行政法與法律原則研究論文

1、行政法與法律原則研究論文摘要 我國(guó)行政法律制度與WTO九項(xiàng)基本法律原則所體現(xiàn)的公正、公平、自由、公開(kāi)的價(jià)值觀念尚存在較大差距，主要表現(xiàn)為差別對(duì)待、制度壁壘等。因此，必須重塑現(xiàn)行制度，以適應(yīng)現(xiàn)代化、全球化的要求。 關(guān)鍵詞WTO基本法律原則、行政法律價(jià)值、行政法律制度 WTO基本法律原則大致可歸納為下述九項(xiàng)：非歧視原則、互惠原則、公平貿(mào)易原則、最惠國(guó)待遇原則、國(guó)民待遇原則、關(guān)稅減讓原則、市場(chǎng)準(zhǔn)入原則、一般取消數(shù)量限制原則、透明度原則。這九項(xiàng)原則根據(jù)其內(nèi)容和價(jià)值趨向可以分為三類(lèi)：前五項(xiàng)原則，即非歧視原則、互惠原則、公平貿(mào)易原則、最惠國(guó)待遇原則、國(guó)民待遇原則為一類(lèi)，其基本內(nèi)容是要求世貿(mào)成員各方平等對(duì)待

2、、互利互惠，所體現(xiàn)的主要價(jià)值趨向是公平、公正；之后的三項(xiàng)原則，即關(guān)稅減讓原則、市場(chǎng)準(zhǔn)入原則、一般取消數(shù)量限制原則為一類(lèi)，其基本內(nèi)容是要求世貿(mào)成員各方盡量減少和消除貿(mào)易障礙和壁壘，以實(shí)現(xiàn)最大限度的自由貿(mào)易，所體現(xiàn)的主要價(jià)值趨向是自由；最后一項(xiàng)原則，即透明度原則為一類(lèi)，其基本內(nèi)容是要求世貿(mào)成員各方通過(guò)各種方式、途徑公開(kāi)其法律、政策、司法判決和行政決定，以便世貿(mào)成員各方能隨時(shí)獲取相關(guān)信息，所體現(xiàn)的主要價(jià)值趨向是公開(kāi)。 WTO基本法律原則是調(diào)整和規(guī)范世貿(mào)的原則，但世貿(mào)與各成員國(guó)政府行為密切相關(guān)，甚至可以說(shuō)，各成員國(guó)政府的行為對(duì)世貿(mào)起決定性的影響。從而，WTO基本法律原則主要是對(duì)各成員國(guó)政府行為，而非主

3、要對(duì)成員國(guó)國(guó)內(nèi)貿(mào)易組織的要求。根據(jù)法律部門(mén)調(diào)整對(duì)象的分工，政府行為主要受?chē)?guó)內(nèi)行政法調(diào)整。因此，WTO基本法律原則要得以實(shí)現(xiàn)，即必須在各成員國(guó)國(guó)內(nèi)行政法中得到貫徹和體現(xiàn)。這也就是說(shuō)，任何一個(gè)國(guó)家，只要你加入世貿(mào)組織，你就必須使你的國(guó)內(nèi)行政法與WTO基本法律原則一致，從而保證政府的行為符合WTO基本法律原則。 當(dāng)然，行政法是調(diào)整政府整個(gè)行政行為的，而政府實(shí)施的與世貿(mào)有關(guān)的行為只是政府整個(gè)行政行為的一部分。那么，WTO基本法律原則是否只要求貫徹于行政法中調(diào)整政府實(shí)施的與世貿(mào)有關(guān)的行為的那部分規(guī)范，而行政法其他部分的規(guī)范卻不應(yīng)體現(xiàn)WTO基本法律原則呢？答案當(dāng)然是否定的。首先，一國(guó)行政法是一個(gè)統(tǒng)一的整體

