物業(yè)服務(wù)合同履行的相關(guān)法律問(wèn)題研究一

1、物業(yè)服務(wù)合同履行的相關(guān)法律問(wèn)題研究（一 ）近年來(lái)，日益增多的物業(yè)服務(wù)糾紛案件給全國(guó)各地法院都帶來(lái)了不小的審判壓力。 究其原因， 不僅僅在于物業(yè)服務(wù)糾紛案件類(lèi)型多樣、 所涉及的法律關(guān)系復(fù)雜、 案件帶有群體性特征導(dǎo)致 處理難度較大；更為突出的還在于，法官對(duì)此類(lèi)新興案件較為陌生，加之法律法規(guī)不健全， 相關(guān)政策規(guī)定又因帶有體制轉(zhuǎn)軌的因素明顯滯后， 既有的一些法律規(guī)定又比較原則， 審判時(shí) 缺少明確具體的條文規(guī)范，造成了司法實(shí)踐中的諸多困難。1在這樣的背景下，最高人民法院于 2009 年 5 月出臺(tái)了關(guān)于審理物業(yè)服務(wù)糾紛案件具體應(yīng)用法律問(wèn)題的解釋以下簡(jiǎn)稱(chēng) 物業(yè)服務(wù)解釋 ，對(duì)物權(quán)法以及物業(yè)管理?xiàng)l例中有關(guān)物業(yè)

2、服務(wù)問(wèn)題的抽象性、 原則性條文進(jìn)行了司法解釋?zhuān)?力求為審判實(shí)踐提供明確具體和統(tǒng)一的裁判標(biāo)準(zhǔn)?？v觀該 物業(yè)服務(wù)解釋 ，其主要對(duì)物業(yè)服務(wù)合同的效力問(wèn)題、物業(yè)服務(wù)合同的履行及違約責(zé)任問(wèn)題、 物業(yè)服務(wù)合同終止的法律適用問(wèn)題以及該解釋的適用范圍和時(shí)間效力等問(wèn)題作出了具體規(guī) 定，其中許多規(guī)定從實(shí)務(wù)的角度來(lái)看都不乏亮點(diǎn)。2 應(yīng)當(dāng)說(shuō)，該解釋的出臺(tái)為今后司法實(shí)踐工作可操作性的提高奠定了基礎(chǔ)。 但為了正確理解與適用該解釋?zhuān)?從理論的角度對(duì)物業(yè)服務(wù) 糾紛所涉及的重要問(wèn)題進(jìn)行深入分析，仍屬必要。 正是基于這樣的考慮，本文擬透過(guò)物業(yè) 服務(wù)解釋 的相關(guān)規(guī)定， 結(jié)合司法實(shí)踐， 對(duì)物業(yè)服務(wù)糾紛案件中最為核心的物業(yè)服務(wù)合同的

3、履行以及與之密切相關(guān)的問(wèn)題作重點(diǎn)探討， 希望對(duì)正確理解與適用該司法解釋相關(guān)條款有所 助益。一、業(yè)主在物業(yè)服務(wù)合同中的主體地位及其義務(wù)認(rèn)定一業(yè)主的合同主體地位 物業(yè)服務(wù)合同的主體認(rèn)定問(wèn)題， 是司法實(shí)踐中物業(yè)服務(wù)合同糾紛審理的一大難題。 物業(yè)服務(wù) 合同可分為前期物業(yè)服務(wù)合同和普通物業(yè)服務(wù)合同。根據(jù)我國(guó)物業(yè)管理?xiàng)l例第21 條的規(guī)定： “在業(yè)主、業(yè)主大會(huì)選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)之前，建設(shè)單位選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)的，應(yīng)當(dāng)簽 訂書(shū)面的前期物業(yè)服務(wù)合同。 ”因此，前期物業(yè)服務(wù)合同是由建設(shè)單位與物業(yè)服務(wù)企業(yè)所簽 訂。又根據(jù)我國(guó)物業(yè)管理?xiàng)l例第 15 條的規(guī)定： “業(yè)主委員會(huì)代表業(yè)主與業(yè)主大會(huì)選聘的 物業(yè)服務(wù)企業(yè)簽訂物業(yè)服務(wù)

