擔(dān)保法司法解釋的成功與不足

1、擔(dān)保法司法解釋的成功與不足（下）、擔(dān)保法司法解釋的不足之處盡管擔(dān)保法司法解釋歷經(jīng)四年，六易其稿，澄清了擔(dān)保法的 些模糊規(guī)定，創(chuàng)立了一些新的擔(dān)保規(guī)則，但也不可否認，該解釋本身仍存在諸 多不足，這主體表現(xiàn)在：（一）有的解釋違反法律規(guī)定從理論上說，司法解釋只能解釋法律，而不能改變法律的規(guī)定。在 法律沒有修改的情況下，以司法解釋改變法律的規(guī)定，既不符合司法解釋的原 則，也不利于法律及司法解釋的適用，且有損于法律的權(quán)威。在擔(dān)保法司法 解釋中，有一些解釋明顯地違反了法律的規(guī)定，主要體現(xiàn)在：1 保證期間的中斷保證期間能否中斷，理論上看法不一，而這個問題的解決又取決于 保證期間的性質(zhì)。關(guān)于保證期間的性質(zhì)，理論

2、上意見分歧很大，主要有以下幾 種觀點：第一種觀點認為，保證期間屬于訴訟時效期間，因為擔(dān)保法第2條規(guī)定“保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定”；第二種觀點認為，保證期間屬 于除斥期間，因為期間屆滿后免除保證人的保證責(zé)任；第三種觀點認為，保證 期間屬于特殊的除斥期間，因為保證期間具有除斥期間的主要特點一一除權(quán)， 同時擔(dān)保法又規(guī)定保證期間可以適用訴訟時效中斷的規(guī)定；第四種觀點認為， 保證期間既然非訴訟時效，也非除斥期間，保證期間只是保證人能夠容忍債權(quán) 人不積極行使權(quán)利的最長期限，是一種獨立的期間形態(tài)，不應(yīng)當(dāng)將除斥期間劃 入訴訟時效或除斥期間的范圍。按擔(dān)保法司法解釋起草者的觀點，根據(jù)除 斥期間的性質(zhì)及擔(dān)保法

3、對于保證期間的規(guī)定，保證期間應(yīng)當(dāng)理解為除斥期間。 王為此，擔(dān)保法司法解釋第31條規(guī)定：“保證期間不因任何事由發(fā)生中 斷、中止、延長的法律后果。”我們認為，這不僅違反了擔(dān)保法的規(guī)定，而且 其合理性也值得懷疑。擔(dān)保法第25條第2款明確規(guī)定：“在合同約定的保證期間和 前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免 除保證責(zé)任；債權(quán)人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷 的規(guī)定?！睂τ谶@一規(guī)定，理論上有不同的理解。有人認為，保證期間為除斥 期間，一般保證中的債權(quán)人在向債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁并就債務(wù)人的財 產(chǎn)強制執(zhí)行而無效果的情況下，尚應(yīng)對保證人依法提出承擔(dān)保證責(zé)

4、任的請求， 而該請求的有效期限，應(yīng)適用訴訟時效的規(guī)定，而不再有保證期間重新起算的 問題，保證期間適用訴訟時效中斷，不是指保證期間按照訴訟時效中斷的規(guī)定 可以重新計算，而是指債權(quán)人對保證人主張權(quán)利的應(yīng)適用訴訟時效的規(guī)定。國這說是說，保證期間不存在中斷問題。另一種觀點認為，保證期間適用訴訟時 效中斷，是指保證期間可以適用訴訟時效中斷的事由而發(fā)生中斷，保證期間中 斷后，保證人承擔(dān)保證責(zé)任的期間應(yīng)當(dāng)重新起算。 03我們認為，后一種理解是 妥當(dāng)?shù)?。因為，“債?quán)人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效 中斷的規(guī)定”，這說明在債權(quán)人提起訴訟或申請仲裁時，主債權(quán)的訴訟時效中 斷，而保證期間適用這種中斷

5、的規(guī)定，也就應(yīng)當(dāng)中斷。也就是說，保證期間也 因債權(quán)人提起訴訟或申請仲裁而中斷。擔(dān)保法之所以這樣規(guī)定，其理由在于： 如果債權(quán)人積極行使了他的權(quán)利，對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁，由于訴訟 或者仲裁的程序的關(guān)系，有可能待案件了結(jié)，經(jīng)依法強制執(zhí)行債務(wù)人仍不能履 行債務(wù)之時，原來約定的保證期間以及法律規(guī)定的保證期間已經(jīng)屆滿了。這 時，債權(quán)人還能不能要求保證人承擔(dān)責(zé)任了呢？如果規(guī)定不能，對于債權(quán)人的 利益顯然是不公平的。法律規(guī)定保證期間中斷就是為了解決這個問題。在保證 期間，如果債權(quán)人對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁，那么保證期間就中斷，以 前經(jīng)過的保證期間歸于無效，保證期間重新計算。 國既然擔(dān)保法規(guī)定保證

6、期間可以因債權(quán)人提起訴訟或申請仲裁而中斷，而擔(dān)保法司法解釋卻規(guī)定 保證期間不得因任何事由而中斷，顯然與法不符。由于擔(dān)保法司法解釋將保證期間定性為除斥期間，而通說認 為，除斥期間為不變期間，不適用中止、中斷、延長的規(guī)定。所以，結(jié)論自然 就是：保證期間不因任何事由而中止、中斷、延長。我們認為，這種結(jié)論從理 論上說并不合理。第一，除斥期間與保證期間的適用對象不同。除斥期間適用 于形成權(quán)，不適用于請求權(quán)。權(quán)利人在除斥期間內(nèi)不主張形成權(quán)的，該權(quán)利消 滅；而保證期間適用于請求權(quán)，即債權(quán)人向保證人請求承擔(dān)保證責(zé)任的權(quán)利。 在保證期間內(nèi)，債權(quán)人未向保證人主張權(quán)利的，該請求權(quán)消滅，保證人不再承 擔(dān)保證責(zé)任。雖然

7、除斥期間與保證期間屆滿均產(chǎn)生權(quán)利消滅的后果，但二者所 消滅的權(quán)利性質(zhì)是不同的。也許正是由于二者都具有消滅權(quán)利的效力，學(xué)者們 才將保證期間定性為除斥期間。第二，就保證責(zé)任而言，在債權(quán)人提起訴訟或 申請仲裁之前或之后，其性質(zhì)不應(yīng)有所變化，應(yīng)受同一性質(zhì)的期間約束，且期 間屆滿，都應(yīng)消滅債權(quán)人的實體權(quán)利。但是，按照擔(dān)保法司法解釋的規(guī) 定，保證期間不得中斷，因此，在債權(quán)人提起訴訟或申請仲裁之后，保證期間 將不再有意義，保證人應(yīng)受訴訟時效的限制。這就是說，債權(quán)人在訴訟時效期 間內(nèi)不向保證人主張權(quán)利的，保證人雖也不再承擔(dān)保證責(zé)任，但債權(quán)人對保證 人的實體權(quán)利并不消滅，而只是消滅勝訴權(quán)。這就使得保證人原本無債

8、務(wù)，但 經(jīng)過保證期間到訴訟時效的轉(zhuǎn)換，最后變成了承擔(dān)實體上的債務(wù)?？梢?，在債 權(quán)人提起訴訟或申請仲裁之前或之后，保證責(zé)任的性質(zhì)已經(jīng)發(fā)生了變化。這說明，保證期間與訴訟時效對待債權(quán)人的請求權(quán)的處理方式是不同的，從而不可 能發(fā)生兩者并行不悖的情形。而從保證責(zé)任的性質(zhì)上說，保證責(zé)任只能受保證 期間的約束，而不能適用訴訟時效的規(guī)定。第三，在立法例上，保證期間適用 訴訟時效中斷，是各國的通例。例如，法國民法典第2250條規(guī)定：“向主債務(wù)人進行的傳喚，或主債務(wù)人承認債務(wù)，對保證人發(fā)生中斷時效的效力?！比毡久穹ǖ涞?57條規(guī)定：“對主債務(wù)人的履行請求或其他時效中斷，對 保證人亦發(fā)生效力?！币獯罄穹ǖ涞?19

