法律文獻綜述

1、條約在國內(nèi)適用之國際法問題研究文獻綜述、 選題背景與意義隨著國際化進程的加快， 各國之間的經(jīng)濟往來逐步增多， 締結(jié)的條約也越來 越多。國際條約作為重要的法律淵源， 在調(diào)整國與國之間的關(guān)系上發(fā)揮著重要的 作用。面對數(shù)量繁多、 內(nèi)容各異的國際條約， 在一國國內(nèi)如何得以適用關(guān)系到一 國是否履行了其國際義務(wù)， 遵守了國際條約的內(nèi)容。 目前我國對國際條約如何在 國內(nèi)適用并沒有明確規(guī)定， 對國際條約如何在國內(nèi)的適用問題也只有 締約條約 程序法這一部， 且在締結(jié)程序上還有規(guī)定不明確之處， 隨著我國簽定國際條約 的增多，國際條約如何在國內(nèi)規(guī)范適用是亟待解決的問題。 在遵守國際條約的前 提下必須考慮我國的國情，

2、既要履行好條約義務(wù)又要維護好我國法律的統(tǒng)一。、 國內(nèi)外研究現(xiàn)狀（ 一）國外研究現(xiàn)狀在國際法與國內(nèi)法關(guān)系的理論方面， 各國都有著不同的理論分析， 盡管更加 務(wù)實的英美學者對歐陸學者的一元論、 二元論的對立往往不置可否， 如英國國際 法學者 Fitzmaurice 在其著作 InRecueildescours 中闡述：“一元論和二元論 的爭論是不真實的” 而且這種解決問題的方法是 “不符合或不再符合現(xiàn)有的法律 并在本質(zhì)上是倒退的。 ”英國的學者詹寧斯 瓦茨修訂的奧本海國際法 中也明 確表明“這些學說（一元論、二元論）上的不同，未為國家實踐或在這種情況下 適用的國際法規(guī)則所解決 學說上爭論大部分是沒

3、有實際結(jié)果的， 因為所引起的主要問題 - 各國如何在它們的內(nèi)部法律秩序的框架內(nèi)適用國際法規(guī)則？以 及國際法規(guī)則和國內(nèi)法的沖突如何解決？ - 不是參照學說來回答的， 而是要看各 種國內(nèi)法律和國際法的規(guī)則是怎么規(guī)定的” 但兩方觀點的爭議在實踐中都是十分 有意義的。學者 Lautercht ScollectedPapers 認為：國際法與國內(nèi)法的關(guān)系問 題包括兩方面的內(nèi)容： 一是國際法與國內(nèi)法屬于一個法律體系還是分屬于不同的 法律體系？二是國際法優(yōu)于國內(nèi)法或者是國內(nèi)法優(yōu)于國際法， 還是國際法與國內(nèi) 法相互獨立而不屬于一個優(yōu)于另一個的法律體系？國內(nèi)學者如王鐵崖在其著作國際法引論中概括這些為“兩派三論”

4、 ，一派認為國際法和國內(nèi)法屬于一個 法律體系，即“一元論” ，另一派則認為國際法與國內(nèi)法分屬于兩個不同的法律 體系，即“二元論”。在“一元論”中又有兩種觀點，一種是國際法優(yōu)于國內(nèi)法， 另一種是國內(nèi)法優(yōu)于國際法。從歷史上看，先出現(xiàn)的是“二元論” ，并在一定時 期占優(yōu)勢，后來在對“二元論”批評的過程中出現(xiàn)了“一元論”并逐漸占據(jù)了優(yōu) 勢。1. 二元論二元論的提出可以追溯到德國學者特里派爾（Triepel ）,他在 InRecueildescours 中闡述國際法和國內(nèi)法在規(guī)范的社會關(guān)系，主體，溯源 上的不同， 因而得出結(jié)論“國際法和國內(nèi)法不只是法律的不同部分或分支， 而是 不同的法律體系， 他們是兩

5、個領(lǐng)域， 雖然有密切關(guān)系， 但絕對不是兩者隸屬的。 ” 此后流行于德、法、意三國的二元論被著名的國際法學者奧本海（Oppenhein）推向巔峰。奧本海從國際法與國內(nèi)法的淵源、 法律實質(zhì)和所規(guī)定的關(guān)系三者出發(fā)， 認為二者在本質(zhì)上是不同的， 且國際法無論是作為整體還是其各部分， 都不能當 然成為國內(nèi)法的一部分， 因為國際法本身對于國內(nèi)法院是沒有任何權(quán)利的， 如果 國內(nèi)法規(guī)則和國際法規(guī)則相抵觸， 國內(nèi)法院必須適用國內(nèi)法規(guī)則。 盡管二元論遭 到一元論（主要是國際法優(yōu)越者）的猛烈抨擊，他們認為“國際法和國內(nèi)法所規(guī) 范的社會關(guān)系都是個人之間的關(guān)系， 國際法的主體歸根結(jié)底也是個人， 而且法律 并非出自國家的

6、意志，而國際法的最后淵源是超乎人的意識的最高規(guī)范。 ”但至 今仍在理論和實踐中占有一席之地。2. 國內(nèi)法優(yōu)先的一元論這一學說來源于黑格爾的國家理論。 即國家絕對主權(quán)理論， 認為國際法從屬、 根源于國內(nèi)法，只是國內(nèi)法被用于國家對外關(guān)系的一個分支， 相當于“對外憲法”， 持這類觀點的主要是一些德國學者，如佐恩（Zom，溫策爾（Wenzel），由于其 本質(zhì)是對國際法的否定，在現(xiàn)實中已經(jīng)沒有什么影響，其理論也漸漸銷聲匿跡。3. 國際法優(yōu)先的一元論這一學說的思想來源是康德（Kant）哲學，代表學者是凱爾森（Kelsen ）、 菲爾德羅斯、勞特派特等。 主要觀點是世界上只有一個普遍性的法律秩序， 各國 法