4、合同。 ”因此，對(duì)于普通物業(yè)服務(wù)合同來(lái)說(shuō)，則是由業(yè)委員會(huì)與 物業(yè)服務(wù)企業(yè)所簽訂的。 可以看到， 在合同簽訂的形式上， 無(wú)論是前期物業(yè)服務(wù)合同還是普 通物業(yè)服務(wù)合同， 業(yè)主均不是直接的合同簽訂者。 在實(shí)踐中， 這恰恰是業(yè)主經(jīng)常據(jù)此而拒絕 接受合同約束的重要理由，他們認(rèn)為自己并非物業(yè)服務(wù)合同的當(dāng)事人。必須明確的是， 物業(yè)管理?xiàng)l例第 25 條規(guī)定： “建設(shè)單位與物業(yè)買(mǎi)受人簽訂的買(mǎi)賣(mài)合同應(yīng) 當(dāng)包含前期物業(yè)服務(wù)合同約定的內(nèi)容。 ”根據(jù)該條款，建設(shè)單位同物業(yè)買(mǎi)受人簽訂物業(yè)買(mǎi)賣(mài) 合同時(shí)， 包含了雙方轉(zhuǎn)讓前期物業(yè)服務(wù)合同的合意， 因此， 前期物業(yè)服務(wù)合同對(duì)業(yè)主之所以 產(chǎn)生拘束力， 根據(jù)在于建設(shè)單位與業(yè)主對(duì)物業(yè)

5、服務(wù)合同的概括承受。3對(duì)于普通物業(yè)服務(wù)合同，物權(quán)法第 76 條、物業(yè)管理?xiàng)l例第 11 條都規(guī)定，選聘和解聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)乃是業(yè) 主共同決定的事項(xiàng)。 物業(yè)服務(wù)企業(yè)是和業(yè)主而不是與業(yè)主委員會(huì)建立物業(yè)服務(wù)法律關(guān)系， 業(yè) 主委員會(huì)按照授權(quán)與業(yè)主大會(huì)選聘的物業(yè)服務(wù)企業(yè)訂立物業(yè)服務(wù)合同， 則是業(yè)主自治權(quán)行使 的結(jié)果。 4所以，盡管形式上來(lái)看業(yè)主未參與物業(yè)服務(wù)合同的簽訂，但究其實(shí)質(zhì)，不管從現(xiàn) 行的立法規(guī)定還是從法理上來(lái)說(shuō)， 業(yè)主都是物業(yè)服務(wù)合同中與物業(yè)服務(wù)企業(yè)相對(duì)的實(shí)際權(quán)利 的享有者和義務(wù)的承擔(dān)者。物業(yè)服務(wù)解釋對(duì)此作出了明確解釋?zhuān)涞?1 條規(guī)定： “業(yè)主以其并非合同當(dāng)事人為由提 出抗辯的，人民法院不予支持。

6、 ”由此，該條款明確規(guī)定了業(yè)主在物業(yè)服務(wù)合同中的主體地 位。二業(yè)主應(yīng)承擔(dān)的主要合同義務(wù)1. 交納物業(yè)服務(wù)費(fèi)的義務(wù) 物業(yè)服務(wù)合同是一種新型合同， 理論與實(shí)務(wù)界對(duì)其性質(zhì)難免有不同的認(rèn)識(shí)， 觀點(diǎn)主要有委托合同說(shuō)、服務(wù)合同說(shuō)、混合合同說(shuō)、 獨(dú)立合同說(shuō)等等。通說(shuō)主張應(yīng)當(dāng)借鑒委托合同的制度機(jī) 理處理物業(yè)服務(wù)合同相關(guān)爭(zhēng)議， 筆者對(duì)此較為贊同， 因?yàn)椴还苁瞧浞申P(guān)系的形成， 還是物 業(yè)服務(wù)合同的特征， 與委托合同都有較高的相似度。 從業(yè)主與物業(yè)服務(wù)企業(yè)的法律關(guān)系來(lái)看， 業(yè)主是物業(yè)服務(wù)合同的委托人； 從物業(yè)服務(wù)合同的內(nèi)容來(lái)看， 業(yè)主是支付報(bào)酬、 接受服務(wù)的 一方。 業(yè)主有權(quán)利請(qǐng)求物業(yè)服務(wù)企業(yè)按照合同的內(nèi)容提供相

