黨校研究生法理學(xué)作業(yè)

1、復(fù)習(xí)題一、簡(jiǎn)答題1、法律文化的概念和結(jié)構(gòu) 所謂法律文化，狹義上來(lái)說(shuō)，具體指法律意識(shí)和法律觀念。從廣義來(lái)說(shuō)指一個(gè)民族或國(guó)家在長(zhǎng)期的共同生活過(guò)程中所認(rèn)同的、相對(duì)穩(wěn)定的、與法和法律現(xiàn)象有關(guān)的制度、意識(shí)和傳統(tǒng)學(xué)說(shuō)的總體，它包括法律規(guī)范、法律意識(shí)、法律組織、法律實(shí)施和運(yùn)作過(guò)程、法學(xué)研究等。 法律文化的結(jié)構(gòu)分為表層結(jié)構(gòu)和深層結(jié)構(gòu)，其中表層結(jié)構(gòu)包括法律規(guī)范、制度、組織機(jī)構(gòu)及設(shè)施。深層結(jié)構(gòu)包括法律心理、法律意識(shí)、法律思想體系。2、 大陸法系的主要特征（1） 在法律的歷史淵源上，繼承了羅馬法成文法典的傳統(tǒng) （2） 在法律形式上，主要是成文性的法典（3） 在法官的作用上，強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格依法審判（4） 大陸法系一般采取法

2、院系統(tǒng)的雙軌制（5） 在法律推理形式和方法上，采取演繹法3、 英美法系的主要特征（1） 在法律的思維方式和運(yùn)作方式上，英美法系運(yùn)用的是區(qū)別技術(shù)。（2） 在法律的形式上，判例法占有重要地位。（3） 在法律的分類(lèi)方面，英美法系沒(méi)有嚴(yán)格的部門(mén)法概念。（4） 在法學(xué)教育方面，英美法系主要是美國(guó)將法學(xué)教育定位于職業(yè)教育。（5） 在法律職業(yè)方面，職業(yè)流動(dòng)性大。4、 法律規(guī)則的分類(lèi)（1） 從法律規(guī)則的內(nèi)容上看可以分為授權(quán)性規(guī)則、義務(wù)性規(guī)則和職權(quán)性規(guī)則。（2） 從法律規(guī)則形式特征上看，可將它分為客觀性規(guī)則和裁量性規(guī)則。前者內(nèi)容明確、肯定和具體。（3） 從法律規(guī)則的功能上看，可將它分為調(diào)整性規(guī)則和構(gòu)成性規(guī)則。前

3、者多邏輯上來(lái)講其指定的行為先于規(guī)則本身而后者依賴(lài)規(guī)則本身。5、 現(xiàn)代法治的基礎(chǔ)（1） 發(fā)達(dá)的市民社會(huì)是法治的社會(huì)基礎(chǔ)（2） 自由的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是法治的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)（3） 崇尚法律的理念是法治的文化基礎(chǔ)（4） 為維護(hù)規(guī)則而設(shè)置的政治與法律結(jié)構(gòu)是法治的制度基礎(chǔ)6、 法治政府的含義和內(nèi)涵（1） 廣義：指全部國(guó)家機(jī)關(guān)都嚴(yán)格依法行使職權(quán)、在法律的統(tǒng)治、管理和規(guī)范之下。（2） 狹義：是指作為行使國(guó)家行政機(jī)力的各級(jí)政府及其組成單位根據(jù)憲法和法律產(chǎn)生和建立，其職權(quán)和職責(zé)由法律來(lái)規(guī)定，其行使權(quán)力的方式和程序由法律來(lái)確定，其是否越權(quán)和濫用權(quán)力由法律評(píng)價(jià)，其權(quán)力的行使過(guò)程及結(jié)果受到法律的監(jiān)督和控制。7、 中國(guó)特色社會(huì)主義法