9、57條中規(guī)定：“對于債務(wù)人的訴 訟請求對保證人同樣產(chǎn)生時效中斷的效力?！比鹗總鶆?wù)法第136條、我國臺灣地區(qū)民法第747條也都有類似的規(guī)定。可見，認定保證期間為除斥期間或訴訟 時效期間均有不妥，故我們們贊同將保證期間定性為一種獨立的期間狀態(tài)的觀 點。2 抵押權(quán)的成立條件根據(jù)擔(dān)保法的規(guī)定，抵押權(quán)的成立分兩種情況：一是按照法律 規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記的，抵押合同自登記之日起生效，抵押權(quán)成立；二是 當(dāng)事人自愿辦理抵押物登記的，抵押合同自簽訂之日起生效，抵押權(quán)成立。由 于抵押權(quán)不轉(zhuǎn)移標的物的占有，因此，抵押權(quán)只有經(jīng)過登記才能具有公示的作 用。按照擔(dān)保法的規(guī)定，依法應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記而沒有登記的，抵押權(quán)

10、應(yīng)不成立；而當(dāng)事人自愿辦理抵押物登記的，若沒有辦理登記，則不具有對抗 第三人的效力。國可見，我國擔(dān)保法在抵押權(quán)的登記問題上，同時采取了 生效主義和對抗主義兩種不同的做法。當(dāng)然，這種規(guī)定是否合適，理論上有不 同的認識。玄但無論這種規(guī)定妥當(dāng)與否，在法律沒有修改之前，都應(yīng)當(dāng)遵守這 一規(guī)定。擔(dān)保法司法解釋第59條規(guī)定：“當(dāng)事人辦理抵押物登記手續(xù) 時，因登記部門的原因致使其無法辦理抵押物登記，抵押人向債權(quán)人交付權(quán)利 憑證的，可以認定債權(quán)人對該財產(chǎn)有優(yōu)先受償權(quán)。但是，未辦理抵押登記的， 不得對抗第三人?！笨梢?，這一解釋明顯改變了擔(dān)保法所規(guī)定的抵押權(quán)的成立 條件。盡管該解釋中沒有明確指出“因登記部門的原因致

11、使當(dāng)事人無法辦理抵 押物，抵押人向債權(quán)人交付權(quán)利憑證的”，抵押權(quán)成立，但其認定債權(quán)人對該 財產(chǎn)有優(yōu)先受償權(quán)，這實際上就是承認了未登記的抵押權(quán)是成立的，因為只有 成立的抵押權(quán)才涉及優(yōu)先受償權(quán)問題。該解釋不符合擔(dān)保法的規(guī)定，可以 從兩個方面來看：一方面，如果當(dāng)事人設(shè)定的抵押是依法須辦理抵押物登記 的，則抵押合同自登記之日起生效，抵押權(quán)成立。只要沒有辦理抵押物登記， 無論是何種原因造成的，抵押權(quán)都不能成立。至于由于登記部門的原因而沒有 辦理抵押物登記，并造成當(dāng)事人損失的，可以通過建立登記機關(guān)的賠償責(zé)任制 度加以解決，而不能以司法解釋的形式改變現(xiàn)行法律的規(guī)定。另一方面，如果 抵押物是自愿登記的，抵押合

12、同自簽訂之日起生效，抵押權(quán)成立，是否交付權(quán) 利憑證并不影響抵押權(quán)的成立。3 抵押權(quán)的追及效力在物權(quán)法理論上，通說認為，物權(quán)具有追及效力。所謂物權(quán)的追及 效力，是指不問物權(quán)客體輾轉(zhuǎn)入何人之手，得追隨其物主張物權(quán)的效力。叵各國民法一般規(guī)定，抵押權(quán)作為物權(quán)的一種，應(yīng)當(dāng)具有追及效力，即抵押物所有 人設(shè)定抵押權(quán)后，仍可將抵押物所有權(quán)轉(zhuǎn)讓于他人而抵押權(quán)不受影響，抵押權(quán) 人仍可以追及抵押物之所在而行使抵押權(quán)。例如，法國民法典第2166條規(guī)定：就某一不動產(chǎn)享有已登錄的優(yōu)先權(quán)或抵押權(quán)的債權(quán)人，無論該不動產(chǎn)轉(zhuǎn)入 何人之手，均得追隨保留其權(quán)利，并且按照債權(quán)順位或登錄順序受償；我國臺 灣地區(qū)民法第867條規(guī)定：不動產(chǎn)

13、所有人設(shè)定抵押權(quán)后，得將不動產(chǎn)讓與他 人，但其抵押權(quán)不因此而受影響。立法上之所以如此規(guī)定，是因為抵押物所有 人雖以其財產(chǎn)設(shè)定了抵押權(quán)，但并不由此喪失對抵押財產(chǎn)的處分權(quán)。既然抵押 人有轉(zhuǎn)讓抵押物的權(quán)利，則如當(dāng)事人約定抵押權(quán)成立后，抵押人不得再讓與該 抵押物所有權(quán)的，該約定也是無效的。E在我國，關(guān)于抵押人能否轉(zhuǎn)讓抵押物，立法一直采取限制的態(tài)度。 最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見第115條規(guī)定：在抵押期間，非經(jīng)債權(quán)人同意，抵押人將同一抵押物轉(zhuǎn)讓他人的，其行為無效。擔(dān)保法第49條規(guī)定：“抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應(yīng) 當(dāng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況；抵押人未

14、通知抵押權(quán)人 或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無效?！笨梢?，上述規(guī)定都對抵押人轉(zhuǎn)讓抵押 物進行了限制，只是限制的程度不同而已。盡管擔(dān)保法的規(guī)定有了改進， 將經(jīng)債權(quán)人同意改為抵押人的通知義務(wù)，但仍不符合物權(quán)的追及效力，實際上 是否認了抵押權(quán)的追及效力。因此，遭到學(xué)者們的普遍反對。03對此，擔(dān)保法司法解釋第67條第1款規(guī)定：“抵押權(quán)存續(xù)期間，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物未通 知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經(jīng)登記的，抵押權(quán)人仍可以行 使抵押權(quán)；取得抵押物所有權(quán)的受讓人，可以代替?zhèn)鶆?wù)人清償其全部債務(wù)，使 抵押權(quán)消滅。受讓人清償債務(wù)后可以向抵押權(quán)人追償。”應(yīng)當(dāng)說，這一解釋的 精神是對的，肯定了抵押權(quán)的追及效

15、力。但是，這一解釋卻明顯違反了擔(dān)保法 的規(guī)定，合理而不合法。同時，這一解釋在表述上也存在一定問題，容易引起 誤解。該解釋指出：“抵押權(quán)存續(xù)期間，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物未通知抵押權(quán)人或 者未告知受讓人的，如果抵押物已經(jīng)登記的，抵押權(quán)人仍可以行使抵押權(quán)”。 這種規(guī)定似乎還包含另一層含義：抵押權(quán)存續(xù)期間，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物未通知 抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，如果抵押物沒有登記的，抵押權(quán)人不得行使抵 押權(quán)。顯然，從擔(dān)保法及擔(dān)保法司法解釋的規(guī)定精神來看，是不能包 括這種含義的。因此，上述司法解釋的準確表述應(yīng)為：“抵押權(quán)存續(xù)期間，抵 押人轉(zhuǎn)讓已經(jīng)辦理登記的抵押物而未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，抵押 權(quán)人仍可以

