合同風險管理

1、合同法律風險管理 觀韜律師事務(wù)所,何謂“合同”,合同法第二條 本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定,第一章 簽訂合同前的主要準備工作 一、資信調(diào)查 二、締約準備 第二章 簽訂合同時需注意的關(guān)鍵法律問題 一、訂立合同的形式 二、 注意合同條款完備性和表述準確性 三、 合同訂立程序 四、合同的成立、生效、無效、變更、撤銷 第三章 履行合同時需注意的關(guān)鍵法律問題 一、合同履行過程中的證據(jù)保留工作 二、 合同變更和轉(zhuǎn)讓相關(guān)問題 三、 合同終止的相關(guān)問題 四、 違約責任相關(guān)問題,第四章 處理合同

2、糾紛時應(yīng)當注意的關(guān)鍵法律問題 一、訴訟時效 二、糾紛解決程序：訴訟與仲裁的區(qū)別 第五章 簽訂不同類型合同時應(yīng)當注意的相關(guān)法律問題 一、簽訂采購合同應(yīng)注意的法律問題 二、簽訂租賃合同應(yīng)注意的法律問題 三、與個人簽訂合同應(yīng)注意的法律問題,第一章 合同簽訂前的主要準備工作,一、資信調(diào)查 （一）資信調(diào)查的目的在于防范或者降低交易風險 1、商業(yè)上的交易風險一般表現(xiàn)為兩大類型： （1）履約能力 （2）合同欺詐 2、常見的合同欺詐行為 （1）冒用或盜用他人名義進行欺詐。 （2）假造不存在的單位或個人、偽造特殊身份進行欺詐,案例：假冒證券公司網(wǎng)站簽訂欺詐合同,案情：某私營公司老總通過某證券公司網(wǎng)站獲悉了一款委

3、托理財產(chǎn)品，經(jīng)與該網(wǎng)站電話聯(lián)系和見面洽談，簽訂了50萬元的委托理財合同，并以現(xiàn)金方式支付了委托理財本金50萬元。后發(fā)現(xiàn)被騙，將該證劵公司起訴至法院。 案件審理及判決結(jié)果：被告證劵公司向法院舉證證明該網(wǎng)站并非該公司開設(shè)，而是詐騙團伙假借證劵公司名義設(shè)立的網(wǎng)站。最終法院判決駁回原告訴訟請求,3）隱瞞無履行能力的事實或夸大資信水平、生產(chǎn)能力、技術(shù)水平、產(chǎn)品質(zhì)量進行欺詐 。 （4）利用廢、假支票進行欺詐。 （5）通過合同條款設(shè)置陷阱，進行欺詐。 （6）利用“釣魚合同”進行欺詐。 所謂“釣魚合同”是指那些先讓一方當事人獲得小利，引其上鉤，然后讓其遭受重大損失的合同,案例：先甜后苦某國企兩次借貸的教訓,某

4、國企經(jīng)老領(lǐng)導(dǎo)介紹，以提供房產(chǎn)抵押為前提條件，將100萬元資金借貸該給某民營企業(yè)，3個月后，該民營企業(yè)按期還本，并依約支付了20%的高額利息。房產(chǎn)抵押亦解除。之后不久，該民企再次提出借貸1000萬元的請求，該國企領(lǐng)導(dǎo)認為該民企守信用，在對方以二臺轎車做抵押的前提下，借給對方1000萬元人民幣。借款到期后該民企未還款，該國企追債歷時數(shù)年，僅追回用于抵押的兩臺轎車，價值不足100萬元,二）資信調(diào)查的主要內(nèi)容 一般包括企業(yè)背景、企業(yè)性質(zhì)、注冊資本、注冊地址、經(jīng)營場所、經(jīng)營范圍、法定代表人、營業(yè)執(zhí)照注冊號、年檢情況、股東情況、業(yè)務(wù)領(lǐng)域及近年業(yè)績、在業(yè)界的地位及影響、客戶群體、履約狀況、產(chǎn)品質(zhì)量、資產(chǎn)及財

5、務(wù)情況、有無不良記錄、重大訴訟等。 要專門審查經(jīng)辦人有無授權(quán)委托文件，核實其身份。 （三）資信調(diào)查的主要途徑 1、要求對方提供企業(yè)簡介、營業(yè)執(zhí)照副本、有關(guān)產(chǎn)品或技術(shù)資料； 2、采取網(wǎng)上搜索、實地考察、工商查詢、質(zhì)量監(jiān)督部門查詢、法院判決和裁定文書的查詢等各方式； 3、重大業(yè)務(wù)可委托專業(yè)資信調(diào)查機構(gòu)辦理,二、締約準備 （一）確定合同的性質(zhì) （二）確定合同文本初稿的提供方 （三）使用格式合同應(yīng)當注意的事項 （四）締約過失責任的防范,第二章 簽訂合同時需注意的關(guān)鍵法律問題,一、訂立合同的形式 1、合同的形式不僅僅是書面形式，還包括口頭形式、其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，或者當事人約定采

