能動司法 政治愿景與司法挑戰(zhàn)的論文_0

1、能動司法 政治愿景與司法挑戰(zhàn)的論文 內(nèi)容提要能動司法通過回歸傳統(tǒng)、司法為民、職能延伸、案結事了，為人們描繪出本土資源與外國經(jīng)驗、形式正義與實質正義、解紛與管理、規(guī)則與實效相統(tǒng)一的中國司法自主道路的美好圖景。它要求法官不僅要依法裁判，還要考量政治和社會的現(xiàn)實需求；不僅要實現(xiàn)形式正義，還要實現(xiàn)實質正義。能動司法的積極貢獻在于，它試圖對以法律規(guī)則為根據(jù)、形式正義為目標的常規(guī)司法提出挑戰(zhàn)。但這畢竟只是一種政治愿景，而且司法可能面臨兩難處境，即法官不得不在政治與法律、靈活性與確定性、集體目標與個案權利之間左顧右盼。制定一個能動司法程序，使法外能動轉為法內(nèi)能動，也許是解決司法兩難的一種可能出路。關鍵詞能動

2、司法政治愿景司法挑戰(zhàn)在現(xiàn)代能動司法的發(fā)源地美國，盡管自1937年以來，能動司法或司法能動主義已經(jīng)成為一個褒貶不一的正式話題。但對于中國來說，能動司法卻是一個自2009年以來的嶄新話語。能動司法提出后，很快成為一個法律熱點問題。但是，能動司法到底是什么?能動司法的貢獻何在?能動司法的要求及其可能引發(fā)的變化與難題是什么?能動司法的出路在哪里?想必這是每一個關注中國司法改革走向的人都希望知曉的問題。本文從一個觀察者的角度出發(fā)，主要運用實證分析的方法，試圖對以上問題做出嘗試性的解答，以期推動對能動司法的縱深研究。一、作為一種政治愿景的能動司法通過對有關能動司法的講話及各地法院實踐活動的歸納和總結，我們

3、發(fā)現(xiàn)，能動司法為人們描繪出一個美好的司法藍圖：(一)回歸傳統(tǒng)與司法路向當事人主義的訴訟模式是近年來司法改革的主導方向，但這種訴訟模式強調判決而忽視調解，程序繁雜，成本昂貴，人民難以理解和接受。www.11665.Com要解決人民“訴訟難”的問題，必須要用一種能夠立足中國國情，高效、快捷、低成本的審判方式來改造現(xiàn)有司法機制。在這種特定背景下，馬錫五審判方式顯示出其獨特的政治、社會和司法價值。在政治方面，馬錫五審判方式原本就是人民司法傳統(tǒng)的本質內(nèi)容。這種簡易審判方式的稱呼源于1944年3月13日延安解放日報一篇題為“馬錫五同志的審判方式”的專題報道。1949年后，馬錫五審判方式理所當然地獲得了人民

4、司法的正統(tǒng)地位。因此，回歸馬錫五審判方式意味著恢復人民司法的正統(tǒng)地位；其次，在社會方面，馬錫五審判方式深厚的群眾基礎，簡易的訴訟程序，低廉的司法成本，親民、愛民的司法作風。尤其是，法官不但能解決訴訟問題，還能解決訴訟外的難題，給人民群眾帶來極大便利和實惠。基于此，能動司法通過馬錫五審判方式的回歸來調整司法改革的路向，即從過分依賴西方司法經(jīng)驗模式轉變?yōu)橹饕⒆惚就了痉ㄙY源，進而以本土司法資源為基礎開創(chuàng)中國司法自主道路。(二)司法為民與實質正義司法為民的提法顯然是針對司法為“法”而言的。在政治家看來，“人民司法為人民”是一個天經(jīng)地義的結論，這里的“民”就是人民，它代表的是一種實質標準或實質正義。而

