當(dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)算工程價(jià)款的處理

1、當(dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)算工程價(jià)款的處理 一. 解釋原文 第二十二條：當(dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)算工程價(jià)款，一方當(dāng)事人 請(qǐng)求對(duì)建設(shè)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，不了支持。 二. 條文主旨 本條是關(guān)于建設(shè)工程施工合同約定按照固定價(jià)格結(jié)算工程款，當(dāng) 事人發(fā)生爭(zhēng)議的，按照什么標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確定工程款數(shù)額的規(guī)定。在我國(guó)建 筑實(shí)踐中，因建設(shè)工程涉及的種類不同，雙方當(dāng)事人約定工程款結(jié)算 方式也多種多樣。當(dāng)事人在建設(shè)工程施工合同中約定不同的結(jié)算方 式，會(huì)導(dǎo)致不同的法律后果。合同中約定按照固定價(jià)結(jié)算工程款的, 一般是指按施工圖預(yù)算包干，即以經(jīng)審查后的施工圖總概算或者綜合 預(yù)算為準(zhǔn)，有的是以固定總價(jià)格包干或者以平方米包干等方式。所有

2、這些方式，都可以不通過中介機(jī)構(gòu)的鑒定或者評(píng)估就可以確定一個(gè)總 價(jià)款。承包人和發(fā)包人在履行建設(shè)工程施工合同過程中，如果沒有發(fā) 生合同修改或者變更等情況導(dǎo)致工程量發(fā)生變化時(shí)，就應(yīng)該按照合同 約定的包干總價(jià)格結(jié)算工程款。如果一方當(dāng)事人提出對(duì)工程造價(jià)進(jìn)行 鑒定的中請(qǐng)，按照工程造價(jià)進(jìn)行結(jié)算的，不管是基于什么樣的理由, 都不應(yīng)予以支持。對(duì)于因設(shè)計(jì)變更等原因?qū)е鹿こ炭顢?shù)額發(fā)生增減變 化的，在可以區(qū)分合同約定部分和設(shè)計(jì)變更部分的工程時(shí)，也不應(yīng)導(dǎo) 致對(duì)整個(gè)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定，只是根據(jù)公平原則對(duì)增減部分按合同約 定的結(jié)算方法和結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算工程款。 三. 理解與適用 （一）起草背景 在審判實(shí)踐中，有不少建設(shè)工程施工合

3、同糾紛案件當(dāng)事人認(rèn)為, 合同中約定的固定的工程價(jià)款與工程量不符，需要委托中介機(jī)構(gòu)對(duì)工 程價(jià)款進(jìn)行鑒定、評(píng)估、審計(jì)或者審價(jià)，另一方當(dāng)事人認(rèn)為合同中已 經(jīng)約定了固定的工程價(jià)款總額，不需要再進(jìn)行鑒定、評(píng)估.審計(jì)或者 審價(jià)等。如何處理這種情況，在我國(guó)民事審判實(shí)務(wù)中，曾經(jīng)出現(xiàn)多種 做法。有的審判人員根據(jù)當(dāng)事人中請(qǐng)，撒開當(dāng)事人在合同中的約定, 委托中介機(jī)構(gòu)對(duì)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定、評(píng)估.審計(jì)等。有的審判人員根 據(jù)當(dāng)事人在合同中的約定，按照約定的工程價(jià)款數(shù)額確定發(fā)包人應(yīng)當(dāng) 支付的工程款。有的審判人員采取對(duì)未變動(dòng)的部分按照合同約定進(jìn)行 處理，對(duì)變動(dòng)的部分委托中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定、評(píng)估、審計(jì)，區(qū)別對(duì)待。 實(shí)踐中的做法五花

4、八門，極不統(tǒng)一。如何正確對(duì)待當(dāng)事人在建設(shè)工程 施工合同中約定的固定價(jià)款，需要統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，明確界線。本條規(guī)定就 是在這種情況下起草的。 （二）社會(huì)各界所提的修改意見及采納與否的情況 在通過中國(guó)法院網(wǎng)和人民法院報(bào)向社會(huì)各界征求意見時(shí), 該條列為第十一條，具體內(nèi)容為：“建設(shè)工程施工合同約定工程款一 次包定，一方向人民法院中請(qǐng)工程造價(jià)鑒定并請(qǐng)求依鑒定結(jié)論結(jié)算工 程款的，不了支持。因設(shè)計(jì)變更等原因?qū)е鹿こ炭顢?shù)額增減的，對(duì)增 減部分按合同約定的結(jié)算方法和結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算工程款。”該條在最后 定稿的文本中排在第二十二條，具體內(nèi)容也作了比較大的調(diào)整，并在 司法解釋文本中首次采用了“固定價(jià)的概念。在行業(yè)習(xí)慣上，把“固