6、用書面形式的，應(yīng)當采用書面形式。 （合同法第10條，合同法司法解釋二第二條、第三條）。 2、建議： 因為非書面形式在發(fā)生糾紛時不好確定責任，也容易被人利用進行欺詐，訂立合同應(yīng)盡量采用書面形式。同時訂立合同時應(yīng)盡量參照合同范本，并結(jié)合具體情況訂立,二、注意合同條款完備性和表述準確性,合同法第12條規(guī)定合同的條款由當事人約定，一般包括以下條款： 1、當事人的名稱或者姓名和住所 2、標的：應(yīng)寫全稱，寫具體，使之特定化，不能簡寫，品種，規(guī)格，型號，等級，花色等要寫具體 3、數(shù)量： 4、價款或者報酬： 5、質(zhì)量： 6、履行期限、地點和方式： 7、違約責任： 8、解決爭議的方法： 可寫仲裁委員會仲裁或由法

7、院訴訟解決。 提示：表述準確性非常重要，否則容易產(chǎn)生重大爭議,三、合同訂立程序,一）合同訂立程序 要約：簡單說就是希望和他人訂立合同的意思表示，即 為發(fā)出締結(jié)合同建議的行為。 該意思表示的內(nèi)容必須具體確定（具備足以使合同成立的 主要條件，而非全部條件。一般而言，有標的、數(shù)量、價格即 可以認為是具體確定。），意思表示經(jīng)受要約人承諾，要約人 即受該意思表示約束。受要約人是特定的。 承諾：簡單說就是受要約人同意要約的意思表示。 要件：必須由受要約人做出；須向要約人做出；其內(nèi)容須與要約保持一致，不能對要約進行實質(zhì)性變更，否則構(gòu)成新要約； 承諾必須在要約的有效期內(nèi)作出,二）合同的成立時間 一般情況下，承

8、諾生效的時間就是合同成立的時間。承諾于到達要約人時生效。 如果采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或蓋章時合同成立。 （三）建議 當事人在一開始與對方談判時就簽署一份備忘錄，特別約定兩點：第一，合同最終應(yīng)采用合同書形式，自雙方簽字蓋章時合同成立。第二，合同書中所作約定取代之前所有的往來文件。這樣對雙方都是有好處的,案例：誰是賣方？合同的成立與生效 甲公司分別向乙、丙、丁三家水泥廠發(fā)函電，內(nèi)容為“我公司急需150標號的水泥100噸，如貴廠有貨，請速來函電，我公司愿派人前往購買?！?乙、丙、丁三家均向甲公司發(fā)回函電，告知備有現(xiàn)貨，并且告成知了水泥的價格。丙廠同時派車給甲送去了50噸水泥。 甲

9、公司得知乙廠生產(chǎn)的水泥質(zhì)量好且價格合理，于是向乙廠發(fā)出函電，內(nèi)容為“我公司愿依照貴廠報價購買貴廠100噸150標號的水泥，盼速送貨，運費由我公司負擔?！币覐S接到該函電后，立即回電給甲公司，稱已準備發(fā)貨。 此時丙廠的50噸水泥已經(jīng)送到，甲告知丙廠，已決定購買乙廠的水泥，不能接受丙廠的水泥。 丙廠認為，甲公司拒收貨物已構(gòu)成違約，訴至法院，此案應(yīng)如何處理,四、合同的成立、生效、無效、變更、撤銷,一）合同的成立和合同的生效在法律上是兩個概念。 1、合同的成立是一個事實問題，而合同的生效則是一 個法律判斷問題。 2、合同成立并不意味著必然生效 3、一般情況下合同成立即生效，但法律、行政法規(guī)規(guī) 定經(jīng)批準、

10、登記生效的除外。 4、特殊情況下的生效：附期限或者附條件合同,二）表見代理問題 1、表見代理本來屬于無權(quán)代理，即沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后仍然以被代理人的名義進行，但由于特定的情形，法律上認為系有效代理。 2、表見代理的基本要件是： （1）相對人必須是善意的，并且是沒有過失。 （2）相對人自己認為代理人是有權(quán)代理應(yīng)有充分的理由。 （3）相對人已經(jīng)與相對人訂立了合同,案例：離職的法定代表人簽署的合同是否有效,案情：甲乙兩家公司常有業(yè)務(wù)往來，甲公司董事會依照法定程序罷免了甲公司法定代表人，但未通知乙公司。該法定代表人在被罷免1個月后，仍然在一份甲乙兩公司的業(yè)務(wù)合同上簽字但未加蓋甲公司公

