論刑法的罪刑法定原則(一)

1、論刑法的罪刑法定原則 （一 ）內容摘要： 罪刑法定是刑法中的一個基本理論問題， 并且我國刑法學界曾對此有過激烈的爭 論。本文集各家之長，作以下總結性的論述。 本文共分七個部分， 對罪刑法定的方方面面都 作了一些膚淺的分析：從它的含義、 歷史沿革，到它的價值內涵和思想理論基礎， 再到它在 我國刑法中的確定， 以及它存在的缺陷與不足， 最后作了一下小結。 罪刑法定原則目前在我 國刑法典中已經確立， 以往學者都是針對某個問題進行深刻的分析， 希望通過本文能將它的 基本理論系統化。關鍵詞：罪刑法定；保障人權；禁止類推 罪刑法定原則是西方法律文化的產物， 對于中國來說， 它是舶來品。 經過學者們反復的探

2、討 和激烈的爭論， 以及深刻的分析它的優(yōu)點和缺陷， 罪刑法定原則終于在中國的刑法中生根發(fā) 芽。在此，我僅作一些總結性討論。一、罪刑法定原則的含義及歷史沿革（一）、罪刑法定原則的含義所謂罪刑法定原則， 是指什么行為是犯罪和對這種行為處以何種處罰， 必須預先由刑法明文 加以規(guī)定，對于刑法分則沒有明文規(guī)定為犯罪的行為不得定罪處罰的原則。 概括起來說就是： 法無明文規(guī)定不為罪， 法無明文規(guī)定不處罰。 對罪刑定原則的表述有很多， 被譽為近代刑法 學之父的費爾巴哈， 1801 年在他的刑法教科書中，用拉丁語以格言的形式表述罪刑法定原 則： “無法律則無刑罰 ”、“無犯罪則無刑罰 ”、“無法律規(guī)定的刑罰則無

3、犯罪 ”，這三個格言作 為罪刑法定的三原則得到廣泛傳播和引用， 從此， 罪刑法定原則被定式化。 日本學者大野義 真曾說： 由于費爾巴哈，罪刑法定主義作為刑法的大原則，在刑法學上占有不可動搖的地 位。 ”這是很有道理的。 我國著名刑法學家馬克昌教授根據定義給罪刑法定原則總結出以下幾個特點：1、犯罪與刑罰必須由成文的法律加以規(guī)定； 2、必須在犯罪以前預先加以規(guī)定； 3、沒有法律規(guī)定就沒有 犯罪； 4、沒有法律規(guī)定也沒有刑罰，即不論對社會有多大危害的行為，如果法律沒有預先 將它作為犯罪規(guī)定時， 不得處以刑罰； 既使根據法律作為犯罪處罰時， 也不得用法律預先規(guī) 定的刑罰以外的刑罰處罰。 ”筆者認為，馬

4、克昌教授總結的這幾個特點精僻而準確，應該作 為定論。（二）、罪刑法定原則理論的歷史沿革 罪刑法定原則的思想理論淵源， 最早可以追溯到 1215 年英王約翰鑒署的 大憲章，其第三 十九條規(guī)定： “凡自由民除經其貴族依法判決或遵照內國法律之規(guī)定外，不得加以扣留、監(jiān) 禁、沒收財產、剝奪其法律保護權，或加以放逐、傷害、搜索或逮捕。 ”這條被德國學者修 特蘭達認為是罪刑法定原則的淵源。 這一觀點雖然有某些學者如澤登佳人、 風早八十二、 橫 山晃一郎等教授的反對，但為后世很多學者所接受，成為刑法學界的通說。 雖然罪刑法定原則的思想淵源最早可追溯到英國的大先章 ，但它作為刑法基本原則的確 立，卻是十七、 十

5、八世紀啟蒙運動的產物。啟蒙運動是對中世紀封建專制主義的反動， 因而 它以人的解放為追求的價值目標， 由此確立了個人本位的政治法律思想， 從而為罪刑法定原 則提供了理論基礎。 啟蒙思想的主要理論形態(tài)即古典自然法的發(fā)展分為三個階段， 這三個階 段分別強調個人的安全、 自由和民主三種價值。 罪刑法定原則作為近代刑法基本原則的誕生， 完全體現了古典自然法所確立的個人本位的價值觀念， 以人權保障為己任。 但由于古典自然 法學派過分強調刑法的人權保障機能， 因而刑法制度的設計完全從保障個人自由出發(fā)， 忽視 了刑法的社會保護機能， 不利于建立法治社會， 從而遭到了刑事實證法學派的抨擊。 實證法 學派宣稱的基