4、律體系的形式特征（1） 一元、兩級(jí)、多層次。（2） 成文法、解釋與案例相結(jié)合（3） 法律受政治、政策影響大（4） 清理與審查相對(duì)滯后（5） 立法程序的民主參與不足8、 法律與政策的區(qū)別（1） 制定機(jī)關(guān)和制定程序不同。狹義的法律僅能由有權(quán)制定的國(guó)家機(jī)關(guān)（即全國(guó)人大及其常委會(huì)）制定，行政法規(guī)和地方性法規(guī)也只能由國(guó)務(wù)院和地方權(quán)力機(jī)關(guān)制定。黨的全國(guó)性政策只能由黨中央決定。法具有國(guó)家意志，黨的政策代表黨的意志。（2） 二者表現(xiàn)方式不同。法表現(xiàn)為規(guī)范性法律文件或國(guó)家認(rèn)可的其他淵源形式，以規(guī)則為主，具有嚴(yán)格的邏輯結(jié)構(gòu)，權(quán)利義務(wù)的規(guī)定具體、明確。政黨政策則不具有法這種明確、具體的規(guī)范形式，表現(xiàn)為決議、宣言、決

5、定、聲明、通知等，更多具綱領(lǐng)性、原則性和方向性。（3） 實(shí)施方式不同。法的實(shí)施與國(guó)家強(qiáng)制相關(guān)，且是有組織、專(zhuān)門(mén)化和程序化的。政黨政策以黨的紀(jì)律保障實(shí)施，其實(shí)施不與國(guó)家強(qiáng)制相關(guān)，除非它已轉(zhuǎn)化為法律。（4） 效力范圍不同。政策范圍廣泛，而法律稍稍狹窄。（5） 穩(wěn)定性和社會(huì)控制的作用方面也不同。法具有較高的穩(wěn)定性，政策可應(yīng)形勢(shì)變化作出較為迅速的反應(yīng)和調(diào)整。二、論述題（一）西方兩大法系的區(qū)別及各自的利弊大陸法系，是指以古羅馬法為基礎(chǔ)，仿照制定、構(gòu)建并發(fā)展起來(lái)的一些資本主義國(guó)家法律規(guī)范的總稱(chēng)，以德國(guó)民法典和法國(guó)民法典為典型代表。 英美法系，是指以中世紀(jì)的英國(guó)法為基礎(chǔ)，特別是以普通法為基礎(chǔ)和傳統(tǒng)產(chǎn)生和發(fā)展

6、起來(lái)的法律規(guī)范的總稱(chēng)。 兩者的區(qū)別： 1、 法律淵源不同。大陸法系以成文法作為法律的主要淵源，法典是大陸法系的主要淵源。英美法系以判例法作為法律的主要淵源。 2、 大陸法系重視法律的成文化，法典化和邏輯性，大陸法系的國(guó)家大部分法律都以成文的形式頒布。英美法系重視判例法，遵循先例約束力原則。 3、 對(duì)法律的分類(lèi)不同。大陸法系把法律分為公法和私法，在此基礎(chǔ)上再進(jìn)一步劃分，把公法劃分為憲法、行政法、刑法等，把私法劃分為普通法和衡平法。 4、 在訴訟制度上，大陸法系實(shí)行審訊制和合議制，在審訊制中，法官居于主導(dǎo)地位；而英美法系實(shí)行對(duì)抗制和陪審制，在對(duì)抗制中法官居于中立的地位，只是作為裁判者，當(dāng)事人處于主

7、導(dǎo)地位。 5、 在法官的權(quán)力上表現(xiàn)不同。大陸法系的法官審理案件以成文法為基礎(chǔ)，自己不能做出超出成文法規(guī)定的裁判；英美法系的法官運(yùn)用判例審理案件，可以對(duì)案件根據(jù)法律進(jìn)行解釋?zhuān)鞒雠袥Q。 6、 法律的表現(xiàn)形式不同。大陸法系以編纂法典為主，英美法系國(guó)家主要以判例法為主。 7、 受羅馬法的影響程度不同。大陸法系是以羅馬法為基礎(chǔ)發(fā)展而來(lái)的，英美法系受其影響較小，但在教會(huì)法、商法和衡平法方面仍受其影響。 二者都各自有其利弊： 1，在法官的權(quán)力上，英美法系法官可以“造法”，根據(jù)法律對(duì)法律進(jìn)行解釋?zhuān)瑥亩鴮?duì)案件進(jìn)行審理，這就需要法官能夠充分的理解法律的規(guī)定，而且需要法官具有較高的水平，可以更好的維護(hù)當(dāng)事人的利益