11、章。甲公司以該法定代表人已經(jīng)被罷免為由，拒絕履行合同，乙公司起訴至法院。 判決結(jié)果：法院最終判決合同有效，甲公司應(yīng)當依約履行合同,三）合同的無效情形及其法律后果 1、合同法第52條規(guī)定，有下列情形之一的，合同無效： （1） 一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益。 （2）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益。 （3）以合法形式掩蓋非法目的的。 （4）損害社會公共利益。 （5）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。 2、無效合同的后果自始無效 返還財產(chǎn)；賠償損失； 收繳財產(chǎn)歸國家或者返還財產(chǎn)給集體、第三人； 不影響合同中獨立存在的有關(guān)解決爭議方法的條款的效力,四）可變更、可撤銷合同 1、因重大

12、誤解而訂立的。 2、在訂立合同時顯失公平的。 3、一方以欺詐、脅迫手段或乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同。 注意： （1）法律對行使撤銷權(quán)的時間限制（自知道或應(yīng)當知道撤銷事由之日起一年）和情形限制（撤銷權(quán)人放棄撤銷權(quán)）。 （2）應(yīng)當向法院或仲裁機構(gòu)提出申請,第三章 履行合同時需注意的關(guān)鍵法律問題,一、合同履行過程中的證據(jù)證據(jù)保留工作 1、完整地保存合同、補充協(xié)議、備忘錄、發(fā)收貨憑證、付款憑證、技術(shù)資料和其他所有往來函件的原件； 2、在對方出現(xiàn)不能履行、部分不能履行合同時以書面的、錄音錄象等手段保留證據(jù)，以便為將來產(chǎn)生爭議時分清責任之用。必要時采取公證方式保全證據(jù),案例：公章管理

13、不善，付出沉重代價債權(quán)確認文書的 法律效力,沈陽市中級人民法院一審、遼寧省高級人民法院終審的一個案例：某生產(chǎn)商向某經(jīng)銷商起訴追索欠貨款，經(jīng)銷商反訴追索經(jīng)銷差價和銷售獎勵傭金，證據(jù)是一份蓋有生產(chǎn)商公章的債務(wù)確認函，該案件遂由一個簡單的債權(quán)債務(wù)糾紛演變?yōu)闀缛粘志玫膹?fù)雜商事糾紛。生產(chǎn)商雖然盡了最大努力，委托對公章進行鑒定、對公章加蓋日期進行鑒定、委托司法審計等等措施，但最終仍然在反訴案件中敗訴，被判決依照經(jīng)銷商反訴請求支付經(jīng)銷差價和銷售獎勵傭金,二、合同變更和轉(zhuǎn)讓相關(guān)問題 1、協(xié)商一致可以變更合同 2、債權(quán)人可以轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利，但應(yīng)當通知債務(wù)人。 3、債務(wù)人轉(zhuǎn)讓合同義務(wù)給第三人應(yīng)當經(jīng)債權(quán)人同意。 4、

14、當事人一方可以將權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓，但應(yīng)經(jīng)對方同意,三、合同終止的相關(guān)問題 （一）終止情形： 1、合同的履行 2、合同的解除 3、債務(wù)相互抵銷 4、債務(wù)人依法將標的物提存 5、債權(quán)人免除債務(wù)； 6、債權(quán)債務(wù)同歸于一人（即混同） 7、法律規(guī)定或者當事人約定終止的其它情形,二）合同的解除 注意：只有有效合同才談得到解除，無效合同沒有解除的概念 合同解除的法定情形： 雙方協(xié)議解除合同和單方行使解除權(quán) 單方行使解除權(quán)包括法定解除權(quán)和約定解除權(quán)。 1.法定解除權(quán) 因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的。 在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)； 當事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告

15、后在合理期限內(nèi)仍未履行； 當事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的； 法律規(guī)定的其他情形,2、約定解除權(quán) 合同雙方當事人在合同訂立時預(yù)先規(guī)定合同解除的條件，當條件成就時，合同當事人一方即可行使解除權(quán)。 3、解除權(quán)的行使方法 （1）一方行使解除權(quán)解除合同,必須通知另一方當事人。 （2）法律、行政法規(guī)規(guī)定解除合同應(yīng)當遵循特別程序的，應(yīng)當依照規(guī)定辦理批準、登記等特別手續(xù)，否則不發(fā)生解除的效力。 4、解除的效力,四、違約責任相關(guān)問題 （一）違約責任 合同當事人違反合同的約定所應(yīng)當承擔的法律責任。 （二）違約責任的歸責原則 應(yīng)主要考慮違約的結(jié)果是否因違約方的行為造成，而不考慮違約方的