6、本目標是從罪犯本身及生活于其中的自然和社會環(huán)境方面研究犯罪的起源， 以 便針對各種各樣的犯罪原因采取最有效的救治措施。因此， 刑事實證學派設計的刑法制度以社會保護為重心，但也沒有對個人完全否定，恰恰因為它含在尋求個人和社會利益的均衡， 所以不滿足于支持社會反對個人， 它也支持個人反對社會， 從而在刑法人權保障機能和社會 保護機能之間尋求平衡， 從而罪刑法定原則也從建立在個人自由與人權保障的基礎上的絕對 罪刑法定原則過渡到了相對罪刑法定原則。 從絕對罪刑法定原則到相對罪刑法定原則的變化， 主要是指從完全取消司法裁量到限制司法裁量；從完全否定類推到容許有限制的類推適用， 即在有利被告的場合容許類推

7、適用； 從完全禁止事后法到從舊兼從輕， 即在新法為輕的情況 下刑法具有溯及力等， 都沒有違背人權保障的宗旨， 同時又增加了刑法的靈活與適應性， 以 求得個人自由與社會秩序之間更好的平衡， 實現刑法的人權保障與社會保護的雙重機能。 因 此，罪刑法定原則從絕對到相對的變化， 既體現了罪刑法定原則具有內在的完善機制， 可以 跟上時代的發(fā)展與社會的變遷， 即它的變化并非自我否定， 而是自我完善； 也體現了刑事實 證學派個人權利與社會權利的均衡的原則較之古典學派的個人理論的進步。 由于罪刑法定原 則符合現代民主與法治的發(fā)展趨勢， 至今已成為不同社會制度的世界各國刑法中最普遍、 最 重要的一項原則。二、罪

8、刑法定原則的價值內涵 罪刑法定原則是針對法國大革命前封建專制國家的罪刑擅斷主義而提出的。 在罪刑擅斷主義 的支配下， 國家機關恣意行使刑罰權， 人權絲毫得不到保障。 而罪刑法定原則則以人權保障 為其價值取向， 以限制國家刑罰權的無端發(fā)動為目標定位， 以法治主義為制度基礎的刑法基 本思想和基本原則， 權利的保障與權力的限制是精髓與本質所在。因此， 罪刑法定原則符合現代社會民主與法治的發(fā)展趨勢，為世界各國刑法所采納。啟蒙運動興起后， 人們的自由與權利意識逐漸覺醒， 他們不滿封建國家機關恣意行使刑罰權， 使他們在毫無預知的情況下就受到處罰， 使他們的安全與自由沒有一點保障。 而罪刑法定原 則，則主張

9、在法律沒有明文規(guī)定的情況下，不能認定有罪，也不能恣意進行刑罰， 因此受到 啟蒙思想家的鼓吹與推崇。 作為反對封建專制勝利的果實， 資產階級革命勝利后， 罪刑法定 這一思想由學說轉變?yōu)榉?，在資產階級憲法和刑法中得到確認。如 1789 年法國的人權 宣言第 8 條規(guī)定： “法律只應規(guī)定確實需要和顯然不可少的刑罰，而且除非根據在犯罪前 已制定和公布的且系依法施行的法律，不得處罰任何人?！?810年法國刑法典第 4 條則首次以刑事立法的形式明確了罪刑法定原則。 所以說， 罪刑法定原則是西方反對封建專制刑法的 產物。 它要求只有法律明文規(guī)定的犯罪才能進行處罰， 而且只能按照規(guī)定的刑罰處罰， 這無 疑是