4、，不可能將一國(guó)行政法分成若干互不相干的部分：一部分規(guī)范政府涉世貿(mào)的行為，一部分規(guī)范政府涉其他外貿(mào)而非涉世貿(mào)的行為，一部分規(guī)范其他涉外而非涉貿(mào)易的行為，一部分規(guī)范政府對(duì)內(nèi)的管理行為，等等；其次，WTO基本法律原則所體現(xiàn)的價(jià)值趨向：公平、公正、自由、公開(kāi)，是整個(gè)現(xiàn)代行政法，乃至整個(gè)現(xiàn)代法治的價(jià)值趨向，我國(guó)要建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家，我們的整個(gè)行政法和我們的整個(gè)法律正需要吸收和貫徹這些價(jià)值觀念。即使我們不加入WTO，我國(guó)行政法也需要與時(shí)俱進(jìn)，需要以現(xiàn)代民主、法治的價(jià)值觀念，包括WTO基本法律原則所體現(xiàn)的價(jià)值觀念，來(lái)加以改進(jìn)或改造：修改、廢除不合時(shí)宜，不合現(xiàn)代民主、法治價(jià)值觀念的舊制度、舊規(guī)范，制定、補(bǔ)充

5、為建立法治、公正、廉潔、高效政府所需要的，體現(xiàn)現(xiàn)代民主、法治價(jià)值觀念的新制度、新規(guī)范。 那么，根據(jù)WTO基本法律原則所體現(xiàn)的上述三類(lèi)價(jià)值趨向，考察、分析我國(guó)現(xiàn)行行政法制度，我國(guó)目前的行政法制度、規(guī)范及其運(yùn)作實(shí)踐，究竟還存在哪些問(wèn)題，與WTO基本法律原則的要求還存在哪些差距？從而，我國(guó)的行政法還要做哪些調(diào)整、或改進(jìn)、改造呢？ WTO基本法律原則第一類(lèi)原則所體現(xiàn)的價(jià)值觀念主要是公平、公正。如果我們以公平、公正的價(jià)值觀念衡量，我國(guó)行政法在制度、規(guī)范及其運(yùn)作實(shí)踐方面至少在下述領(lǐng)域還存在著不公正、公平或不完全公正、公平的差別對(duì)待： （一）對(duì)國(guó)有企業(yè)與非國(guó)有企業(yè)的差別對(duì)待。例如，在市場(chǎng)準(zhǔn)入方面，不少領(lǐng)域只

6、許國(guó)有企業(yè)進(jìn)入而不許非國(guó)有企業(yè)進(jìn)入；在資源利用方面，某些資源只許國(guó)有企業(yè)利用而不許非國(guó)有企業(yè)利用，等等。 （二）內(nèi)資企業(yè)與外資企業(yè)的差別對(duì)待。例如，在稅收方面，外資企業(yè)可享受某些稅收減免，而內(nèi)資企業(yè)不能享受；在進(jìn)出口方面，外資企業(yè)可享受某些優(yōu)惠，而內(nèi)資企業(yè)不能享受；甚至在市場(chǎng)準(zhǔn)入方面，外資企業(yè)能進(jìn)入的某些領(lǐng)域，內(nèi)資的民營(yíng)企業(yè)卻不能進(jìn)入，等等。 （三）公有事業(yè)組織與民辦事業(yè)組織的差別對(duì)待。例如，公立學(xué)校與私立、民辦學(xué)校在招生、聘用教師和學(xué)生就業(yè)等多方面存在不平等待遇；民辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)、民辦科研機(jī)構(gòu)等在不少情況下也有受到不平等待遇的情形。 （四）公共財(cái)產(chǎn)與私有財(cái)產(chǎn)的差別對(duì)待。例如，我國(guó)憲法和其他許多有

7、關(guān)法律規(guī)定對(duì)公共財(cái)產(chǎn)保護(hù)的范圍和強(qiáng)度均大于對(duì)私有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)：對(duì)公共財(cái)產(chǎn)的保護(hù)是“神圣不可侵犯”；而國(guó)家對(duì)私有財(cái)產(chǎn)征收、征用和政府政策變化導(dǎo)致私人財(cái)產(chǎn)損失時(shí)，現(xiàn)行憲法、法律卻至今未對(duì)適當(dāng)、公正補(bǔ)償作出明確、統(tǒng)一的規(guī)定。 （五）城市人與農(nóng)村人的差別對(duì)待。例如，政府機(jī)關(guān)錄用公務(wù)員，有的地方規(guī)定不讓農(nóng)村人報(bào)名參加競(jìng)爭(zhēng)考試，或雖允許參加考試，但在錄取條件上對(duì)農(nóng)村人嚴(yán)于城市人；在大學(xué)高考錄取分?jǐn)?shù)線的劃定上，往往農(nóng)村人比例大的省份（如湖南、江西、安徽等）的錄取分?jǐn)?shù)線高于北京、上海等大城市的錄取分?jǐn)?shù)線，等等。 （六）經(jīng)濟(jì)特區(qū)與非經(jīng)濟(jì)特區(qū)的差別對(duì)待。改革開(kāi)放之初，經(jīng)濟(jì)特區(qū)享有大量的為非經(jīng)濟(jì)特區(qū)所不能享有的優(yōu)惠待