7、律體系是從屬于它， 并受它委托的分支。 國際法律體系決定各國法律體系的屬 地和屬地效力范圍， 從而使各國法律體系有共處的可能性。 最典型的一元論者凱 爾森主張，國際法律秩序是包含一切國內(nèi)法律體系在內(nèi)的一種普遍性的法律秩 序。法律秩序是一種規(guī)范體系， 一個規(guī)范的效力取決于一個較高的規(guī)范， 最終追 溯到一個最終規(guī)范， 他認為這一最終規(guī)范即 “基礎(chǔ)規(guī)范” 最為整個法律規(guī)范體系 的金字塔頂端是“條約必須遵守” ，這個基礎(chǔ)規(guī)范決定國際法的效力，而國際法 決定國內(nèi)法的效力。 盡管后來溫和的一元論者非爾德羅斯、 勞特派特對凱爾森的 純碎一元論做出不同程度的修正，但一元論仍遭到國內(nèi)外學者的批評。（ 二） 國內(nèi)

8、研究現(xiàn)狀 國內(nèi)對國際條約與國內(nèi)法的關(guān)系問題研究起步較晚， 現(xiàn)有的研究成果集中于 以下三個方面：1. 認為國際法與國內(nèi)法是相互滲透， 相互影響的。如學者唐穎霞在 國際法 與國內(nèi)法的關(guān)系及國際條約在中國內(nèi)法中的適用指出： “國家既是國內(nèi)法的制 定者，又是參與制定國際法的主體， 二者不存在誰優(yōu)誰劣的問題， 也不是相互對 立的，而是相互滲透， 密切聯(lián)系的兩個不同的法律體系。 這一觀點國內(nèi)學者王鐵 崖在其國際法著作中也表明“彼此不是互相對立而是互相密切聯(lián)系、互相補 充的?！?. 國際法如何在國內(nèi)適用應(yīng)在其國內(nèi)制定相應(yīng)的國內(nèi)法。 這觀點得到了很多 國內(nèi)學者的認同， 如李浩培在條約法概論 中闡述其制定相應(yīng)國

9、內(nèi)法的原因在 于：第一，有些國際條約明文規(guī)定締約國需以立法予以執(zhí)行。第二，有些國際條 約是政治性的，只涉及締約國本身，與自然人、法人無關(guān)，就需要另以補充立法 予以規(guī)定。第三，有些國際條約只是大綱性的，不夠詳細和精密，所以也需以立 法做補充規(guī)定。 第四，有些國際條約所用的語言不是本國語言， 還需譯成本國語 言，并以法律予以公布。3. 國際條約在中國國內(nèi)法中采取何種方式適用， 國內(nèi)學者們有種兩種不同觀 點：第一，自動納入方式，持這一觀點的李兆杰在其著作條約在我國國內(nèi)法效 力若干問題之探討 和中國國際法年刊 中都指出我國締結(jié)或參加的條約生效 后，就可以自動成為我國國內(nèi)法的一部分， 而不必將國際條約規(guī)

10、定事先轉(zhuǎn)換成國 內(nèi)法。第二，中國在立法中處理同國際條約、國際法的銜接。持這一觀點的李適 時在中國的立法、條約與國際法和中國國際法年刊中表示有在國內(nèi)法明確規(guī)定、不明確規(guī)定只就國際條約的適用問題作原則性規(guī)定、 根據(jù)國際法對國內(nèi) 法做出相應(yīng)的修改和補充。三、 研究方法和內(nèi)容文章將會采用理論和實際相結(jié)合的方法、 跨學科研究方法、 中外比較法研究 方法。從多方面多層次對國際條約在我國的適用問題得出合理的論證， 并在此基 礎(chǔ)上得出較為科學的結(jié)論。第一章是對“國際條約在國內(nèi)適用”相關(guān)問題的概述，從對論題的釋義入手 解釋條約適用方式、 基本原則、 國際條約在國內(nèi)法體系中的效力地位等問題， 意 在厘清國際條約適

11、用的各種復雜的理論問題， 為下文討論國際條約在國內(nèi)具體適 用問題打下根基。第二章是對美國與英國兩大西方發(fā)達國家的國際條約適用法律制度的介紹 與討論，通過研究該兩國國際條約適用法律制度的形成與發(fā)展、 制度的主要內(nèi)容， 并給出客觀的評析，意在借鑒該兩國在國際條約適用制度方面取得的經(jīng)驗。第三章是本文的主體，從第一節(jié)整理、歸納我國目前國際條約適用法律制度 的立法入手， 分析目前國際條約適用制度的現(xiàn)狀與存在的問題， 最后給出我國國 際條約適用制度完善的建議。四、 創(chuàng)新與不足對理論進行分析是為了解決現(xiàn)實中存在的問題， 其主要分析在民商事條約和 非民商事條約下的適用問題， 在我國現(xiàn)實實踐中， 民商事條約直接適用， 但有兩 種例外情況，分別是沒有涉外因素的國內(nèi)案件不能援引國際條約和 WTC中有關(guān)民 商事條約以及知識產(chǎn)權(quán)的條約的適用需要經(jīng)過轉(zhuǎn)化。 如何進行非民商事條約轉(zhuǎn)化 適用在我國缺乏統(tǒng)一的原則指引， 容易出現(xiàn)