10、對人權最大的保障。 當然， 罪刑法定絕不是簡單的罪與刑的法典化， 而是有其特定內涵 的，其中權利的保障與權力的限制及其現實化是罪刑法定的本質內涵。 因此， 封建社會是沒 有罪刑法定的，因為封建社會中根本談不上對人權的保障，更談不上對權力的限制。 罪刑法定原則體現了刑法對人權的有力保障。 刑法的這種人權保障機能通過罪刑法定得以實 現，主要表現為對立法權與司法權的限制，即以法律限制權力，從而保障了個人自由。 罪刑 法定對立法權的限制表現在： 立法者規(guī)定對某一行為以犯罪論處， 這當然是對個人自由的一 種限制， 但它并不能無限制的擴張這種權利。 簡言之， 這種權力本身同時又受到個人自由的 限制， 即它

11、不能過多的限制個人的自由， 而應以個人最大限度地享受自由為目的。 罪刑法定 對司法權的限制表現在， 以立法權限制司法權， 罪刑法定原則通過刑法法定化， 為公民提供 了行為模式， 從而使公民對自己的行為具有可預見性， 同時限制法官的自由裁量權， 禁止刑 法的類推適用等。 罪刑法定可能使刑法不會對所有的犯罪都能處罰， 但這是因為刑法是所有 法律的最后的屏障。三、罪刑法定原則的思想理論基礎 關于罪刑法定原則的思想理論基礎， 我國學者們之間的看法不盡一致， 但也形成過通說。 我 國著名刑法學家馬克昌教授認為， “同時認為現代罪刑法定主義的思想理論基礎，由于時代 的變遷， 與罪刑法定主義產生的思想理論基

12、礎， 確實有所不同， 不應混為一談。 ”也就是說， 馬克昌教授把罪刑法定主義的思想理論基礎分為罪刑法定主義產生思想理論基礎和現代罪 刑法定主義的思想理論基礎，這是有道理的。 雖然大憲章思想是罪刑法定的最早的思想淵源， 但我們不能認為大憲章思想是罪刑法定原則 產生的思想基礎，因為罪刑法定原則是啟蒙思想家反對封建專制刑法的產物，而 “大憲章不 是打倒封建制度標榜近代意義的自由的文獻， 它不外是在封建制度內自古以來被承認的關于 英國人的自由。 ”所以，罪刑法定原則產生的思想理論基礎，應當求之于啟蒙思想家的思想 理論。通說認為，罪刑法定產生的思想理論基礎，有以下三個方面：1、啟蒙的自由主義思想。十七、

13、十八世紀的啟蒙思想家對當時的教會權威和封建制度進行 了激烈的抨擊，他們提倡理性主義，主張?zhí)熨x人權、社會契約論等。雖然在許多問題上，他 們之間眾說紛紜，莫衷一是；但大體上表現了兩種傾向： 一種傾向稱為國家主義學說， 另一 種傾向為自由主義學說或個人主義學說。 這種啟蒙的自由主義思想為罪刑法定主義提供了思 想理論基礎。 啟蒙的自由主義思想， 是新興資產階級反對封建專制的思想武器； 它的保障人 的權利的思想， 被認為是罪刑法定主義的核心思想。 因而可說啟蒙的自由主義思想為罪刑法 定主義提供了根本的思想理論基礎。2、孟德斯鳩的三權分立論。孟德斯鳩也是啟蒙思想家，主張保障個人的自由權利，但是他 所提倡的

14、三權分立論是罪刑法定主義在政治法律方面的直接思想基礎。 孟德斯鳩把政體分為 三種，即共和、君主和專制，認為掌握權力的人都容易濫用權力，侵犯個人自由。為了防止 權力的濫用，保障個人自由，就必須以權力約束權力。為此，他提了立法、司法、行政三種 權力由各個國家機關分別掌握， 互相分立，因為在他看來， 這三種權力如果由同一機關行使， 則一切都完了。所以三種權力必須分立，立法機關負責制定法律，裁判機關只能適用法律， 并且必須受法律的拘束，法官則是機械的適用法律的工具，法律的解釋屬于立法權的領域， 不允許法官解釋法律，以免法官的擅斷， “這樣的思想導致確立罪刑法定主義的原則 ”。3、費爾巴哈的心理強制說。