5、法律家認為，法律是普遍性規(guī)則的總稱。普遍性與規(guī)范性是法律的本質特征。普遍性要求法律的適用對象必須是所有人而非特定人群。所以，在法律上，一般只稱“公民”而不提“人民”。規(guī)范性要求法官必須依據(jù)形式規(guī)則來裁判案件，而非根據(jù)政治道德等實質標準來任意裁判。因此，“法”代表的是一種形式標準或形式正義。但司法為民要求法官在辦案中不能只以法律的形式為標準，還必須考慮實質正義。即試圖彌補形式正義的不足，從而擺脫單純的規(guī)則主義或法條主義路線，把形式正義與實質正義統(tǒng)一起來。其目的在于，要讓人民享受到法律公正的實質內(nèi)容，而不僅僅是法律形式上的公正。(三)職能延伸與新型司法在能動司法下，法院不但要解紛，還要調研、提出司

6、法建議、建立便民機制、進行民意溝通等。此外，還要能動地把握社會矛盾根源、參與社會管理、實現(xiàn)司法民主、甚至還要指引和維護社會生產(chǎn)、生活裝修、促進新農(nóng)村建設等。尤其在便民機制方面，法院要為當事人提供種種便利，包括設立茶水點、提供交通便利等便民措施，這些“能動”行為貌似與“司法”沒有多大關系。但是，如果站在司法之外看，法院的“能動”行為是一種積極參與社會管理的行為。即在能動司法中，法院不但要司法，還要進行社會管理。這樣，司法的解紛職能得到大大延伸。顯然，能動司法希望通過司法職能的延伸以塑造一個新型的司法管理機制。從職能角度看，這種新型司法就是解紛職能與管理職能相統(tǒng)一的司法；從司法內(nèi)容角度看，這種新型

7、司法就是服務型司法、主動型司法與高效型司法的有機統(tǒng)一；從政治屬性看，這種新型司法就是中國特色社會主義司法。(四)案結事了與法律實效能動司法到底追求什么樣的司法目標或者司法結果?是法律規(guī)則的落實，還是法律實效的實現(xiàn)?換言之，法官審判是否只要將法條與事實對號入座，滿足于“結案”的形式標準就萬事大吉了，還是必須確保實質問題的解決?對此，能動司法主張，必須“要轉變重顯績輕潛績的觀念，不僅要提高結案率、執(zhí)結率，而且要努力做到服判息訴、案結事了；不僅要推出改革政策舉措，而且要解決問題，讓人民群眾滿意?！蔽覀儼l(fā)現(xiàn)，無論是“服判息訴、案結事了”，“解決問題，讓人民群眾滿意”，還是“促進糾紛在實質上獲得解決，實

8、現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一”，都是在強調法律實效的重要性。在此，法律實效是指法律效果、政治效果和社會效果的統(tǒng)一。它意味著“結案”與否，不僅要由法律的形式規(guī)則決定，還需要政治、社會的認可。因此，在能動司法中，法官審判不能只滿足于“結案”的形式標準，還必須確保實質問題的解決，即達到“息訴”、“事了”、“滿意”的實際效果?？梢?，能動司法要引入一種司法實效標準來代替司法形式標準，以實現(xiàn)司法思想的根本轉變?？傊?，能動司法是回應政治和社會需求的政治構想，而非針對個案的法律規(guī)定。它為人們描繪出一個從眼前到長遠、從理念到制度的司法圖景，即中國特色司法自主道路。進一步說，能動司法要向世人宣告，中國要走一條強大、