8、遇，從稅收、信貸、進(jìn)出口到用人、用地，以至到政府辦事的程序、手續(xù)等，法律、政策對(duì)經(jīng)濟(jì)特區(qū)與非經(jīng)濟(jì)特區(qū)都實(shí)行差別對(duì)待。這些優(yōu)惠雖然在當(dāng)時(shí)有其必要，有些在現(xiàn)在仍有必要并仍然保留著，但其中也確有不公正、不公平的因素。 除了上述領(lǐng)域以外，在其他領(lǐng)域，我國(guó)也還存在著不少不公正的差別對(duì)待。雖然公平并不意味著絕對(duì)平等，一定的政策傾斜并不違反WTO基本法律原則的價(jià)值觀念，但傾斜一般應(yīng)該是向弱者，向弱勢(shì)方傾斜，而不是向強(qiáng)者、強(qiáng)勢(shì)方傾斜。但我們的某些差別對(duì)待，某些傾斜卻是逆向的，顯然違反公正、公平原則。對(duì)此，我們首先應(yīng)轉(zhuǎn)變觀念，破除長(zhǎng)期以來(lái)在我們頭腦里所形成的重公輕私、重國(guó)有輕民營(yíng)、重工輕農(nóng)的觀念和在實(shí)踐中形成的

9、各種差別對(duì)待和等級(jí)制度，改變改革開(kāi)放以來(lái)過(guò)分強(qiáng)調(diào)效率優(yōu)先，外資優(yōu)惠和相應(yīng)建立的各種忽視公正、公平的差別對(duì)待制度。當(dāng)然，制度的改進(jìn)、改造需根據(jù)社會(huì)、經(jīng)濟(jì)各種條件的成熟情況逐步進(jìn)行，有些需要馬上改，有些需要等一些時(shí)候或等較長(zhǎng)時(shí)間才能改，但觀念的轉(zhuǎn)變則必須自現(xiàn)在始。否則，舊的不公正的差別對(duì)待制度取消后，新的不公正的差別對(duì)待制度又會(huì)制定出來(lái)；對(duì)洋人的不公正的差別對(duì)待制度取消后，對(duì)國(guó)人的不公正的差別對(duì)待制度又會(huì)制定出來(lái)。 WTO基本法律原則第二類(lèi)原則所體現(xiàn)的價(jià)值觀念是自由，如企業(yè)的投資自由、生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)自由、交易自由、個(gè)人的遷徙自由、擇業(yè)自由、發(fā)展自由等。妨礙這些自由的主要障礙是政府設(shè)置的各種制度壁壘，如

10、妨礙貿(mào)易自由的主要障礙是政府設(shè)置的關(guān)稅壁壘和各種非關(guān)稅壁壘（許可、配額、高技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)等）。根據(jù)WTO基本法律原則所體現(xiàn)的自由價(jià)值觀念，衡量我國(guó)現(xiàn)行行政法制度和運(yùn)作實(shí)踐，我國(guó)是否還存在或在哪些方面還存在妨礙市場(chǎng)主體自由和個(gè)人發(fā)展自由的障礙呢？應(yīng)該說(shuō)，在我國(guó)，目前這種障礙還在多方面存在，有些障礙是制度 方面的，有些是非制度方面的，有些障礙目前正在排除，有些障礙則目前尚未引起我們足夠的重視。這些障礙主要有： （一）行政審批、許可制度。妨礙外貿(mào)自由的障礙主要是關(guān)稅壁壘，妨礙內(nèi)貿(mào)和內(nèi)部投資自由的障礙主要是道道設(shè)關(guān)、層層設(shè)卡的行政審批、許可制度。日益泛濫的行政審批、許可不僅妨礙了內(nèi)資、外資的貿(mào)易、投資、經(jīng)營(yíng)