5、 定價(jià)”俗稱為“包死價(jià)”、“一口價(jià)”。在征求意見過程中，木條的內(nèi)容 爭(zhēng)議不是很大，提出的修改意見也不多，但對(duì)如何表述也曾經(jīng)出現(xiàn)過 不同的文本。 1.專家學(xué)者提的修改意見。在征求意見過程中，絕大多數(shù)專家 學(xué)者基本同意采用現(xiàn)行的寫法，認(rèn)為既然承包人與發(fā)包人雙方通過合 同約定了工程價(jià)款的確定形式為固定價(jià)格，表明雙方對(duì)建設(shè)施丄的風(fēng) 險(xiǎn)是有預(yù)知，并考慮到合同履行中的引起價(jià)格變動(dòng)的諸種因素，應(yīng)當(dāng) 尊重當(dāng)事人的竟思自治。按照固定價(jià)結(jié)算工程款，體現(xiàn)了公平原則, 有利于防止出現(xiàn)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的行為。同時(shí)，有的學(xué)者提岀，當(dāng)承包人 與發(fā)包人在履行合同過程中發(fā)生了工程設(shè)計(jì)變更的情況時(shí)，需要確定 一個(gè)原則調(diào)整雙方當(dāng)事人的利

6、益，不致雙方當(dāng)事人的利益失衡。對(duì)于 如何解決這一問題，有的學(xué)者認(rèn)為，因?yàn)殡p方當(dāng)事人履行合同的條件 與簽訂合同時(shí)的條件相比，己經(jīng)發(fā)生了變化，如果仍然按照原合同約 定的固定價(jià)進(jìn)行工程價(jià)款結(jié)算，就顯失公平，應(yīng)當(dāng)適用情勢(shì)變更原則, 對(duì)雙方約定的固定價(jià)進(jìn)行調(diào)整；有的學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)承包人與發(fā)包人在 履行合同過程中發(fā)生了工程設(shè)計(jì)變更的情況時(shí)，確實(shí)需要確定一個(gè)原 則來(lái)調(diào)整雙方當(dāng)事人的利益，但適用情勢(shì)變更原則顯然與我國(guó)現(xiàn)行的 法律規(guī)定不相一致，該原則在合同法起草過程中曾被提及，后來(lái) 在最后通過時(shí)被刪除，可見沒有在立法上得到認(rèn)可。通過司法解釋來(lái) 確定在立法上沒有得到確認(rèn)的重大法律原則，有悖法律規(guī)范性文件的 制定規(guī)則

7、。從目前的實(shí)際情況岀發(fā)，還是適用公平原則來(lái)調(diào)整雙方當(dāng) 事人的利益為宜。 2.網(wǎng)民提的修改意見。一些網(wǎng)民提出,當(dāng)事人雙方在合同中約 定了按照“一次性包死”、“一次性包定”.“平方米包干”等固定價(jià)格條 款的，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照合同約定結(jié)算工程款，因?yàn)樵诔袛埞こ虝r(shí)承包人 與發(fā)包人雙方應(yīng)當(dāng)預(yù)見到工程建設(shè)過程中的各種風(fēng)險(xiǎn)。也有的網(wǎng)民提 出，雖然雙方在合同中約定了“一次性包死必一次性包定必平方米包 干”等固定價(jià)格條款，但在履行合同過程中，情況發(fā)生了變化，而這 些變化是雙方當(dāng)事人意志以外的因素所致，此時(shí)如果繼續(xù)按照原合同 約定的價(jià)格履行合同，則顯失公平，應(yīng)該適用情勢(shì)變更原則，允許當(dāng) 事人對(duì)工程款結(jié)算問題進(jìn)行變更。