8、，但也有可能會(huì)導(dǎo)致權(quán)力的濫用；2，大陸法系的法官審理案件需要以成文的法律條文為基礎(chǔ)，嚴(yán)格依照法律的規(guī)定，這在一定程度上就限制了法官的主觀能動(dòng)性，可能會(huì)對(duì)案件的審判造成不必要的影響。 (二）法律價(jià)值沖突形成的原因及解決的對(duì)策和建議1、所謂法的價(jià)值沖突，是指各種法的價(jià)值名目之間發(fā)生的相互對(duì)抗、相互排斥和相互抑制的狀態(tài)。2、法的價(jià)值沖突形成的主要原因有以下幾個(gè)方面：（1）社會(huì)結(jié)構(gòu)各領(lǐng)域中法需要的不平衡性。（2）社會(huì)主體法需要的不平衡性。（3）主體自身法需要的不平衡性。3、在面對(duì)法的價(jià)值沖突時(shí)，要堅(jiān)持如下選擇的機(jī)制和原則。（1）選擇的機(jī)制在立法層面，應(yīng)當(dāng)建立體現(xiàn)民主要求的、暢通的、靈活的立法反映機(jī)制；

9、在司法層面，應(yīng)當(dāng)在完善司法體制和提高法官素質(zhì)的前提下賦予法官適當(dāng)?shù)淖杂刹昧窟x擇權(quán)。（2）選擇的原則。（1）結(jié)構(gòu)性原則。（2）最佳適度原則。（3）合理代價(jià)原則。（4）動(dòng)態(tài)性原則。（3） 法律規(guī)則與法律原則的區(qū)別及其在法律運(yùn)行中的作用？答：法律規(guī)則與法律原則的區(qū)別1、在對(duì)事及對(duì)人的覆蓋面上，原則較寬，規(guī)則較窄。2、在變化的速率方面，原則有較強(qiáng)的穩(wěn)定性，而規(guī)則變化較快。3、在是否適用的確定性方面，原則較模糊，而規(guī)則較明確。4、沖突時(shí)的選擇方法不同。規(guī)則沖突時(shí)要么有效要么無(wú)效，而原則則不一定。在法律運(yùn)行中的作用1、法律原則是法的精神和價(jià)值的集中而明確的體現(xiàn)，立法時(shí)首先確立法律原則以作為指導(dǎo)思想有利于法

10、的追求和目的實(shí)現(xiàn)。2、司法和執(zhí)法都是法的適用，其主體工作的大部分是嚴(yán)格適用法的規(guī)則，但這不意味司法和執(zhí)法活動(dòng)就單純是執(zhí)行法律規(guī)則的活動(dòng)。因?yàn)楸M管法律規(guī)則具有明確性高、針對(duì)性強(qiáng)的便于適用的特點(diǎn)，但惟其如此它面對(duì)紛繁復(fù)雜、變居不定的社會(huì)現(xiàn)象就很難時(shí)時(shí)處處做出公正的處分，法律原則的高度概括性和適度靈活性就可以彌補(bǔ)其不足。法律原則既能補(bǔ)充其他要素疏漏又能校正他們對(duì)社會(huì)正義反應(yīng)的遲滯。（4） 影響法律實(shí)效的因素及完善的對(duì)策和建議答 ：（一）、影響法律實(shí)效的直接因素：1、立法因素：與社會(huì)現(xiàn)實(shí)和公眾法律需求的符合程度；2、司法因素：公正程度；便利和經(jīng)濟(jì)程度；3、執(zhí)法因素：嚴(yán)格、公正、及時(shí)程度；4、守法因素：