16、行使抵押權(quán)?！? 數(shù)個未登記的動產(chǎn)抵押權(quán)并存時的受償順序盡管我國擔(dān)保法否定重復(fù)抵押，但承認了余額抵押。因此，在 同一財產(chǎn)上可以發(fā)生多個抵押權(quán)并存的情況。在抵押權(quán)并存的情況下，如何確 定其效力，擔(dān)保法第54條有明確的規(guī)定：（1）抵押合同以登記生效的， 按照抵押物登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權(quán)比例清償。（2）抵押合同自簽訂之日起生效的，該抵押物已經(jīng)登記的，按照抵押物登記的先后順序清償；未登記的，按照合同生效時間的先后順序清償，順序相同的，按照債權(quán) 比例清償。抵押物已登記的先于未登記的受償?？梢姡跀?shù)個未登記的抵押權(quán) 并存的情況下，法律以合同生效時間的先后作為受償順序，這就是“設(shè)定在 先”

17、原則。關(guān)于這種“設(shè)定在先”原則，許多學(xué)者認為其是不合理的，應(yīng)當(dāng)采 取“次序同等”原則。 國擔(dān)保法司法解釋第76條規(guī)定：“同一動產(chǎn)向兩 個以上債權(quán)人抵押的，當(dāng)事人未辦理抵押物登記，實現(xiàn)抵押權(quán)時，各抵押權(quán)按 照債權(quán)比例受償?！笨梢姡痉ń忉尣扇×?“次序同等”原則，而否定了“設(shè) 定在先”原則。對此，學(xué)者提出了三點理由：第一，所謂“非經(jīng)登記不得對抗 第三人”中的“第三人”也應(yīng)當(dāng)包括動產(chǎn)抵押權(quán)人。既然非經(jīng)登記不能對抗， 則未經(jīng)登記的先存抵押權(quán)便無憑借來主張優(yōu)先于后位抵押權(quán)。否則，就與登記 制度的精神背道而馳。第二，在司法實踐中，適用“設(shè)定在先”原則，不僅危 及交易安全，而且有失公平；第三，若適用“設(shè)定

18、在先”原則，則可能發(fā)生設(shè) 定人與某一抵押權(quán)人惡意串通、擅自變動締約日期以達到使該抵押權(quán)優(yōu)先受償 的不法目的。國應(yīng)當(dāng)說，這些理由反映了上述解釋的合理性。但是，這一解釋 明顯了違反了擔(dān)保法的規(guī)定，是為不妥的解釋。（二）有的解釋欠缺合理性擔(dān)保法司法解釋吸收了我國近年來民商法理論的研究成果，反 映了一定的理論水準，這是值得肯定的。但也不可否認，擔(dān)保法司法解釋 在某些問題的解釋上仍欠缺合理性，這主要表現(xiàn)在：1 .擔(dān)保合同無效的責(zé)任處理擔(dān)保法第5第第2條款規(guī)定：“擔(dān)保合同被確認無效后，債務(wù) 人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任?！?這一規(guī)定是符合民事責(zé)任的一般原理的。由于這一規(guī)

19、定過于原則，實踐中對擔(dān) 保合同無效的處理結(jié)果存在很大差異。為便于司法實踐操作，擔(dān)保法司法解 釋對擔(dān)保合同無效后的責(zé)任處理作了詳細規(guī)定，但這種解釋存在明顯不合理 之處。（1）主合同有效而擔(dān)保合同無效時，擔(dān)保人的責(zé)任。擔(dān)保法司 法解釋第7條規(guī)定：“主合同有效而擔(dān)保合同無效，債權(quán)人無過錯的，擔(dān)保 人與債務(wù)人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟損失，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；債權(quán)人、擔(dān)保人 有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的 1/2。”這種規(guī)定的不合理之處在于：第一，在主合同有效而擔(dān)保合同無效的情 況下，債權(quán)人、擔(dān)保人的主觀狀態(tài)有以下四種情況：一是債權(quán)人無過錯而擔(dān)保 人有過錯，二是債權(quán)人與擔(dān)保人

20、均有過錯，三是債權(quán)人有過錯而擔(dān)保人無過 錯，四是債權(quán)人與擔(dān)保人均無過錯（這種情況盡管很少見，但不能排除其存 在）。根據(jù)擔(dān)保法第5條的規(guī)定，前兩種情況均產(chǎn)生擔(dān)保人的責(zé)任，而后 兩種情況均不應(yīng)產(chǎn)生擔(dān)保人的責(zé)任。但是，上述司法解釋明顯忽視了第四種情 況。擔(dān)保人與債務(wù)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的前提應(yīng)是擔(dān)保人有過錯，擔(dān)保人無過 錯的，應(yīng)無責(zé)任。上述司法解釋沒有區(qū)別擔(dān)保人是否有過錯，均要求在債權(quán)人 無過錯的情況下，由擔(dān)保人與債務(wù)人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟損失承擔(dān)連帶責(zé) 任，就顯得不合理了。正確的處理方法應(yīng)是：債權(quán)人無過錯的，有過錯的擔(dān)保 人與債務(wù)人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟損失，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；第二，上述司法 解釋沒有

21、區(qū)分擔(dān)保人的責(zé)任大小，而是機械地規(guī)定擔(dān)保人的責(zé)任不超過債務(wù)人 不能清償部分的1/2，這就忽視了過錯在確定責(zé)任中的作用。就是說，即使擔(dān) 保人的過錯再大，如擔(dān)保人對擔(dān)保合同無效存在故意，而債權(quán)人對擔(dān)保合同無 效存在一般過錯，擔(dān)保人所承擔(dān)的責(zé)任也不能超過債務(wù)人不能清償部分的 1/2。可見，“不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的 1/2 ”的限制盡管有利于法官掌 握，但不利于法官根據(jù)案情酌情處理案件。（2）主合同無效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效時，擔(dān)保人的責(zé)任。擔(dān)保法 司法解釋第8條規(guī)定：“主合同無效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，擔(dān)保人無過錯 的，擔(dān)保人不承擔(dān)民事責(zé)任；擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分， 不應(yīng)超過債務(wù)人不

22、能清償部分的1/3?！边@一解釋的不合理之處除忽視了過錯 的作用外，還在于：第一，確定承擔(dān)責(zé)任的范圍不合理。按該條解釋，擔(dān)保人 承擔(dān)責(zé)任的范圍是“債務(wù)人不能清償部分”。但是，在主合同無效的情況下， 合同是沒有履行效力的；而沒有履行效力的合同，就無所謂“清償”，當(dāng)然也 就不會存在“不能清償”問題，也就無法確定“不能清償部分”。既然無法確 定債務(wù)人的“不能清償部分”，實際上也就無法確定擔(dān)保人的責(zé)任范圍?？?見，上述解釋所確定的責(zé)任范圍是不合理的。第二，即使以債務(wù)人“不能清償 部分”作為根據(jù)確定擔(dān)保人的范圍是合理的，但責(zé)任的分擔(dān)也是不合理的。根 據(jù)上述司法解釋，在擔(dān)保人有過錯的情況下，債權(quán)人、債務(wù)人、