9、主動、便民、高效、自主的司法道路。顯然，能動司法試圖在調解與判決、確定性與靈活性、個人與國家、形式與實質、中國與西方之間左右逢源或統(tǒng)籌兼顧。但這畢竟只是一種政治愿景。因為，美好的政治構想并不等于公正的司法判決。二、能動司法的要求及司法的變化能動司法對司法審判提出了新的要求，司法及法官角色因此可能發(fā)生重大變化：(一)司法的任務1.能動司法的要求與經(jīng)驗模式的形成。能動司法對于各級法院的要求具體可分為兩類：其一是祈使式，如，“必須切實轉變就案辦案、機械司法的觀念，充分發(fā)揮審判職能，依法保障科學發(fā)展，促進社會和諧，確保社會大局穩(wěn)定；必須切實轉變被動服務、消極司法的觀念”。其二是概括 式，例如，第一，緊

10、緊圍繞服務經(jīng)濟發(fā)展、維護社會穩(wěn)定、促進社會和諧等的服務型司法；第二，主動開展調查研究，認真分析研判形勢，主動回應社會司法需求，努力形成工作合力的主動型司法；第三，根據(jù)經(jīng)濟社會發(fā)展要求，未雨綢繆，努力把矛盾糾紛解決在萌芽狀態(tài)的高效型司法。從全國法院的實踐看，能動司法可謂八仙過海各顯神通，下列法院經(jīng)驗模式就是最好的例證，例如，江蘇法院經(jīng)驗，陜西隴縣法院經(jīng)驗，甘肅慶陽法院經(jīng)驗，河南法院經(jīng)驗等。其中，陜西隴縣能動司法“八四模式”最為全面、最具典型性，具體指：(1)目標四為民；(2)理念四轉變；(3)方式四能動；(4)審理四結合；(5)機制四聯(lián)動；(6)保障四強化；(7)監(jiān)督四到位；(8)效果四統(tǒng)一。盡

11、管這種“八四模式”通俗押韻，但人們難以讀出這是專門審判機構的規(guī)定。例如，其中的“民生”、“民建”、“民享”是一種政治術語；“認知理念”、“實踐理念”和“心物能動”變成哲學表達；“天理人情”又返回歷史空間，等等?？梢?，“八四模式”幾乎跨越了政治、經(jīng)濟、道德、歷史等所有領域。作為一個基層法院，其決心和氣魄令人敬佩，但這種定位與基層法院的地位相符嗎?法官能否真正做到?在此，可把這種“八四模式”稱之為浪漫式?？傊?，無論是祈使式、概括式，還是浪漫式，其采用的幾乎都是“必須”、“堅持”、“努力”、“促進”、“強化”等普通詞語，而缺乏權利義務等法言法語；都是一種一般性的要求，而非具體的個案規(guī)定；都是一種政治

12、性、應然性的引導而非規(guī)范性、實在性的規(guī)定；都是實體性的要求而無程序性的內(nèi)容。因此，能動司法主要反映的是一種政治愿景。2.法官的使命。凡是稱得上司法的活動，最終都要歸于法官的具體裁決活動。否則，就不是名副其實的“司法”，而更多的是“政治”。從這個意義上看，中國的能動司法基本上是一種政治的能動司法，而很難稱之為法律的能動司法。因為，法律意義上的能動司法存在于法官的裁決活動中。一份裁決的完成，起碼應該包括以下七項要素：裁判態(tài)度；裁判立場；裁判方法；裁判目的；裁判依據(jù)；裁判形式；裁判標準。換言之，在個案裁判中，必須把政治的能動司法轉換為法律的能動司法。通過對政治的能動司法進行法律格式化處理，我們發(fā)現(xiàn)，

13、在能動司法下，法官的使命主要體現(xiàn)在以下七點：(1)裁判態(tài)度。能動司法要求法官的裁判態(tài)度必須從過去的嚴格依法裁判轉變?yōu)椤鞍l(fā)揮主觀能動性”，即從克制轉向主動；(2)裁判立場。能動司法要求法官站在主動服務于政治、社會的立場，而非嚴守中立，居中裁判；(3)裁判方法。能動司法要求法官必須走出法院和法庭，深入田間地頭、工廠、車間、城市社區(qū)，而非坐堂辦案；(4)裁判目的。能動司法要求法官裁判時必須以為“民”為最高目的，而非僅僅落實“規(guī)則”；(5)裁判依據(jù)。能動司法要求法官裁判不僅要依據(jù)法律，還必須依據(jù)政策；(6)裁判形式。能動司法要求法官主要以調解作為裁判形式而非書面判決；(7)裁判標準。能動司法要求法官要