11、自覺(jué)性；自愿性；（二）、影響法律實(shí)效的間接因素： 1、個(gè)體因素 ：法律意識(shí)和法律素養(yǎng)；對(duì)違法后果的厲害判斷和風(fēng)險(xiǎn)衡量 。個(gè)人方面除了普通公民以外，公務(wù)人員，尤其是執(zhí)法人員的法律意識(shí)和素養(yǎng)對(duì)法律實(shí)效的影響更大。 2、體制因素：主要是指立法、執(zhí)法和司法體制是否健全和完善，也應(yīng)包括監(jiān)督體制。3、法律監(jiān)督因素：監(jiān)督是一種有效的反饋糾錯(cuò)機(jī)制。因此監(jiān)督因素中重點(diǎn)是監(jiān)督的有效性和及時(shí)性。 4、法律環(huán)境因素：包括政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)民間，直至自然環(huán)境都對(duì)法律實(shí)效產(chǎn)生作用和影響，但國(guó)家的權(quán)力架構(gòu)和社會(huì)交往的一般模式的影響卻至為重要：分權(quán)是否實(shí)現(xiàn)，制衡能否到位，是依照公開(kāi)的規(guī)則辦事，還是以某種或明或暗的標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分

12、親疏遠(yuǎn)近而后選擇規(guī)則。（三）完善的對(duì)策和建議：分析影響法律實(shí)效的諸多直接因素和間接因素，可以在以下幾個(gè)方面加以完善：1、加強(qiáng)法律文化建設(shè)，弘揚(yáng)法治精神，樹(shù)立社會(huì)主義法治理念。2、進(jìn)一步加強(qiáng)政治體制改革，實(shí)行權(quán)力制約的體制，建立責(zé)任政府，清廉政府。3、完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法治化。4、完善立法、執(zhí)法和司法體制。立法要民主、科學(xué)、統(tǒng)一、穩(wěn)定。規(guī)范執(zhí)法行為，嚴(yán)格執(zhí)法責(zé)任制。維護(hù)司法獨(dú)立，實(shí)現(xiàn)司法公正，走出一條司法專(zhuān)業(yè)化和民主化有機(jī)結(jié)合的新路（五）建設(shè)法治政府的對(duì)策和建議。答：首先，建設(shè)法治政府，要明白法治政府的內(nèi)涵和目標(biāo)。1、所謂法治政府的內(nèi)涵從廣義指全部國(guó)家機(jī)關(guān)都嚴(yán)格依法行使職權(quán)、在

13、法律的統(tǒng)治、管理和規(guī)范之下。狹義上是指作為行使國(guó)家行政機(jī)力的各級(jí)政府及其組成單位根據(jù)憲法和法律產(chǎn)生和建立，其職權(quán)和職責(zé)由法律來(lái)規(guī)定，其行使權(quán)力的方式和程序由法律來(lái)確定，其是否越權(quán)和濫用權(quán)力由法律評(píng)價(jià)，其權(quán)力的行使過(guò)程及結(jié)果受到法律的監(jiān)督和控制。 2、法治政府建設(shè)的目標(biāo)即建設(shè)有限政府、民主政府、責(zé)任政府、服務(wù)政府、公開(kāi)政府 、誠(chéng)信政府。其次，建設(shè)法治政府要從以下幾個(gè)路徑進(jìn)行：1、大力提高市縣行政機(jī)關(guān)工作人員依法行政的意識(shí)和能力。（1）健全領(lǐng)導(dǎo)干部學(xué)法制度。（2）加強(qiáng)對(duì)領(lǐng)導(dǎo)干部任職前的法律知識(shí)考查和測(cè)試。（3）加大公務(wù)員錄用考試的法律測(cè)查力度。（4）強(qiáng)化對(duì)行政執(zhí)法人員的培訓(xùn)。2、完善市縣政府行政決

14、策機(jī)制。（1）完善重大行政決策聽(tīng)取意見(jiàn)制度（2）推行重大行政決策聽(tīng)證制度（3）建立重大行政決策的合法性審查制度。（4）堅(jiān)持重大行政決策的集體決定制度。（5）建立行政決策責(zé)任追究制度。3、建立健全規(guī)范性文件監(jiān)督管理制度。（1）嚴(yán)格規(guī)范性文件制定權(quán)限和發(fā)布程序。（2）完善規(guī)范性文件備案制度。（3）建立規(guī)范性文件定期清理制度。4、嚴(yán)格行政執(zhí)法。（1）改革行政執(zhí)法體制。（2）完善行政執(zhí)法經(jīng)費(fèi)保障機(jī)制。（3）規(guī)范行政執(zhí)法行為（4）加強(qiáng)行政執(zhí)法隊(duì)伍建設(shè)。（5）強(qiáng)化行政執(zhí)法責(zé)任追究。5、強(qiáng)化對(duì)行政行為的監(jiān)督。（1）充分發(fā)揮社會(huì)監(jiān)督的作用。（2）加強(qiáng)行政復(fù)議和行政應(yīng)訴工作。（3）積極推進(jìn)政府信息公開(kāi)。6、加強(qiáng)