8、 3分析研究后確定的條文。針對(duì)社會(huì)各界提出的修改意見和建 議，最高人民法院民一庭在概括總結(jié)時(shí)，注意強(qiáng)調(diào)從正面突岀合同約 定按固定價(jià)格結(jié)算工程款的，當(dāng)事人一方主張對(duì)工程價(jià)款進(jìn)行鑒定 的，人民法院不予支持。在修改過程中，曾有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，如果雙 方當(dāng)事人同意鑒定的可以作為“除外”條款?？紤]到當(dāng)事人約定的固定 價(jià)結(jié)算工程款，屬于合同的權(quán)利義務(wù)條款，對(duì)雙方都具有法律約束力, 在沒有證據(jù)和事實(shí)推翻合同約定的情況下，應(yīng)當(dāng)按照合同約定執(zhí)行, 即使雙方當(dāng)事人同意通過鑒定的方式確定工程款，也不予以同意。還 有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在合同約定固定價(jià)的情況下，當(dāng)事人一方提出按照 其他計(jì)價(jià)方法結(jié)算工程款的，人民法院不了支持。

9、考慮到當(dāng)事人要求 鑒定是提岀不按合同約定的固定價(jià)結(jié)算工程款的最基本、最具有代表 性的方式，在本解釋中點(diǎn)出不支持當(dāng)事人提出通過鑒定方式確定結(jié)算 工程款的意思，當(dāng)然包括不支持當(dāng)事人一方采取其他方式結(jié)算工程款 的要求。一方當(dāng)事人提岀對(duì)建設(shè)工程價(jià)款進(jìn)行鑒定、評(píng)估、審計(jì).審 價(jià)的，都屬于要求不按固定價(jià)結(jié)算工程款的行為，當(dāng)事人為此提出相 應(yīng)的中請(qǐng)的，人民法院一律都不予支持。關(guān)于專家學(xué)者提岀是適用情 勢(shì)變更原則還是適用公平原則來(lái)調(diào)整雙方當(dāng)事人的利益問題，考慮到 當(dāng)承包人與發(fā)包人在履行合同過程中發(fā)生了工程設(shè)計(jì)變更的情況時(shí), 確實(shí)需要確定一個(gè)原則宋調(diào)整雙方當(dāng)事人的利益，但適用情勢(shì)變更原 則確實(shí)與我國(guó)現(xiàn)行的法律規(guī)

10、定不相一致，在司法解釋中予以明確，不 是很合適。從目前的實(shí)際情況岀發(fā)，還是考慮適用公平原則來(lái)調(diào)整雙 方當(dāng)事人的利益為宜。但這層意思也沒有在木條解釋中明確規(guī)定，只 是沒有排除這一原則，實(shí)際上包含了這層意思。最后，形成了目前的 條文。 （三）需要注意的幾個(gè)問題 仁 關(guān)于丄程造價(jià)構(gòu)成和確定的問題。建設(shè)工程造價(jià)，是指進(jìn)行 某項(xiàng)工程建設(shè)所花費(fèi)的費(fèi)用，即從籌建到竣工驗(yàn)收交付使用的全部建 設(shè)費(fèi)用。它由建筑安裝工程費(fèi)，設(shè)備、工具購(gòu)a費(fèi)、工程建設(shè)其他費(fèi) 和預(yù)備費(fèi)以及稅金組成。從另一個(gè)角度看，工程造價(jià)又可分為單位工 程造價(jià).單項(xiàng)工程綜合造價(jià)和建設(shè)項(xiàng)目總造價(jià)；從階段劃分，工程造 價(jià)又可分為可行性研究的投資估價(jià).初步