16、故意或者過失。也就是說，違約方不履行合同義務(wù)，不管其主觀是否有過錯均應(yīng)承擔違約責任。 （三）違約行為形態(tài)及其責任 所為違約行為形態(tài)，是根據(jù)違約行為違反義務(wù)的性質(zhì)、特點而對違約行為做出的分類。 一般說來，可以根據(jù)履行期限是否到來而將違約行為區(qū)分為預(yù)期違約和實際違約兩種類型,1、預(yù)期違約 預(yù)期違約，是指在合同履行期限到來之前，當事人一方 明確表示或者以自己的行為表明不履行合同的行為，又稱為 毀約行為。 合同法第108條明確規(guī)定：當事人一方明確表示或者 以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期限 屆滿之前要求其承擔違約責任。 2、實際違約 在履行期限到來之后，當事人不履行或不完全履行合同

17、義務(wù)，都將構(gòu)成實際違約。實際違約行為包括以下幾種： （1）拒絕履行 （2）遲延履行 （3）瑕疵履行 （4）不適當履行,四）承擔違約責任的方式 繼續(xù)履行、采取補救措施、 要求賠償損失、支付約定的違約金、 定金等。 （五）損失賠償?shù)姆秶?已經(jīng)發(fā)生的損失和可得利益（但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。合同法第113條 ） （六）賠償損失與違約金的關(guān)系 （七）注意定金與違約金的選擇問題 （八）注意不可抗力的免責,一、訴訟時效 1、自知道或者應(yīng)當知道權(quán)利被侵害之日起兩年（因國際貨物買賣合同和技術(shù)進出口合同爭議提起訴訟或者申請仲裁的期限為四年。合同法第129條

18、）。 2、訴訟時效可以中斷，重新計算。 二、糾紛解決程序：訴訟與仲裁的區(qū)別 1、爭議解決條款的約定只能是或?qū)徎虿?，不能出現(xiàn)二者均選的情形 2、選擇仲裁，要寫明仲裁機構(gòu)名稱、仲裁地點、仲裁規(guī)則 3、選擇訴訟，要寫明受案的法院。原告所在地、被告所在地、合同履行地有管轄權(quán)的法院,第四章 處理合同糾紛時應(yīng)當注意的關(guān)鍵法律問題,第五章 簽訂不同類型合同時應(yīng)當注意的相關(guān)法律問題,一、簽訂購銷合同應(yīng)注意的法律問題 慎重選擇合同交易對方 對交易對方提供的格式合同要嚴格審查 貨物的驗收環(huán)節(jié)十分重要 質(zhì)量保證條款要細化，尤其對于隱蔽質(zhì)量問題的約定要明確，可與質(zhì)保金結(jié)合。 合理運用違約責任條款約束供貨商 爭議解決條

19、款要有利于己方,二、簽訂租賃合同應(yīng)注意的法律問題 租賃期限條款的重要性及其技巧 合理約定租金的計算方式和支付方式 細化租賃物保護、維護義務(wù)條款 轉(zhuǎn)租權(quán)條款同意或排除轉(zhuǎn)租權(quán) 注意“買賣不破租賃”的法定原則 合理運用違約責任條款約束承租方 爭議解決條款要有利于己方,案例：1年還是20年？ 租賃期限條款約定歧義的法律后果,成都某公司將待拆遷的自有物業(yè)以低廉的租金臨時出租給承租人使用，關(guān)于租期的合同條款內(nèi)容為：“租期為一年。租期自2005年5月1日起至承租物業(yè)拆遷之日止?！?其中“租期為一年”的文字為打印文字，“租期自2005年5月1日起至承租物業(yè)拆遷之日止”系手寫添加內(nèi)容。一年后，該物業(yè)仍未拆遷，出租人要求增加租金或終止合同，承租人既不同意增加租金，也不同意終止合同。出租人起訴至法院后敗訴，至今承租人仍然以低廉價格使用該物業(yè),三、聯(lián)營類、股權(quán)合作類合同,表決權(quán)的問題 例如，在某合資經(jīng)營合同中約定，“股東會決議須經(jīng)代表2/3以上表決權(quán)的股東同意通過?！倍摵献髦械墓蓹?quán)結(jié)構(gòu)為中方和另一位外資股東各占50%。因此，該約定實質(zhì)上是指雙方達成一致才能夠做出決議。 表決權(quán)通過的比例是股權(quán)合作形式中的關(guān)鍵問題，這會影響到日后的決策。另外，50%對50%的股權(quán)結(jié)構(gòu)非常容易導(dǎo)致公司決策僵局的產(chǎn)生，應(yīng)當盡量