23、擔(dān)保人各自承 擔(dān)不超過債務(wù)人不能清償部分1/3的責(zé)任。之所以這樣規(guī)定，是因為在主合同 無效方面，債權(quán)人和債務(wù)人大多屬于混合過錯或有過失情形，此時雖然擔(dān)保人 有過錯，但是其責(zé)任不應(yīng)超過主合同當(dāng)事人的責(zé)任。退而言之，即使主合同當(dāng) 事人中有一方?jīng)]有過錯，擔(dān)保人有過錯，但由于擔(dān)保合同無效是主合同無效所 致，擔(dān)保人的責(zé)任也不應(yīng)超過主合同當(dāng)事人的責(zé)任。國盡管這些理由似乎很有道理，但實際上并不符合擔(dān)保法原理，也損害了債權(quán)人的利益。在主合同無效 導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效的情況下，當(dāng)事人的主觀狀態(tài)一般有如下三種情況：一是債 權(quán)人與債務(wù)人均有過錯，二是債權(quán)人無過錯而債務(wù)人有過錯，三是債權(quán)人有過 錯而債務(wù)人沒有過錯。上述司

24、法解釋僅就第一種情況確定擔(dān)保人的責(zé)任，顯然 不夠全面。在后兩種情況下，按照過錯責(zé)任的一般原理，擔(dān)保人的責(zé)任范圍顯 然不能是債務(wù)人不能清償部分的1/3，而應(yīng)當(dāng)是債務(wù)人不能清償部分的全部 （第二種情況），或者債務(wù)人不能清償部分的1/2 （第三種情況）。就第一種情況而言，由于擔(dān)保人所承擔(dān)的責(zé)任不超過債務(wù)人不能清償部分的1/3，這就會產(chǎn)生如下結(jié)果：如果三人的過錯程度相當(dāng)，則債權(quán)人、債務(wù)人、擔(dān)保人應(yīng)各 自就債務(wù)人不能清償部分承擔(dān)1/3的責(zé)任。由于債務(wù)人、擔(dān)保人各承擔(dān) 1/3的 責(zé)任，因此，在理論上債權(quán)人得到的賠償應(yīng)是債務(wù)人不能清償部分的2/3。但是，按照上述司法解釋，債權(quán)人卻只能得到債務(wù)人不能清償部分1

25、/3的賠償。因為，擔(dān)保人承擔(dān)責(zé)任的范圍是“債務(wù)人不能清償部分”。既然債務(wù)人已經(jīng)不 能清償，再讓其就不能清償部分承擔(dān) 1/3的責(zé)任是毫無意義的，這實際上是讓 債權(quán)人對債務(wù)人的過錯承擔(dān)責(zé)任。可見，本條的解釋明顯損害了債權(quán)人的利 益。2.保證期間約定不明的確定根據(jù)擔(dān)保法的規(guī)定，保證期間應(yīng)由當(dāng)事人約定的，當(dāng)事人沒有 約定的，適用法律規(guī)定的期間。但是，在實踐中，保證合同中經(jīng)常出現(xiàn)“保證 責(zé)任自主債務(wù)本息還清時為止”的約定。對于這種約定的效力，擔(dān)保法沒 有明確，理論上存在不同的理解：一是將其理解為已經(jīng)明確保證期間，即自主 債務(wù)履行期屆滿之日至主債務(wù)本息還清之日，這是一個明確的時間段，應(yīng)承認 其效力；二是將

26、其理解為約定不明，因為該種情形畢竟不同于當(dāng)事人根本沒有 約定，僅僅是該約定沒有明確的期間，若完全按照沒有約定處理也不盡合理， 因此參照訴訟時效的規(guī)定將保證期間確定為二年比較合適；三是將其理解為成 立不定期保證。該種情形中的保證期間不是明確、不確定的，實際上是沒有具 體特定的時間，因此，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月；四是理解為沒有約定保證期間，應(yīng)根據(jù)擔(dān)保法的規(guī)定將保證期間確定為主債務(wù)履行 期屆滿之日起6個月。國擔(dān)保法司法解釋采取了第二種意見，第 32條第2 款規(guī)定：“保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直到主債務(wù)本息還清時為止等類 似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行其屆滿之日起二年

27、?！边@一 解釋的理由在于：如果將其理解為沒有約定保證期間，有違合同當(dāng)事人的本 意，具有明顯的擬制當(dāng)事人意思的色彩，同時也不利于對債權(quán)人合法權(quán)益的保 護；如果將其理解為約定明確，則實際上就是無限期，將導(dǎo)致當(dāng)事人權(quán)益的嚴 重失衡。同時，也與民法通則中有關(guān)訴訟時效的制度相悖，造成訴訟時效 的無期限延長。國但是，我們認為，上述解釋是不合理的，其理由在于：第 一，從擔(dān)保法的規(guī)定來看，法律只是規(guī)定了保證期間沒有約定或已有約定兩種 情況，而沒有規(guī)定約定不明的情形。也就是說，擔(dān)保法只是規(guī)定了約定保證期 間和法定保證期間，且對約定保證期間沒有上限和下限的限制。保證合同有明 確約定的，即產(chǎn)生約定保證期間；當(dāng)事人沒

28、有約定的，則產(chǎn)生法定的保證期 間。第二，按照一般理解，約定不明與沒有約定應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生相同的效果，即約定 不明就等于沒有約定。因此，在保證期間約定不明的情況下，應(yīng)當(dāng)適用法定保 證期間。實際上，擔(dān)保法司法解釋也是如此認識的。例如，擔(dān)保法司法 解釋第33條規(guī)定：“主合同對主債務(wù)履行期限沒有約定或約定不明的，保證 期間自債權(quán)人要求債務(wù)人履行義務(wù)的寬限期屆滿之日起計算?！钡?7條規(guī)定：“最高額保證合同對保證期間沒有約定或者約定不明的，如最高額保證合同約 定有保證人清償債務(wù)期限的，保證期間為自清償期限屆滿之日起六個月。沒有 約定債務(wù)清償期限的，保證期間自最高額保證終止之日或者自債權(quán)人收到保證 人終止保證合同的

29、書面通知到達之日起計算?！钡?8條中規(guī)定：“當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍或者物的擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明的，承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任 的擔(dān)保人，可以向債務(wù)人追償，也可以要求其他擔(dān)保人清償其應(yīng)當(dāng)分擔(dān)的份 額?！边@些規(guī)定均將“約定不明確”與“沒有約定”同等看待，發(fā)生同樣的法 律后果。特別是對最高額保證合同而言，擔(dān)保法司法解釋中十分明確地肯 定了在保證期間約定不明的情況下，視沒有約定，應(yīng)適用法律規(guī)定的6個月保證期間。同時是“約定不明”，擔(dān)保法司法解釋前后做出不同的規(guī)定，顯 然不妥。第三，將“保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直到主債務(wù)本息還清時 為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明”，從而將保證期間確定為2年，這才是真

30、正“有違合同當(dāng)事人的本意，具有明顯的擬制當(dāng)事人意思的色彩”。因為從當(dāng)事人的意愿來看，當(dāng)事人根本沒有受 2 年保證期間約束的意思。如果法律不認可當(dāng)事人的這種約定，則只能適用“無約定時，適用法定”的原則，而不能有 第三種選擇。3保證合同（保證債務(wù)）的訴訟時效由于擔(dān)保法司法解釋將保證期間定性為除斥期間，不得中止、中斷、延長，因此，債權(quán)人在保證期間內(nèi)提起訴訟或申請仲裁后，保證期間將不再有意義。為解決主債權(quán)訴訟時效中斷后保證人承擔(dān)責(zé)任的期限問題，該解釋在保證合同中引進了訴訟時效制度，使保證期間與訴訟時效銜接起來。但如前所述，我們認為，就保證責(zé)任而言，僅應(yīng)適用保證期間的規(guī)定，而不應(yīng)適用訴訟時效的規(guī)定。但是