11、自由，而且妨礙了公民個(gè)人的進(jìn)行各種社會(huì)活動(dòng)的自由。 （二）地方保護(hù)主義。地方保護(hù)主義不是某一項(xiàng)法律制度的產(chǎn)物，而是許多違法和合法制度的合成產(chǎn)物。如市場(chǎng)準(zhǔn)入制度、收費(fèi)制度、財(cái)政稅收制度、各種不合理的具體行政管理制度和各種不合理的體制，包括地方法院人、財(cái)、物完全由地方控制的司法體制。地方保護(hù)主義不僅妨礙了相應(yīng)地域外部企業(yè)、個(gè)人進(jìn)入相應(yīng)地域活動(dòng)的自由，而且也妨礙了相應(yīng)地域內(nèi)部企業(yè)、個(gè)人與外部交流、互動(dòng)的自由。 （三）國(guó)家壟斷和行政壟斷。近年來(lái)我國(guó)國(guó)家壟斷和行政壟斷雖然在逐步減少，但在不少領(lǐng)域還仍然存在。壟斷顯然是競(jìng)爭(zhēng)自由的障礙：某一領(lǐng)域、某一行業(yè)或事業(yè)被國(guó)家壟斷了，一般企業(yè)、組織、個(gè)人就失去了進(jìn)入該

12、領(lǐng)域、該行業(yè)或事業(yè)從事相應(yīng)活動(dòng)的自由。 （四）行政干預(yù)。行政干預(yù)包括行政機(jī)關(guān)對(duì)企業(yè)經(jīng)營(yíng)自主權(quán)的干預(yù)，也包括對(duì)其他非營(yíng)利組織和個(gè)人活動(dòng)自由的干預(yù)。干預(yù)與自由是一對(duì)矛盾，干預(yù)多了，自由必然就少了。但為了克服“市場(chǎng)失靈”，又不能沒(méi)有行政干預(yù)?，F(xiàn)在的問(wèn)題是干預(yù)超出了必要的限度：一方面存在不少非法干預(yù)，如強(qiáng)迫企業(yè)合并、分立、改制等；另一方面，某些干預(yù)雖然是法定的，但卻缺乏合理性：成本大，收益小，如某些行政命令、行政許可、行政規(guī)劃、行政評(píng)審、行政檢查等，就常有這種情況。 （五）戶籍管理制度和人事管理制度。長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)行政法制度中對(duì)個(gè)人自由限制最大的莫過(guò)于戶籍管理制度和人事管理制度，此種制度限制使我國(guó)公民

13、幾乎沒(méi)有了遷徙自由和擇業(yè)自由。改革開(kāi)放以后，這兩項(xiàng)制度，特別是人事管理制度逐步松動(dòng)，公民選擇職業(yè)、選擇工作和工作單位已有了較大的自由；近年來(lái)，一些地方對(duì)戶籍管理制度也開(kāi)始了改革，但與實(shí)現(xiàn)遷徙自由還存在較大距離。加入世貿(mào)以后，我國(guó)現(xiàn)行戶籍管理制度和人事管理制度還必須加大改革的步伐，否則，這些制度將仍會(huì)構(gòu)成實(shí)現(xiàn)WTO基本法律原則所體現(xiàn)的自由價(jià)值觀的障礙。 在這方面，我們還有大量的工作要做，有很長(zhǎng)的路要走，WTO基本法律原則及其價(jià)值觀在我國(guó)的實(shí)現(xiàn)不可能一蹴而就，一步到位。同時(shí)，自由也不是絕對(duì)的，它不能不受到社會(huì)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展的各種條件的限制。但是，為了發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和個(gè)人人格，我們無(wú)疑應(yīng)盡可能地創(chuàng)造條件，

14、消除障礙，以積極的態(tài)度去培植企業(yè)自由競(jìng)爭(zhēng)和個(gè)人自由發(fā)展的法律環(huán)境。 WTO基本法律原則第三類(lèi)原則所體現(xiàn)的價(jià)值觀念是公開(kāi)。近年來(lái)，我國(guó)法律在實(shí)現(xiàn)公開(kāi)原則方面采取了一些措施，取得了一些進(jìn)展。例如，立法法明確規(guī)定了我國(guó)法律、法規(guī)、規(guī)章的公布制度和立法過(guò)程的公開(kāi)制度；行政和司法實(shí)踐中也開(kāi)始了政務(wù)公開(kāi)、警務(wù)公開(kāi)、審判公開(kāi)、檢務(wù)公開(kāi)等具體制度的嘗試。但是，從整體來(lái)說(shuō)，我國(guó)法律制度及其運(yùn)作，特別是行政法制度及其運(yùn)作，與WTO基本法律原則所要求的透明度要求仍存在著較大的差距，這主要表現(xiàn)在下述方面： （一）我國(guó)目前還沒(méi)有建立統(tǒng)一的信息公開(kāi)制度，沒(méi)有制定如外國(guó)陽(yáng)光法、信息公開(kāi)法、情報(bào)自由法等一類(lèi)專(zhuān)門(mén)規(guī)范政府公開(kāi)、

