)合的角度探討。雖然，法治必以規(guī)范(良法)為前提，但法治不只是表證規(guī)范的概念，除良法規(guī)范外，與良法規(guī)范相配套的觀念、組織(主體)、行為、監(jiān)督等皆為法治之必需。因此，法治之法具有單面性、靜態(tài)性、機械性、獨在性；而法治之制則具有立體性、動態(tài)性、應(yīng)變性、同構(gòu)性。這必致兩者的實踐對接一旦失當(dāng)，則法治之法無以呈現(xiàn)法治之制的情形。第一，法治之法的單面性與法治之制的立體性可能造成兩者間的錯位。法治之法的單面性指的是它只反映或體現(xiàn)法治某一方面的要求，即法治對規(guī)則的要求，但規(guī)則的具備對于法治可能有兩種結(jié)果：其一是規(guī)則導(dǎo)致法治其它要素與之配套，表現(xiàn)為實有的法治；其二是規(guī)則未致法治

4、其它要素與之配套，從而在法律與法治間出現(xiàn)錯位。這種錯位，又有兩種形成機制，要么法律違反法治，要么其它制度與法治之法不相配套，或未依法治之法而立。法治之制是一種立體性的存在，所謂立體性是指它由多方面要素結(jié)構(gòu)而成，法律僅是這諳要素中的一種，雖然法律對其它諸要素觀念、組織(主體)、行為、監(jiān)督等具有至上的調(diào)節(jié)功能，但當(dāng)其它要素與法治之法間出現(xiàn)整體性錯位時，法治之法則徒喚奈何。法治之法與法治之制間的這一矛盾，說明良法的制定只為法治的實現(xiàn)創(chuàng)造了一個最基本的條件。亞里士多德強調(diào)良法之外，守法對法治的重要性，其啟示是深遠的。今天的法治論者可能對法治持有更多的見解，但良法與該法必須被遵守永遠是法治的基本要求。當(dāng)

5、然法治之法與法治之制問的配套并不具有固定的模式。文化的差異、法治化程度的高低、政治和社會制度的相左以及經(jīng)濟發(fā)展水平的不同等等，皆是影響兩者配套的因素。但無論如何，倘法治之法未轉(zhuǎn)化為法治之制，所謂良法也只是提供給人們止渴的畫梅。第二，法治之法的靜態(tài)性與法治之制的動態(tài)性可能造成兩者間的錯位。良法也罷，惡法也罷，作為規(guī)則，均是靜態(tài)的。只有使靜態(tài)的法律轉(zhuǎn)化為動態(tài)的法制，才能實現(xiàn)法律的應(yīng)有效果，這對法治之法也不例外。但在現(xiàn)實中，兩者的錯位時有發(fā)生，以致當(dāng)代法學(xué)在社會法學(xué)的深刻影響之下，把“活的法”視為真正的法，并以此為基礎(chǔ)，提出了與傳統(tǒng)良法法治觀，“硬法”(嚴格規(guī)則)法治觀相對應(yīng)的“軟法”法治觀。尤其隨

6、著后現(xiàn)代社會的到來，價值的多樣和規(guī)則的多元更為突出，究竟以國家制定的正式法律作為法治的基礎(chǔ)，還是以社會通行的非正式法律作為法治的基礎(chǔ)便日顯重要。如果秉承國家主義，則正式法律至上，不論其能否造就法治；如果秉承“社會”實用主義，則只要能造就法治的規(guī)則，便是法治之法，而不論其是否為國家確認。問題在于現(xiàn)代科技和信息的發(fā)展在為社會主體提供更好的自治條件的同時，也為國家權(quán)力提供了更方便的干預(yù)條件。論者往往只重前者，而對后者重視不足，以致“軟法治”觀念只是一種理論設(shè)想，而不是工業(yè)化時代及后現(xiàn)代社會的現(xiàn)實。即使社會規(guī)范的應(yīng)用，也與正式法律的寬容與否、寬容程度等息息相關(guān)。因此，現(xiàn)代國家對法治之制的追求，在根本上

7、還有賴于正式法律。但正如前述，法律靜態(tài)性與法制動態(tài)性的固有矛盾使得無論按嚴格規(guī)則設(shè)制，還是按“活法”設(shè)制，兩者錯位的可能性總是存在，這更要求人們在注重法治之法時，同時注重它與法治之制的調(diào)適。第三，法治之法的機械性與法治之制的可變性可能造成兩者間的錯位。機械性是法律固有的弊端之一，即使良法也不例外。然而，法治之制與其動態(tài)性相適應(yīng)，必須有應(yīng)變性。倘若法治之制與法律一樣機械，則社會因此而僵化，實踐因此而停滯。但是，法治之制的應(yīng)變性究竟至何種程度，才既能維護法律至上這一法治的基本原則，又能確保在嚴謹乃至機械規(guī)則調(diào)節(jié)下的法治其它要素的活力。這不但涉及理論的設(shè)定，更是一個實用性的制度技巧。在這方面，英美法

8、系國家推行的判例法(法官創(chuàng)法)的實踐給我們提供了范例，法官作為機械法律與應(yīng)變法治的聯(lián)系者，可以較好地解決兩者之間的錯位。但即使如此，要完全解決這一錯位，仍然是一種理想。因此，美國等西方國家，針對工業(yè)革命的發(fā)展和實踐中行政自由裁量權(quán)的急劇擴大，采取了堅定而又富有成效的法律變革，即以正當(dāng)程序和嚴格規(guī)則相結(jié)合的方式調(diào)控行政自由裁量，從而把急劇變革的行政行為規(guī)范于法治的框架內(nèi)。法治之法的機械性與法治之制的應(yīng)變性是一對永恒的矛盾，因此，在實踐中如何保障兩者的對位也是一個常新的話題。如果不能較好地解決兩者的對位問題，則必然使良法與法治間出現(xiàn)錯位，從而使法治之法難以達致法治之制。第四，法治之法的獨在性與法治之制的同構(gòu)性可能造成兩者問的錯位。對于法治而言，與其相關(guān)的法律可以是一個獨在的系統(tǒng)，而法治之制的其它要素必須以法律規(guī)范為前提并與之保持同構(gòu)，否則，便出現(xiàn)兩者的錯位。雖然，在那些具有良好法治傳統(tǒng)的國家，規(guī)則與其它制度的同構(gòu)一般不存在問題，但事實并非全然如此