31、，即使按照擔(dān)保法司法解釋的規(guī)定，保證合同（保 證債務(wù)）可以適用訴訟時效，該解釋的規(guī)定也是不合理的。首先，保證合同訴訟時效起算點的規(guī)定不合理。擔(dān)保法司法解釋 第 34 條第 1 款規(guī)定：“一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對債務(wù)人提起訴訟 或申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時 效?！边@里關(guān)于一般保證合同訴訟時效起算點的規(guī)定存在兩個方面的不合理 性：一方面，在一般保證中，保證人享有先訴抗辯權(quán)，只有在債務(wù)人的財產(chǎn)經(jīng) 強制執(zhí)行而仍無效果時，保證人才能承擔(dān)保證責(zé)任（除非保證人放棄先訴抗辯 權(quán)）。而在判決或仲裁裁決生效之后，不可能立即進入強制執(zhí)行程序，即使進 入強制執(zhí)行程序，

32、也還需要有一定的執(zhí)行時間，才能確定強制執(zhí)行是否有效 果。因此，在判決或仲裁裁決生效后，債權(quán)人還沒有權(quán)利要求保證人承擔(dān)保證 責(zé)任。既然如此，保證合同的訴訟時效就不能開始計算。另一方面，如果以判 決或仲裁裁決生效之日起計算訴訟時效，則很有可能出現(xiàn)強制執(zhí)行程序還沒有 完結(jié)，保證合同的訴訟時效已屆滿的情況，因為有的案件執(zhí)行往往會超過 2 年。即使沒有超過訴訟時效期間，實際上也縮短了訴訟時效期間，這對于債權(quán) 人利益的保護是十分不利的。我們認為，如果維持現(xiàn)行的保證合同適用訴訟時 效的作法，可以采取兩種方法解決上述不合理之處：一是規(guī)定從法院裁定強制 執(zhí)行無效果之日起計算一般保證合同的訴訟時效。當(dāng)然，采用此種

33、方法，需要 改變司法解釋的規(guī)定。二是引入訴訟時效中止的規(guī)定。在維持一般保證合同的 訴訟時效從判決或者仲裁裁決生效之日起計算的前提下，確定如債權(quán)人要求法 院強制執(zhí)行的，保證合同的訴訟時效應(yīng)當(dāng)中止，待中止事由消除即強制執(zhí)行無 效果時，訴訟時效繼續(xù)計算。由于當(dāng)事人申請強制執(zhí)行的期限為 6 個月或 1 年，因此，引進訴訟時效中止的規(guī)定，就可以避免強制執(zhí)行程序還沒有完結(jié)， 保證合同訴訟時效已屆滿的情況出現(xiàn)。其次，關(guān)于保證債務(wù)訴訟時效的中斷、中止的規(guī)定不合理。擔(dān)保 法司法解釋第 36 條規(guī)定：“一般保證中，主債務(wù)訴訟時效中斷，保證債務(wù)訴 訟時效中斷；連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時效中斷，保證債務(wù)訴訟時效不中

34、 斷；一般保證和連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時效中止的，保證債務(wù)的訴訟時 效同時中止。”從保證債務(wù)訴訟時效的中斷來看，根據(jù)民法通則的規(guī)定， 訴訟時效的中斷事由包括提起訴訟、權(quán)利人提出請求和義務(wù)人同意履行義務(wù)。 從擔(dān)保法司法解釋來看，一般保證債務(wù)的訴訟時效期間與主債務(wù)的訴訟時效期間在起算點是完全不同的，前者自判決或者仲裁裁決之日開始計算，而后 者是自主債務(wù)不履行之日起計算。既然訴訟時效期間的起算點不同，而且不存 在交叉的情形，那么在主債務(wù)訴訟時效中斷時，一般保證債務(wù)的訴訟時效還沒 有開始起算，又如何能談得上中斷呢？可見，這一解釋不僅從理論上講不通， 而且與第34條的規(guī)定也不能銜接。從保證債務(wù)訴訟時

35、效的中止來看，根據(jù)民 法通則的規(guī)定，主債務(wù)訴訟時效的中止事由包括不可抗力或其他障礙。如上 所述，一般保證債務(wù)與主債務(wù)的訴訟時效期間的起算點不同且不存在交叉的情 形，因此，不可能存在主債務(wù)訴訟時效中止，保證債務(wù)訴訟時效同時中止的情 況。對于連帶責(zé)任保證而言，主債務(wù)訴訟時效中止，保證債務(wù)是否同時中止 呢？我們認為，情況也不盡然。按照擔(dān)保法司法解釋第34條第2款規(guī)定，連帶責(zé)任保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，從債權(quán) 人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效?？梢?，在 連帶責(zé)任保證中，保證債務(wù)與主債務(wù)的訴訟時效起算點也是不同的。由于訴訟 時效的中止只能發(fā)生在時效期

36、間的最后 6個月，因此，如果適用法定保證期間（6個月）或者當(dāng)事人約定的保證期間短于 1年零6個月的，則會產(chǎn)生主債務(wù) 訴訟時效中止，保證債務(wù)訴訟時效同時中止的情況。但是，如果當(dāng)事人約定的 保證期間長于1年零6個月，則可能存在這樣一種情況：在保證債務(wù)的訴訟時 效還沒有開始計算的情況下，即已出現(xiàn)了主債務(wù)訴訟時效中止的事由，此時， 保證債務(wù)的訴訟時效是無法同時中止的。4 抵押物登記記載與抵押合同約定的內(nèi)容不一致的效力認定擔(dān)保法司法解釋第61條規(guī)定：“抵押物登記記載的內(nèi)容與抵押 合同約定的內(nèi)容不一致的，以登記記載的內(nèi)容為準?！标P(guān)于這一解釋，理論上 有不同的理解。一種觀點認為，該條解釋是對抵押權(quán)登記的公信

37、力的承認。03另一種觀點認為，該條解釋并不表明抵押權(quán)登記具有公信力，其理由有四：一 是抵押權(quán)登記具有公信力不符合“公信力法定”的原則；二是我國目前還不具 有賦予抵押權(quán)登記以公信力的條件；三是登記的公信力的內(nèi)容很多，不限于該 條解釋的一種情況；四是該條解釋沒有區(qū)別動產(chǎn)抵押權(quán)和不動產(chǎn)抵押權(quán)，若認 為抵押權(quán)登記具有公信力，則動產(chǎn)抵押權(quán)也就具有了公信力，這不符合擔(dān)保法 的規(guī)定。因此，該條解釋的意義在于：二者只是作為證據(jù)來使用的，而在證明 力上，抵押權(quán)登記記載的內(nèi)容優(yōu)于抵押合同約定的內(nèi)容。叵還有一種觀點反對上述解釋，認為在抵押合同和登記簿對抵押物的記載存在沖突時，原則上，抵 押合同中的記載應(yīng)是有效和優(yōu)先

38、的，抵押權(quán)對登記簿中超出抵押合同范圍的抵 押物是沒有對抗效力的。EE我們認為，從該條解釋的字面意義上看，應(yīng)當(dāng)認為是賦予了抵押權(quán) 登記以公信力，盡管我國目前還不具有賦予抵押權(quán)登記以公信力的客觀條件。 但我們主張，因抵押物登記記載的內(nèi)容與抵押合同約定的內(nèi)容存在沖突的原因 很多，情形比較復(fù)雜，故意二者間的效力不能一概而論。若完全以抵押物登記 記載的內(nèi)容為準，則不利于防止抵押當(dāng)事人一方通過不正當(dāng)手段，有意使登記 內(nèi)容與合同內(nèi)容不一致，從而獲得不當(dāng)利益。（1）當(dāng)?shù)盅汉贤漠?dāng)事人為債務(wù) 人和債權(quán)人時，若抵押合同的內(nèi)容和登記記載的內(nèi)容存在沖突的，則應(yīng)以抵押 合同的內(nèi)容為準。在這種情況下，抵押權(quán)人系對債務(wù)人行