15、心理強制說有各種各樣的名稱，在它的主張者費爾巴哈時代被 稱為“法律理論 ”，費爾巴哈叫做 “實定法的理論 ”，賓丁名之為 “平衡說 ”。在此說的主張者費 爾巴哈看來， 人具有追求快樂， 逃避痛苦的本能。 人們犯罪就是由于在犯罪時獲得快樂的感 性沖動而導致的，所以為防止犯罪， 就需要防止、 抑制人的這種感性沖動。 為了抑制人的這 種感性沖動， 就要利用犯罪欲求能力這種感性本身， 采用成為感性害惡的刑罰， 對犯罪加之 以痛苦。詳言之，為了防止犯罪，必須抑制行為人感性的沖動即科處作為感性害惡的刑罰， 并使人們預先知道因犯罪而受到的痛苦， 大于因犯罪所得到的快樂， 才能抑制其心理上萌生 犯罪的意念，

16、換句話說， 行為人由于確信實施犯罪的欲望會帶來更大的害惡， 就會抑制犯罪 意念，而不去犯罪。 為了起到心理強制的作用， 需要預先用法律明文規(guī)定犯罪與刑罰的關系， 以便預示利害， 使人們知曉趨避。 費爾巴哈主張的罪刑法定主義， 正是作為心理強制說的結 論被確立的。四、罪刑法定原則的內容 關于罪刑法定原則的內容， 學者們之間的意見頗有不同， 但過去曾經形成過通說。 通說認為 有四項內容，即罪刑法定原則的四個派生原則：排斥習慣法； 排斥絕對不定期刑； 禁止類推 解釋；刑法無溯及效力。下面我來一一簡單的論述一下。1、排斥習慣法，即刑法的淵源只能是由國會通過的成文法。法院對行為人定罪判刑只能以 規(guī)定犯罪

17、和刑罰的成文法為根據，而不能根據習慣法對行為人定罪處刑。這也是 “法無明文 規(guī)定不為罪 ”、“法無明文規(guī)定不處罰 ”的當然結論。但一些學者認為，習慣雖不能直接成為 刑法的淵源，但對刑法所規(guī)定的一定概念的解釋，常常不能否定習慣的意義。2、排斥絕對不定期刑，這一原則是由罪刑法定主義要求對一定的犯罪規(guī)定刑罰的種類和程 度而產生的。 絕對不定期刑是在法律中完全沒有規(guī)定刑期的自由刑。 法官在判決時， 只宣布 罪名和刑種，至于究竟服多長時間，則由行政機關即行刑機關根據罪犯的改造的情況決定， 這樣做，無疑會喪失刑法保障人權的機能。所以不論定刑或宣告刑都不允許絕對不定期刑。但一些學者明確提出：相對的不定期刑,

18、不認為違反罪刑法定主義。”事實上，當前世界各國刑法典分則中的法定刑絕大多數為相對不定期刑。 因為它便于法官根據具體情況裁量 刑罰。3、禁止類推解釋。類推解釋是對于法律沒有明文規(guī)定的事項援用關于同它相類似的事項的 法律進行解釋。 按照罪刑法定原則的要求， 行為之所以被認為犯罪和處罰， 必須依據事先由 法律明文所作的規(guī)定。而類推解釋則對法律沒有明文規(guī)定的事項創(chuàng)造法律，是由法官立法， 從而根據類推解釋的處罰。 超越法官的權限， 將導致法官恣意適用法律， 侵害個人的自由權 利，顯然有悖于罪刑法定主義的原則。一直以來，類推解釋在我國受到肯定。所謂：有法者 以法行， 無法者以類舉。 刑事類推以不變應萬變， 使有限的法律從容應付人類無窮無盡和變 化多端的各種行為。 毫無疑問， 刑事類推對于成方法的局限性確是一劑良藥，但是，刑事類 推由于沒有明確的法律標準，本身潛藏著司法擅斷的危險性。因此，隨著罪刑法定的確立， 刑事類推已為各國刑法所不取， 尤其是絕對罪刑法定原則否定任何形式的類推解釋。 但相對 罪刑法定原則， 容許有限制的類推適用， 即在有利被告的場合容許類推適用， 因為這并沒有 違背保障人權的宗旨，因此，相對罪刑法定原則為各國法律所接受。4、刑法無溯及效力，即不允許根據行為后施行的刑罰法規(guī)處罰刑罰法規(guī)施行前的行為，通常也稱為 “事后法的禁止 ”。這是因