14、以人民群眾的滿意程度作為評判裁判的標準而非僅僅滿足于形式上的結案?？梢?，在能動司法下，司法的任務呈現(xiàn)多重化、復雜化的態(tài)勢。這樣，法官的傳統(tǒng)角色可能被顛覆了。(二)法官的角色眾所周知，法官是裁判者，這是法官的傳統(tǒng)角色。一般人一想到法官大多都會浮現(xiàn)出這樣的角色形象：高高在上，不茍言笑，依法辦案，居中裁判，主持正義，懲惡揚善。如古代的包公、海瑞等。如果是英美法系法官，其角色形象又大不一樣，頭戴假發(fā)，身穿法袍，話語不多，一錘定法。如英國的科克、丹寧勛爵等?？傊?，法官的角色形象似乎都是高大、神秘、威嚴、公正、中立。在能動司法中，法官使命的變化引起了法官角色的改變，具體說：第一，從裁判者角度看，法官角色的

15、變化可分為：(1)法律裁判者與政治服務者。依法居中裁判是法官的傳統(tǒng)角色，然而，能動司法要求法官“不能僅僅考慮法律文本的規(guī)定，而且要考量執(zhí)政黨的事業(yè)和人民的利益”。即法官不僅要當裁判者，更重要的還要成為政治服務者；(2)法律適用者與道德教化者。法官的傳統(tǒng)角色是法律的適用者，即只要法官把法律適用于個案，做出裁判，任務就完成了。但能動司法要求“法官必須既做良判，又做良師，既需要能夠明辨是非，妥當適用法律，維護社會正義，又要求能夠析情說理，把法律精神內(nèi)化為人的自覺行動，實現(xiàn)案結事了?！边@實際上讓法官背起了道德宣教的責任。這樣，法官的角色就不僅是法律適用者，還具有道德教師爺?shù)慕巧蜗?。第二，從法律職業(yè)者

16、的角度看，法官角色的變化主要表現(xiàn)為：(1)法律職業(yè)者與全能工作者。能動司法要求法官不論法內(nèi)，法外，不論事大，事小，只要有利于政治和社會，都應該勤勤懇懇地去做。因此，法官變成一個全能的工作者；(2)法律職業(yè)者與社會管理者。法官原本是法律職業(yè)者，即執(zhí)掌法律，進行裁判是其天職。但是，能動司法要求法官要突破法律與行政的界限，主動延伸職能，與政府部門、人民調解組織攜手解決問題，息事寧人。這樣，法官的工作就遠遠超出了自己的專業(yè)范圍而變成一位社會管理者了。在能動司法下，一名法官既要做法官，又要做人民公仆，還要當?shù)赖陆處煚?，其身上集中了裁判者、服務者、適用者、教化者、管理者、執(zhí)行者等多種角色。這固然充滿了理想

17、色彩，但有可能沖淡或淹沒法官職業(yè)化的角色特征，使司法失去神圣性和專業(yè)性。但是，如果從發(fā)展的角度看，司法任務的多重化以及法官角色的多樣化，也許正是能動司法的一種積極貢獻。即能動司法是對常規(guī)司法的一種挑戰(zhàn)。三、司法的兩難就能動司法而言，向常規(guī)司法挑戰(zhàn)不僅意味著破舊立新，更多的是一種對于政治與法律的兼顧。因為，作為政治愿景的能動司法無論多么美好，充其量只是一種政治理想。在能動司法的實踐中，法官裁判總歸要按照法律程序去運作，而且不能以政治取代法律，也不能將政治凌駕于法律之上。一言以蔽之，能動司法要求法官在裁判時必須既要滿足政治的要求，又不失法律的尊嚴。這是一個跟要求一個人必須走勿左勿右的中間路線一樣的