11、設(shè)計(jì)的概算造價(jià)、施工圖設(shè) 計(jì)的預(yù)算造價(jià).合同實(shí)施的結(jié)算造價(jià)、竣工驗(yàn)收的決策造價(jià)。建設(shè)工 程施工合同對(duì)于如何確定工程價(jià)款的方式的約定，表現(xiàn)為以下三種形 式：0）固定價(jià)格合同。雙方在合同專用條款內(nèi)約定合同價(jià)款包含的風(fēng) 險(xiǎn)范ffl和風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用的計(jì)算方法，在約定的風(fēng)險(xiǎn)范ffl內(nèi)合同價(jià)款不再調(diào) 整。風(fēng)險(xiǎn)范W以外的合同價(jià)款調(diào)整方法，應(yīng)當(dāng)在專用條款內(nèi)約定。（2） 可調(diào)價(jià)格合同。合同價(jià)款可根據(jù)雙方的約定而調(diào)整，雙方在專用條款 內(nèi)約定合同價(jià)款調(diào)整方法。（3）成本加酬金合同。合同價(jià)款包括成本 和酬金兩部分，雙方在專用條款內(nèi)約定成木構(gòu)成和酬金的計(jì)算方法。 在可調(diào)價(jià)格合同中合同價(jià)款的調(diào)整因素包扌4（1）法律.行政法規(guī)和

12、國(guó) 家有關(guān)政策變化影響合同價(jià)款；（2）工程造價(jià)管理部門公布的價(jià)格調(diào) 整；（3）因承包人原因停水.停電、停氣造成停工累計(jì)超過8小時(shí)；（4） 雙方約定的其他因素。雙方在合同中需要對(duì)工程價(jià)款的計(jì)算問題作出 明確約定。在不同的工程種類中，丄程造價(jià)的計(jì)算方式是不一樣的。 如為招標(biāo)工程，則應(yīng)以中標(biāo)時(shí)確定的中標(biāo)金額作為工程造價(jià)，如按初 步設(shè)計(jì)總概算投資包干的，應(yīng)以經(jīng)審批的概算投資中與承包內(nèi)容相應(yīng) 部分的投資（包括相應(yīng)的不可預(yù)見費(fèi)）作為工程造價(jià)；如按施工圖預(yù)算 包干，則以經(jīng)審查后的施工圖總概算或者綜合預(yù)算價(jià)作為工程價(jià)款; 如果一時(shí)不能計(jì)算出工程價(jià)款，尤其是按照施工圖預(yù)算加現(xiàn)場(chǎng)簽證以 及據(jù)實(shí)結(jié)算的工程，即使不能

13、事先確定工程價(jià)款，也需要在合同中明 確規(guī)定工程價(jià)款的計(jì)算原則，如執(zhí)行哪一年的定額，適用什么樣的計(jì) 算標(biāo)準(zhǔn)，以及如何簽證和審定工程款等。 2.關(guān)于建設(shè)工程固定價(jià)表現(xiàn)的形式問題。承包人與發(fā)包人雙方 在合同中約定采用固定價(jià)結(jié)算的形式一般有兩種，一種是價(jià)格固定, 一種是而積固定單價(jià)包干。前者如就某一工程固定為1000萬(wàn)元，后 者如每平方米600元.總而積10000平方米等。在實(shí)踐中，約定合 同包干的內(nèi)容多樣。但總的意思是清楚的，在約定的風(fēng)險(xiǎn)范圉和風(fēng)險(xiǎn) 費(fèi)用內(nèi)合同價(jià)款不再調(diào)整?；蛘呤羌s定的工程總價(jià)款還是通過約定的 單位而積平方米包干，都是可以通過當(dāng)事人雙方舉證、質(zhì)證、認(rèn)證等 過程計(jì)算岀來(lái)，不需要專門委托

14、中介機(jī)構(gòu)鑒定確定結(jié)算的工程款。 關(guān)于按固定價(jià)結(jié)算與分配利益風(fēng)險(xiǎn)關(guān)系的問題。實(shí)踐中，經(jīng) 常有一方當(dāng)事人在訴訟中提出，基于種種原因和情況，當(dāng)初簽訂建設(shè) 工程施工合同時(shí)約定的固定價(jià)格的條件已經(jīng)發(fā)生了重大變化，如果繼 續(xù)按照合同約定的固定價(jià)格結(jié)算工程款，明顯不公平。承包人認(rèn)為這 樣不但不能賺得利潤(rùn)，而且在干完一個(gè)工程后還得賠木；大多數(shù)發(fā)包 人認(rèn)為，按照合同約定的固定價(jià)格已經(jīng)足夠了，而且合同約定的條款 屬于雙方的真實(shí)意思表示，也有的發(fā)包人認(rèn)為，原來(lái)合同約定的固定 價(jià)格偏高，實(shí)際履行合同過程中工程星發(fā)生了變化，承包人所做的工 程必合同約定的要少，故應(yīng)該通過鑒定等方式確定據(jù)實(shí)結(jié)算工程價(jià) 款。有的觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)