39、使權(quán)利，抵押權(quán)不涉 及第三人，其登記的對抗效力一般也不發(fā)揮作用。所以，抵押合同約定的內(nèi)容應(yīng)更具真實性和優(yōu)先性；（2）當(dāng)?shù)盅汉贤漠?dāng)事人為債權(quán)人和債務(wù)人之外的第 三人時，若抵押合同的內(nèi)容和登記記載的內(nèi)容存在沖突的，則應(yīng)以抵押物登記 記載的內(nèi)容為準。因為在這種情況下，抵押權(quán)涉及第三人，其登記的對抗效力 將發(fā)揮作用。既然登記發(fā)揮了對抗效力，則自應(yīng)以登記記載的內(nèi)容為準。（3）在抵押合同的內(nèi)容和登記記載的內(nèi)容存在沖突時，若登記記載的抵押物根本不 存在，而抵押合同約定的抵押物已確定，若以登記記載的內(nèi)容為準，抵押權(quán)將 無法實現(xiàn)。因此，在這種情況下，只能以抵押合同約定的內(nèi)容為準。當(dāng)然，這 樣認定的前提是抵押權(quán)

40、應(yīng)是依法自愿登記的抵押權(quán)。（三）有的解釋表述不夠清楚司法解釋的功能在于解釋法律，而這種解釋應(yīng)當(dāng)明確、清楚，不能 含糊不清。否則，就失去了司法解釋的意義。但可惜的是，在擔(dān)保法司法解 釋中，有些解釋的表述是不清楚的，這主要有：1 國家機關(guān)和公益單位為擔(dān)保人的擔(dān)保合同關(guān)于擔(dān)保人的資格問題，擔(dān)保法只是對保證人的資格問題做出 了規(guī)定。根據(jù)擔(dān)保法第8、9條的規(guī)定：國家機關(guān)不得為保證人（經(jīng)國務(wù)院 批準為使用外國政府或國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外），學(xué)校、幼兒園、 醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人。至于國家機關(guān)、公 益單位能否作為抵押人、質(zhì)押人、定金提供人等，擔(dān)保法則沒有規(guī)定。對 此，擔(dān)保

41、法司法解釋第3條規(guī)定：“國家機關(guān)和以公益為目的的事業(yè)單 位、社會團體違反法律規(guī)定提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效。因此給債權(quán)人造成損 失的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)擔(dān)保法第5條第2款的規(guī)定處理。”上述解釋有二點沒有表述清楚：一是沒有真正反映立法意圖。從擔(dān) 保法規(guī)定精神來看，其立法意圖是禁止國家機關(guān)和公益單位擔(dān)任擔(dān)保人。擔(dān) 保法司法解釋第3條并沒有直接規(guī)定國家機關(guān)和以公益為目的事業(yè)單位、社 會團體所提供的擔(dān)保無效，而只是規(guī)定違反法律規(guī)定提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無 效。這種表述顯然是不清楚的，因為任何主體違反法律規(guī)定提供擔(dān)保都應(yīng)是無 效的。我們認為，擔(dān)保法的立法意圖在于，原則上禁止國家機關(guān)和公益單位擔(dān) 任擔(dān)保人，但法律另有規(guī)

42、定的除外。二是國家機關(guān)和公益單位所提供的擔(dān)保， 擔(dān)保合同無效，這在概括上存在一定的問題。從擔(dān)保法的規(guī)定來看，法律只是 禁止國家機關(guān)和公益單位擔(dān)任保證人，按此規(guī)定可以推理，法律也禁止國家機 關(guān)和公益單位擔(dān)任物上保證人。但擔(dān)保的方式包括保證、抵押、質(zhì)押、留置和 定金五種方式。不允許國家機關(guān)和公益單位提供保證、抵押、質(zhì)押是正確的。 而留置是法定的擔(dān)保方式，無所謂提供問題，因此不屬于本條的適用范圍。但 就定金擔(dān)保而言，按照擔(dān)保法司法解釋第 3條的規(guī)定，國家機關(guān)、公益單 位提供的定金擔(dān)保也應(yīng)是無效的。這種規(guī)定顯然不符合擔(dān)保法的規(guī)定精神，也 不符合司法實踐。國家機關(guān)和公益單位為擔(dān)保主合同的實現(xiàn)而設(shè)立的定金

43、合 同，應(yīng)為有效合同，因為定金具有預(yù)付款的性質(zhì)，同時不影響社會公益。實際 上，擔(dān)保法司法解釋也承認了公益單位以公益設(shè)施以外的財產(chǎn)為自身債務(wù) 所設(shè)定的抵押有效。E3因此，我們認為，本條的準確表述應(yīng)為：“國家機關(guān)和以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體為他人提供保證、抵押、質(zhì)押的，擔(dān)保合 同無效，但法律另有規(guī)定的除外。”2連帶共同保證共同保證為保證人為二人以上的保證。擔(dān)保法第 12 條規(guī)定： “同一債務(wù)有兩個以上保證人的，保證人應(yīng)當(dāng)按照保證合同約定的保證份額， 承擔(dān)保證責(zé)任。沒有約定保證份額的，保證人承擔(dān)連帶責(zé)任，債權(quán)人可以要求 任何一個保證人承擔(dān)全部保證責(zé)任，保證人都負有擔(dān)保全部債權(quán)實現(xiàn)的義務(wù)。 已經(jīng)

44、承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的保證人，有權(quán)向債務(wù)人追償，或者要求承擔(dān)連帶責(zé)任的其 他保證人清償其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額?！备鶕?jù)這一規(guī)定，共同保證包括連帶共同保 證和按份共同保證。連帶共同保證是指保證人之間承擔(dān)連帶責(zé)任的保證，按份 共同保證是指保證人之間按照約定的份額承擔(dān)保證責(zé)任的保證。關(guān)于連帶共同保證，擔(dān)保法司法解釋第 20 條規(guī)定：“連帶共同保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以 要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求任何一個保證人承擔(dān)全部保證責(zé)任?！边@一 解釋顯然是將連帶共同保證與連帶責(zé)任保證混為一談了，因而沒有清楚地表明 連帶共同保證的含義。所謂連帶責(zé)任保證，是指保證人在債務(wù)人不履行債務(wù)時

45、與債務(wù)人負連帶責(zé)任的保證?？梢?，連帶共同保證與連帶責(zé)任保證是不同的。 前者是保證人之間承擔(dān)連帶責(zé)任，而后者是保證人與債務(wù)人之間承擔(dān)連帶責(zé) 任。連帶共同保證可以是一般保證，也可以是連帶責(zé)任保證。既然如 此，只有在連帶共同保證為連帶責(zé)任保證的情況下，債權(quán)人才有權(quán)在債務(wù)人屆 期不履行債務(wù)時，要求任何一個保證人承擔(dān)全部保證責(zé)任。而在一般保證的連 帶共同保證中，債權(quán)人則沒有這個權(quán)利，因為保證人享有先訴抗辯權(quán)。因此， 該條解釋概括地規(guī)定“連帶共同保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿 沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求任何一個保證 人承擔(dān)全部保證責(zé)任”，并沒有真正反映出立法本意。我