15、信息自由的統(tǒng)一法律。從而，在我國(guó)，行政相對(duì)人對(duì)自己應(yīng)享有對(duì)哪些事項(xiàng)的，多大范圍的知情權(quán)，怎樣實(shí)現(xiàn)這些知情權(quán)，在實(shí)現(xiàn)知情權(quán)遇到障礙時(shí)有哪些救濟(jì)途徑不得而知；政府對(duì)自己應(yīng)具有對(duì)哪些事項(xiàng)公開(kāi)的義務(wù)，應(yīng)通過(guò)哪些方式、途徑履行公開(kāi)的義務(wù)，在不履行或不適當(dāng)履行公開(kāi)義務(wù)時(shí)應(yīng)承擔(dān)什么責(zé)任亦心中無(wú)數(shù)。 （二）國(guó)家行政機(jī)關(guān)在行政決策和行政執(zhí)法，實(shí)施具體行政行為過(guò)程中還存在大量不公開(kāi)，暗箱操作的情形。例如，在行政決策方面，各種行政規(guī)劃（如城市建設(shè)規(guī)劃、土地利用規(guī)劃、環(huán)境整治規(guī)劃等）、宏觀調(diào)控措施（如物價(jià)、稅收、利率的調(diào)整）以及產(chǎn)業(yè)政策的制定過(guò)程，目前尚無(wú)一定的法定公開(kāi)和公眾參與程序（物價(jià)聽(tīng)證除外）；在行政執(zhí)法，實(shí)施

16、具體行政行為方面，暗箱操作的情形更多，就行政許可而言，目前實(shí)行公開(kāi)招標(biāo)、投票或公開(kāi)拍賣(mài)的只有很小的比例，行政機(jī)關(guān)決定給予或不給予相對(duì)人許可大多是通過(guò)不公開(kāi)程序由其辦事人員或負(fù)責(zé)人自由裁量確定的，至于行政征收、行政給付、行政確認(rèn)、行政裁決，行政獎(jiǎng)勵(lì)等，目前的實(shí)施程序大都不具有或僅具有很小的公開(kāi)性。在各種具體行政行為中，現(xiàn)在只有行政處罰法對(duì)行政處罰行為明確規(guī)定了公開(kāi)原則和具有較大公開(kāi)性的程序。 （三）行政相對(duì)人缺少獲取政府信息的有效途徑。目前，行政相對(duì)人除了從政府公報(bào)和其他新聞媒體上了解有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章和少量的行政信息外，很難從有關(guān)政府部門(mén)獲取其所需要的其他大量的政府信息。有時(shí)為查閱一個(gè)政府文件，或了解一個(gè)行政決定，或查找一份行政信息資料，相對(duì)人可能從這個(gè)部門(mén)到那個(gè)部門(mén)跑上十天半月，最后即使找到了文件、決定或資料的所在處，還可能被相應(yīng)部門(mén)的管理人員以“保密”為由拒之門(mén)外。 （四）信息公開(kāi)缺少法律保障和救濟(jì)途徑。對(duì)于信息公開(kāi)，目前我國(guó)法律一方面沒(méi)有規(guī)定統(tǒng)一的運(yùn)作機(jī)制，包括確定公開(kāi)的范圍，公開(kāi)的途徑、公開(kāi)的方式、公開(kāi)的程序等；另一方面也沒(méi)有規(guī)定相應(yīng)的法律保障和救濟(jì)機(jī)制，包括規(guī)定政府對(duì)應(yīng)公開(kāi)的行為、信息而不公開(kāi)的法律責(zé)任，相對(duì)人對(duì)政府不依法主動(dòng)提供信息或違法拒絕其申請(qǐng)?zhí)峁┑男畔⒌木葷?jì)途徑，如申請(qǐng)復(fù)議、提起訴訟和請(qǐng)求國(guó)家賠償（在因此造成了損失的情況下）等。 當(dāng)然，WTO基本法律原則強(qiáng)調(diào)公