15、事人一方提岀履行合同的價(jià)格基礎(chǔ)條件方式了 變化，應(yīng)該允許當(dāng)事人提岀按照情勢(shì)變更原則免除超過合同約定的固 定價(jià)的付款責(zé)任。實(shí)際亡，這種風(fēng)險(xiǎn)分配與情勢(shì)變更是不同的。情勢(shì) 變更原則是由法律規(guī)定的，當(dāng)事人一方請(qǐng)求人民法院根據(jù)情勢(shì)變更原 則主張變更或者解除合同的，須由人民法院具體判定當(dāng)事人所提的請(qǐng) 求是否符合情勢(shì)變更的條件。情勢(shì)變更適用于變更或者解除合同的事 rtio我國(guó)合同法起草過程中曾經(jīng)提及情勢(shì)變更原則，但在最后審 議通過的合同法中沒有規(guī)定。在英美法中，情勢(shì)變更原則適用的 條件是，在合同訂立后，因發(fā)生情勢(shì)變更導(dǎo)致合同目的受挫，應(yīng)確定 當(dāng)事人之間所約定的條件不成就，從而使當(dāng)事人的債務(wù)被免除。在大 陸法

16、中，一般承認(rèn)情勢(shì)變更原則，認(rèn)為情勢(shì)變更可導(dǎo)致變更或者解除 合同的效力。在我國(guó)，雖然法律上沒有規(guī)定情勢(shì)變更，但在學(xué)理上通 說認(rèn)為，情勢(shì)變更原則旨在消除合同履行過程中出現(xiàn)的顯失公平現(xiàn) 象，從而使合同得以在公平的基礎(chǔ)上得到實(shí)際履行，或者依據(jù)誠(chéng)實(shí)信 用原則解除合同?！笨梢?，適用情勢(shì)變更原則是有嚴(yán)格的條件限制的, 在目前我國(guó)民事法律沒有明確規(guī)定的情況下，顯然一般不宜適用情勢(shì) 變更原則來(lái)調(diào)整承包人與發(fā)包人雙方當(dāng)事人的利益和風(fēng)險(xiǎn)分配的。如 果岀現(xiàn)了導(dǎo)致承包人與發(fā)包人之間利益的重大失衡，可以適用民法中 的公平原則進(jìn)行調(diào)整，使當(dāng)事人的利益得到平衡。但也應(yīng)當(dāng)慎重適用 公平原則。 從雙方當(dāng)事人提岀改變合同約定的工程

17、固定價(jià)格意思表示來(lái)看, 都是認(rèn)為利益發(fā)生了偏頗、產(chǎn)生了嚴(yán)重失衡，總是覺得對(duì)自己不利。 當(dāng)事人在建設(shè)工程施工合同中約定的固定價(jià)格條款,，實(shí)際上是起著 分配風(fēng)險(xiǎn)的作用，由此決定著誰(shuí)在實(shí)際上防御風(fēng)險(xiǎn)和承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。如果 不承認(rèn)這類合同條款的法律效力，那么實(shí)際上建設(shè)工程施工合同約定 的工程價(jià)款就很可能是另外一種狀況，實(shí)際上的合同當(dāng)事人也會(huì)發(fā)生 變化。因此，對(duì)于當(dāng)事人雙方來(lái)說，利益和風(fēng)險(xiǎn)分配的結(jié)果是一樣的。 做這樣規(guī)定，可以最大限度地防止和限制不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的發(fā)生和蔓 延，有利于建立和發(fā)展健康的建筑市場(chǎng)秩序。 4關(guān)于一方當(dāng)事人提岀對(duì)建設(shè)工程價(jià)款進(jìn)行鑒定、評(píng)估.審計(jì).審 價(jià)的，應(yīng)當(dāng)如何處理的問題。承包人或者發(fā)包人認(rèn)為合同約定的固定 價(jià)格結(jié)算不公平，提岀通過其他方式確定工程價(jià)款的，有多種途徑。 有的是中請(qǐng)鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，有的是要去評(píng)估部門進(jìn)行評(píng)估，有的