15、市縣法制機(jī)構(gòu)和隊(duì)伍建設(shè)。（六）如何進(jìn)一步完善中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系首先，要進(jìn)一步完善中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系，需要了解中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系當(dāng)前存在以下問(wèn)題：1、 有些起支撐性作用的法律急需出臺(tái)、法律的層次急需完備。2、 法律的質(zhì)量急需提高。3、 科學(xué)有效的清理審查制度急需建立。4、 立法的民主化急需加強(qiáng)。5、 法律的實(shí)效急需改進(jìn)。其次，進(jìn)一步完善中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系要從以下幾個(gè)方面進(jìn)行：1、 拾遺與補(bǔ)全并行-進(jìn)一步使法律內(nèi)容更完整。 即一些支撐的、起骨干作用的法律急需出臺(tái)； 法律體系的層級(jí)需要不斷完善； 法律、政策和道德之間關(guān)系需要適時(shí)改進(jìn)。 2、 清理與審查并重-進(jìn)一步使法律體系更

16、協(xié)調(diào)。即加快推進(jìn)法律、法規(guī)清理制度；努力完善違憲審查制度，進(jìn)一步使法律體系更協(xié)調(diào) 。3、 專(zhuān)業(yè)與民主并進(jìn)-進(jìn)一步使法律質(zhì)量更科學(xué)。即拓展立法的民主渠道，努力提高立法的內(nèi)容質(zhì)量 ；推進(jìn)立法的專(zhuān)業(yè)參與，著力實(shí)現(xiàn)立法的形式質(zhì)量。4、 借鑒與繼承并取-進(jìn)一步使法律文化更融合。即尋求法律共同規(guī)律，合理借鑒西方優(yōu)秀法律成果 ；探尋法律文化土壤，批判繼承傳統(tǒng)優(yōu)秀法律文化。5、 監(jiān)督與宣傳并用-進(jìn)一步使法律運(yùn)行更實(shí)效。即拓展監(jiān)督形式，強(qiáng)化監(jiān)督實(shí)效；豐富宣傳形式，強(qiáng)化宣傳效果。（七）如何理解法律與道德的區(qū)別和聯(lián)系1、道德與法律的區(qū)別（1）在存在形式上，道德是從人們的觀念和對(duì)社會(huì)的判斷中生出，而且只存在于人們的觀

17、念中，很少把它寫(xiě)出來(lái)并向大家公布，而法律剛好相反，它是由國(guó)家專(zhuān)門(mén)的機(jī)關(guān)制定，并且必須寫(xiě)出來(lái)向大家公布，不然就不能算法律了。（2）在對(duì)行為的判斷上，道德相對(duì)而言就比較模糊。我們很多行為從道德上很難判斷是對(duì)是借，是好是壞。但對(duì)一個(gè)行為從法律上判斷是違法還是合法就明確得多。（3）在判斷標(biāo)準(zhǔn)上，道德是多元的，而法律是一元的。不同的人在道德上的標(biāo)準(zhǔn)可以是不同的。對(duì)同一件事，因?yàn)楦魅说牡赖聵?biāo)準(zhǔn)不同，就會(huì)有很多評(píng)價(jià)結(jié)果，但同一件事，在法律上就只應(yīng)該有一個(gè)結(jié)論是正確的，不應(yīng)該有多種結(jié)論。（4）在強(qiáng)制方式和上約束力，道德是依靠人們內(nèi)心的信念、良心和社會(huì)的輿論來(lái)維護(hù)的。法律是靠國(guó)家強(qiáng)制力來(lái)保證實(shí)施的，如果有人違反了法律，國(guó)家的強(qiáng)制力就會(huì)迫使他承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。（5）在對(duì)人的行為的要求上，道德高于法律。一個(gè)人不違法，只能說(shuō)他是一個(gè)守法的人，但不能說(shuō)他是一個(gè)道德高尚的人，守法是社會(huì)對(duì)