18、高難動作要求。因此，能動司法挑戰(zhàn)常規(guī)司法的直接后果是，司法可能陷入政治與法律的兩難之中。(一)政治與法律法律是一個由規(guī)則和概念構成的封閉的邏輯體系。換言之，法律是一個與政治、社會相分離的自治體系。這是自奧斯丁以來現(xiàn)代分析實證法學的基本觀點。在中國，雖然我們沒有公開地承認并宣布分析實證法學的統(tǒng)治地位，但事實上，分析實證法學構成了中國法學的基本立場和觀點。司法裁判主要是一個法律技術的運用過程，法律技術天然的具有一種與政治和社會相抵觸或分離的本能。因為，為了達到依法辦案的目的，就必須減少或杜絕政治、社會等非法律因素的干擾。因此，司法中出現(xiàn)偏離或違背政治意愿的情況是一種常 態(tài)。能動司法的提出，試圖調和

19、政治與法律的步調，旨在實現(xiàn)二者的互動與統(tǒng)一。這是政治對于司法的一種領導或調整，正如蘇力所言，“所謂能動司法看似只是要求司法風格的調整，但其中包含有執(zhí)政黨基于對中國社會問題判斷而對中國司法(主要是法院和法官)的政治要求?！睆默F(xiàn)代法律的發(fā)展看，能動司法恰好反映并滿足了法律與政治之間相互依存的復雜態(tài)勢。即使在以能動司法自居的美國，法官事實上只是穿著法袍的政治家。但問題是，政治與法律畢竟是上層建筑中兩個不同的子系統(tǒng)。二者具有顯著的區(qū)別。具體說，政治的功能在于組織和管理社會，領導人民走向富裕、幸福的生活。而法律的功能在于解紛并實現(xiàn)法律正義，換言之，“法律科學的特定主題是實在的或真正的法律，不同于理想法，

20、即政治的目標?！?。政治家的思維與法律家的思維的差異性，決定了作為政治愿景的能動司法與作為法律現(xiàn)實的常規(guī)司法必然發(fā)生沖突。這種沖突其實就是政治的理想化、實質化與法律的實在化、形式化的矛盾與斗爭?？傊?，政治與法律的區(qū)別是一種客觀事實。因為，二者終歸屬于兩種不同的操作系統(tǒng)。能動司法要求法官既要依法審判，又要滿足政治需要。這等于說，法官必須在政治與法律之間走平衡木。但是，法官畢竟不是體操運動員，要做到兩全其美，里外不傷，實屬難事。因此，在能動司法面前，法官不得不在政治與法律之間迂回奔波、左顧右盼。(二)靈活性與確定性能動司法推行后，司法的任務不僅要“案結”，還要“事了”，不僅要實現(xiàn)法律效果，還要實現(xiàn)政

21、治效果與社會效果，甚至還要實現(xiàn)三者的“完美”統(tǒng)一。這意味著，司法判決在體現(xiàn)法律確定性的同時，必須重點反映政治靈活性。其實，在能動司法提出之前，司法的任務很明確，即把法律適用于具體案件，然后做出判決。對于這一司法流程的形象概括就是孟德斯鳩所謂的“自動售貨機”?，F(xiàn)在，人們總是拿孟德斯鳩的這一比喻作為譏笑和批判機械司法或概念法學的證據(jù)。實際上，這種“自動售貨機”模式是司法的一般模式。在基層法院，多數(shù)案件事實清楚，法律關系明確。法官的大量工作就是把事實和法律一一對應起來，然后做出判決。哪怕是在高級法院，是多么疑難的案件，其審判基礎也無法脫離這一司法模式。這一司法模式是法律操作系統(tǒng)的基本程序，也是法律區(qū)