46、們認為，該條解釋的 準確表述應(yīng)為：“連帶共同保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有 履行債務(wù)的，如果共同保證為連帶責(zé)任保證的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債 務(wù)，也可以要求任何一個保證人承擔(dān)全部保證責(zé)任；如果連帶共同保證為一般 保證的，債權(quán)人在主合同糾紛經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人的財產(chǎn)依法強制執(zhí) 行仍不能履行債務(wù)時，有權(quán)要求任何一個保證人承擔(dān)全部保證責(zé)任?！?保證人的免責(zé)事由擔(dān)保法規(guī)定了保證人的免責(zé)事由，擔(dān)保法司法解釋第24 條作了補充規(guī)定：“一般保證的保證人在主債權(quán)履行期間屆滿后，向債權(quán)人提供了 債務(wù)人可供執(zhí)行財產(chǎn)的真實情況的，債權(quán)人放棄或者怠于行使權(quán)利致使該財產(chǎn) 不能被執(zhí)行，保證人可以請

47、求人民法院在其提供可供執(zhí)行財產(chǎn)的實際價值范圍 內(nèi)免除保證責(zé)任?！睉?yīng)當(dāng)說，這一解釋是必要的，有助于防止債權(quán)人與債務(wù)人 串通損害保證人的利益。但是，在保證人向債權(quán)人提供了債務(wù)人可供執(zhí)行財產(chǎn)的真實情況時，債權(quán)人放棄或怠于行使權(quán)利致使該財產(chǎn)不能被執(zhí)行，保證人是 否就可以在其提供可供執(zhí)行財產(chǎn)的實際價值范圍內(nèi)免除保證責(zé)任呢？我們認 為，不能一概這樣認定。因為，如果債權(quán)人放棄或怠于行使權(quán)利并不影響債務(wù) 人清償債務(wù)的，則對保證人并不會產(chǎn)生影響，保證人也不能就此要求免責(zé)。只 有在債權(quán)人的行為導(dǎo)致了債務(wù)人不能清償債務(wù)時，保證人才能有權(quán)要求免責(zé)。 因此，上述解釋應(yīng)當(dāng)這樣表述：“一般保證的保證人在主債權(quán)履行期間屆滿

48、后，向債權(quán)人提供了債務(wù)人可供執(zhí)行財產(chǎn)的真實情況的，債權(quán)人放棄或者怠于 行使權(quán)利致使該財產(chǎn)不能被執(zhí)行，導(dǎo)致債務(wù)人不能清償債務(wù)的，保證人可以請 求人民法院在其提供可供執(zhí)行財產(chǎn)的實際價值范圍內(nèi)免除保證責(zé)任?！?5抵押權(quán)對抵押物從物的效力抵押權(quán)的效力是否及于抵押物的從物，學(xué)說上有不同的看法。 擔(dān)保法司法解釋第 63 條規(guī)定：“抵押權(quán)設(shè)定前為抵押物的從物的，抵押權(quán) 的效力及于抵押物的從物。但是，抵押物與其從物為兩個以上的人分別所有 時，抵押權(quán)的效力不及于抵押物的從物。”這一解釋表明，只有在抵押權(quán)設(shè)定 前為抵押物的從物的，抵押權(quán)的效力才及于抵押物的從物；在抵押權(quán)設(shè)定后成 為抵押物的從物的，抵押權(quán)的效力并不

49、及于該從物。在這一解釋中，“但書” 的表述有所不妥，其原因在于：按照民法理論，主物與從物劃分的前提是兩物 屬于同一人所有，不同人的財產(chǎn)之間無所謂主從之分。即使在事實上存在抵押 物與從物為不同人分別所有的情況，但基于公示原則，在法律上也應(yīng)視為同一 人所有。因此，但書部分的表述沒有實際意義，應(yīng)當(dāng)刪除。6間接占有情況下的質(zhì)押合同成立擔(dān)保法司法解釋第 88 條規(guī)定：“出質(zhì)人以間接占有的財產(chǎn)出質(zhì) 的，質(zhì)押合同自書面通知送達占有人時視為移交。占有人收到出質(zhì)通知后，仍 接受出質(zhì)人的指示處分出質(zhì)財產(chǎn)的，該行為無效?！边@一解釋肯定了依指示交 付可以設(shè)定質(zhì)權(quán)，但該解釋明顯存在缺陷：第一，“質(zhì)押合同自書面通知送達

50、人占有時視為移交”的說法是不成立的。因為合同是否移交在質(zhì)權(quán)中并無意 義，有意義的是質(zhì)物的移交。第二，占有人收到出質(zhì)通知后，仍接受出質(zhì)人的 指示處分出質(zhì)財產(chǎn)，認定該行為無效有所不妥。出質(zhì)人在設(shè)質(zhì)后，并不喪失對 質(zhì)物的所有權(quán)，因此，出質(zhì)人仍有權(quán)處分質(zhì)物。既然出質(zhì)人對質(zhì)物的處分屬于 有權(quán)處分，則認定處分行為無效似無道理。況且如果受讓人是善意的，認定處 分行為無效，也與善意取得制度不符。我們認為，上述解釋可以這樣表述： “出質(zhì)人以間接占有的財產(chǎn)出質(zhì)的，質(zhì)物自書面通知送達占有人時視為移交” 或者“出質(zhì)人以間接占有的財產(chǎn)出質(zhì)的，質(zhì)押合同自書面通知送達占有人時生 效”。至于該解釋中的“占有人收到出質(zhì)通知后，

51、仍接受出質(zhì)人的指示處分出 質(zhì)財產(chǎn)的，該行為無效”的規(guī)定應(yīng)予刪除，或者修改為：“占有人收到出質(zhì)通 知后，仍接受出質(zhì)人的指示處分出質(zhì)財產(chǎn)，造成質(zhì)權(quán)人損害的，質(zhì)權(quán)人應(yīng)當(dāng)承 擔(dān)賠償責(zé)任。占有人有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任?！边@樣修改的理由在于： 出質(zhì)人在設(shè)質(zhì)后再處分質(zhì)物因而造成質(zhì)權(quán)人損害的，是對質(zhì)權(quán)的一種侵犯，出 質(zhì)人自應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。如果占有人對出質(zhì)人處分質(zhì)物損害質(zhì)權(quán)人的行為存在過錯的，則基于過錯責(zé)任原則，占有人也應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任?；陔p方的共同過 錯，雙方應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。7.定金的數(shù)額擔(dān)保法司法解釋第119條規(guī)定：“實際交付的定金數(shù)額多于或者少 于約定數(shù)額，視為變更定金合同；收受定金一方提出異議并拒絕

52、接受定金的， 定金合同不生效?！边@一解釋的精神是正確的，符合定金合同的實踐性特征， 但其表述有所不妥。由于定金合同為實踐性合同，沒有交付定金，定金合同不 成立生效。因此，實際交付的定金數(shù)額多于或少于約定數(shù)額，并不能“視為變 更定金合同”。如果說是變更合同，也只能是變更了定金預(yù)約合同。本條解釋 的準確表述應(yīng)為：“實際交付的定金數(shù)額多于或者少于約定數(shù)額，以交付的數(shù) 額成立定金合同；收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的，定金合同不生 效?！保ㄋ模┯械慕忉屵€有待于完善在擔(dān)保法司法解釋中，大多數(shù)解釋基本反映了擔(dān)保法的原理， 也表達了起草者的基本思想，但仍有些解釋需要進一步完善，這主要體現(xiàn)在：1 .抵押權(quán)