22、別于政治的標志所在。其原因在于，它賦予了判決的既判力，即法律的確定性?？ǘ嘧粽J為，“在一個發(fā)達的法律制度中，法律確定性的價值毋庸贅言?！饼嫷乱舱f，“法律必須穩(wěn)定，但又不能靜止不變。因此，所有的法律思想都力圖協(xié)調穩(wěn)定必要性與變化必要性這兩種彼此沖突的要求?！辈┑呛Ｄ钒逊纱_定性稱作人為制造的一種法律“抗動態(tài)”的惰性。富勒從反面把缺乏確定性看作導致法治趨于失敗的八種情況之一。在法律確定性問題上，中國與西方正好相反，西方的主要問題是政治靈活性不足，而中國主要是法律確定性不足。鑒于中國特定的歷史和現(xiàn)實狀況，能動司法最終可能倒向政治靈活性一邊。如果法律確定性大量缺失，這對于一個現(xiàn)代社會來說是無法接受的。

23、因為，如果缺乏法律的確定性，就意味著這個社會沒有什么規(guī)則可言，也不存在什么預期。這樣，人們可能會陷入惶惶不可終日之中。更可怕的是，“只顧實現(xiàn)國家目標而不設定相對穩(wěn)定之標準的做法必定會造成難以應付的復雜局面，使不確定性達到危險的程度，并且為任意為留下空間?！?三)集體目標與個案權利依法審判是司法的常態(tài)。但當法官遇到疑難案件時，法律規(guī)定不明確或者干脆就沒有規(guī)定，在這種情況下，傳統(tǒng)或常規(guī)司法會以法律原則為依據(jù)，對此種案件進行自由裁量。顯然，法律原則是一種法內(nèi)標準。適用原則等于適用法律規(guī)則。而能動司法要求法官不能拘泥于規(guī)則與原則，還必須把政治或政策等法外標準作為司法的一種依據(jù)。政策成為司法依據(jù)從法理學

24、上說不是一個新問題。因為，按照德沃金的理論，政策與規(guī)則、原則一起構成了法的三大要素?！罢呤蔷C合性的，是指促進或保護整個社會的某種集體目標的一種政治決定?！倍稍瓌t是“指法律規(guī)則之外的其他準則的總體?！睂嵸|上，法律原則就是法律的靈魂或內(nèi)在精神。在現(xiàn)代社會，保護個人權利向來是法律的基本立場或精神所在。換言之，保護個人或個案權利是法律原則的根本任務?？梢?，法律原則保護的主要是個人目標，而政策的出發(fā)點和歸宿則主要是集體目標。如果在能動司法中將政策作為判決的主要依據(jù)，一個棘手的問題可能出現(xiàn)，即如何協(xié)調集體利益與個人或個案利益之間的沖突和矛盾。如果政策優(yōu)先，則表明集體目標至上，那么個人利益將很難得到保

25、障。集體目標與個案權利的沖突和矛盾主要反映在疑難案件中，對于法官而言，到底應該先適用政策，還是先適用原則?德沃金以在英國發(fā)生的麥克勞克林一案(mclou曲hin case)(1981年)為例，他認為，在疑難案件中，司法應當以原則而不是以政策為根據(jù)，個人權利高于集體目標。盡管德沃金的主張只是一家之言，是否適應中國情況也值得懷疑。但他畢竟回答了政策與原則的適用問題。在中國，個人利益的保障問題一向得不到足夠的重視。尤其在近年來，拆遷過程中出現(xiàn)的以集體利益為名侵害個人利益的事件不勝枚舉。因此，在政策的招牌下，能動司法可能會為政府干預以及集體利益侵占個人利益提供合法的借口。如果這樣，司法不但不能成為公民個人利益的保護神，反而成為國家干預的助手。因此，如何處理政策與法律原則的關