53、對于抵押物的添附物的效力添附屬于所有權(quán)的一種取得方式。抵押物發(fā)生添附的，對抵押權(quán)發(fā) 生何種影響，擔(dān)保法并沒有規(guī)定。在理論上，關(guān)于抵押權(quán)的效力是否及于抵押 物的添附物，學(xué)者有不同的看法。但通說認為，因添附物與抵押物成為一體而 不可分，若分離則會降低物的價值，所以添附物也為抵押權(quán)效力所及之物。國同時，無論添附之時間系在抵押權(quán)發(fā)生之前或之后，均在所不問，并不以登記 為必要。國擔(dān)保法司法解釋第62條規(guī)定：“抵押物因附合、混合或者加 工使抵押物的所有權(quán)為第三人所有的，抵押權(quán)的效力及于補償金；抵押物所有 人為附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押權(quán)的效力及于附合物、混合 物、加工物；第三人與抵押物所有人

54、為附合物、混合物、加工物的共有人的， 抵押權(quán)的效力及于抵押人對于共有物享有的份額?！边@一解釋基本上是合理 的，符合抵押權(quán)的追及效力和物上代位性的精神，但本條解釋沒有對抵押權(quán)的 效力范圍和行使范圍加以一定的限制，又不盡完善。這是因為，若不對抵押權(quán) 效力范圍予以限制，就會使抵押權(quán)人取得超出原抵押物價值的利益而使債務(wù)人 或其他債權(quán)人遭受不利。對此，我國臺灣地區(qū)動產(chǎn)擔(dān)保交易法第4條中規(guī)定：“動產(chǎn)擔(dān)保交易之標的物有加工、附合或混合之情形者，此擔(dān)保債權(quán)之效力， 及于加工物、附合物或混合物，但以原有價值為限。”美國統(tǒng)一商法典也 規(guī)定了在抵押物發(fā)生添附時，抵押權(quán)效力應(yīng)受限制，即“以原有價值為限”。 C3可見，

55、在規(guī)定抵押權(quán)的效力及于抵押物的添附物時，還應(yīng)當(dāng)對抵押權(quán)的效 力范圍予以一定的限制。為此，擔(dān)保法司法解釋第 62條可作如下補充： “抵押權(quán)的效力及于附合物、混合物、加工物或者共同添附物的，應(yīng)當(dāng)以抵押 物的原有價值為限?！? 抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)并存時的受償順序在同一財產(chǎn)之上，能否同時存在抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)，理論上存在著否定 與肯定兩個意見。但多數(shù)學(xué)者認為，應(yīng)當(dāng)允許抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)的并存；從立法上 說，盡管多數(shù)國家和地區(qū)的立法沒有對抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)的并存作出規(guī)定，但解釋 上多承認之。我國擔(dān)保法亦沒有規(guī)定抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)的并存及其效力問題。擔(dān) 保法司法解釋第79條中規(guī)定：“同一財產(chǎn)法定登記的抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)并存時， 抵押權(quán)人優(yōu)先

56、于質(zhì)權(quán)人受償?！笨梢?，我國司法實踐也是承認同一財產(chǎn)之上抵 押權(quán)與質(zhì)權(quán)是可以并存的，無論是先押后質(zhì)還是先質(zhì)后押。這一解釋主要理由 是：抵押權(quán)登記設(shè)定的時間是確定的，質(zhì)權(quán)的設(shè)定時間難以認定，當(dāng)事人可以 在設(shè)定抵押后與第三人惡意串通，以更改質(zhì)權(quán)的設(shè)定時間，對抗抵押權(quán)人行使 抵押權(quán)。03我們認為，該解釋不區(qū)分抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)的設(shè)定先后順序，一律承認 法定登記的抵押權(quán)優(yōu)先于質(zhì)權(quán)，有失妥當(dāng)，違背了物權(quán)法的公示原則。按照物 權(quán)法公示原則的要求，公示方法包括登記和交付占有。一般地說，不動產(chǎn)和一 些特殊的動產(chǎn)實行登記的公示方法，而一般的動產(chǎn)則實行交付占有的公示方 法。按照物權(quán)之間的優(yōu)先效力，物權(quán)之間的效力應(yīng)遵循“前

57、來后到”或“時間 在先，權(quán)利在先”的規(guī)則。也就是說，先設(shè)立的物權(quán)優(yōu)先于后設(shè)立的物權(quán)。在 抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)并存時，如果抵押權(quán)設(shè)立登記在先，則其效力也應(yīng)優(yōu)先。因此， 在法定登記的抵押權(quán)設(shè)立在先而質(zhì)權(quán)設(shè)立在后，即先押后質(zhì)的情況下，法定登 記的抵押權(quán)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于質(zhì)權(quán)人受償。但是，在法定登記的抵押權(quán)設(shè)立在后而質(zhì) 權(quán)設(shè)立在先，即先質(zhì)后押的情況下，也賦予法定登記的抵押權(quán)以優(yōu)先的效力， 則是沒有道理的。一方面，在先質(zhì)后押的情況下，即使抵押權(quán)已經(jīng)登記產(chǎn)生對 抗效力，但這種對抗效力只能向后發(fā)生，而不能對抗先設(shè)定的質(zhì)權(quán)。另一方 面，在物權(quán)法中，交付占有和登記是兩種不同的公示方法，兩者具有同等的法 律效力，沒有優(yōu)劣之分，不

58、能認為登記優(yōu)先于交付占有。因此，在先質(zhì)后押的 情況下，即使抵押權(quán)已經(jīng)登記，也不能對抗設(shè)立在先的質(zhì)權(quán)，而是應(yīng)當(dāng)按照設(shè) 立先后，質(zhì)權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)。至于防止質(zhì)權(quán)人與出質(zhì)人惡意串通損害已登記抵 押權(quán)的問題，可以通過合同無效制度、證據(jù)規(guī)則以及證據(jù)鑒定制度加以解決。1 3轉(zhuǎn)質(zhì)轉(zhuǎn)質(zhì)是指質(zhì)權(quán)人為提供自己債務(wù)的擔(dān)保，將質(zhì)物移交給自己的債權(quán) 人而設(shè)定新質(zhì)權(quán)。轉(zhuǎn)質(zhì)包括承諾轉(zhuǎn)質(zhì)和責(zé)任轉(zhuǎn)質(zhì)。承諾轉(zhuǎn)質(zhì)是質(zhì)權(quán)人經(jīng)出質(zhì)人 同意所為的一種轉(zhuǎn)質(zhì)，而責(zé)任轉(zhuǎn)質(zhì)是未經(jīng)出質(zhì)人同意而以自己的責(zé)任所為的一 種轉(zhuǎn)質(zhì)。質(zhì)權(quán)人有無轉(zhuǎn)質(zhì)的權(quán)利，各國立法規(guī)定不一。例如，日本民法典 第348條規(guī)定：“質(zhì)權(quán)人于其權(quán)利存續(xù)期間，可以以自己的責(zé)任，轉(zhuǎn)質(zhì)質(zhì)物。 于此情形，對于因不可抗力造成的、不轉(zhuǎn)質(zhì)就不會產(chǎn)生的損失，亦負其責(zé) 任?！蔽覈_灣地區(qū)民法第891條規(guī)定：“質(zhì)權(quán)于質(zhì)權(quán)存續(xù)中，得以自己之責(zé) 任，將質(zhì)物轉(zhuǎn)質(zhì)于第三人。其因轉(zhuǎn)質(zhì)所受不可抗力之損失，亦應(yīng)負責(zé)?！边@種 立法雖然只規(guī)定了責(zé)任轉(zhuǎn)質(zhì)，但既然法律承認不經(jīng)出質(zhì)人同意的責(zé)任轉(zhuǎn)質(zhì)，則 經(jīng)出質(zhì)人同意而為的承諾轉(zhuǎn)質(zhì)，自無不許之道。03所以，在日本、我國臺灣法中，責(zé)任轉(zhuǎn)質(zhì)和承諾責(zé)任都是允許的。瑞士民法典第887條規(guī)定：“質(zhì)權(quán)