7、應(yīng)的服務(wù)，與此相對(duì)應(yīng)， 業(yè)主的主要合同義務(wù)即是交納相關(guān)的物業(yè)服務(wù)費(fèi)用。 當(dāng)然，物業(yè)服務(wù)費(fèi)用的內(nèi)涵決不簡(jiǎn)單地只是物業(yè)服務(wù)企業(yè)的傭金。 物業(yè)服務(wù)費(fèi)可分為公共性 服務(wù)費(fèi)為物業(yè)產(chǎn)權(quán)人、 使用人提供公用衛(wèi)生清潔、 公共設(shè)施維修保養(yǎng)和保安、 綠化等公共性 服務(wù)而收取的費(fèi)用 、公眾代辦性服務(wù)費(fèi)為物業(yè)產(chǎn)權(quán)人、使用人提供代收代繳水電費(fèi)、煤氣 費(fèi)、有線電視費(fèi)、電話(huà)費(fèi)等公眾代辦性的服務(wù)而收到的費(fèi)用 和特約服務(wù)費(fèi)為物業(yè)產(chǎn)權(quán)人、使用人提供特約服務(wù)而收取的費(fèi)用。 5也有學(xué)者主張將物業(yè)服務(wù)費(fèi)區(qū)分為兩類(lèi)，一類(lèi)是用于區(qū)分建筑物的基本維護(hù)、 修繕、 整治工作與日常管理及其他與居民生活相關(guān)的服務(wù)所支出 的費(fèi)用， 即通常語(yǔ)境下的物業(yè)

8、服務(wù)費(fèi)； 另一類(lèi)是專(zhuān)項(xiàng)用于物業(yè)保修期滿(mǎn)后物業(yè)共用部位、 共 同設(shè)施設(shè)備的維修的更新、改造的費(fèi)用，稱(chēng)為專(zhuān)項(xiàng)維修資金。6 在日常生活中，廣大業(yè)主往往認(rèn)為物業(yè)費(fèi)僅限于物業(yè)服務(wù)企業(yè)的傭金， 業(yè)主拒交、 欠交物業(yè)服務(wù)費(fèi)也成為司法實(shí)踐中引 發(fā)物業(yè)服務(wù)糾紛的重要原因之一。 物業(yè)服務(wù)解釋 第 6條作出了針對(duì)性規(guī)定： “經(jīng)書(shū)面催交， 業(yè)主無(wú)正當(dāng)理由拒絕交納或者在催告的合理期限內(nèi)仍未交納物業(yè)費(fèi)， 物業(yè)服務(wù)企業(yè)請(qǐng)求業(yè)主 支付物業(yè)費(fèi)的， 人民法院應(yīng)予支持。 物業(yè)服務(wù)企業(yè)已經(jīng)按照合同約定以及相關(guān)規(guī)定提供服務(wù)， 業(yè)主僅以未享受或者無(wú)需接受相關(guān)物業(yè)服務(wù)為抗辯理由的， 人民法院不予支持。 ”根據(jù)該條， 物業(yè)服務(wù)企業(yè)在經(jīng)書(shū)面催

9、交后， 業(yè)主無(wú)正當(dāng)理由仍拒交、 欠交物業(yè)費(fèi)的， 可以起訴業(yè)主并得 到人民法院的支持。 這不僅對(duì)物業(yè)服務(wù)企業(yè)迅速高效收繳物業(yè)費(fèi)用提供了法律支持， 同樣也 對(duì)業(yè)主積極履行交納物業(yè)服務(wù)費(fèi)的合同義務(wù)將起到督促和警示的作用。2. 協(xié)助義務(wù) 在物業(yè)服務(wù)企業(yè)實(shí)施物業(yè)維護(hù)、 保養(yǎng)、保修的過(guò)程中，業(yè)主應(yīng)當(dāng)給予協(xié)助， 該協(xié)助義務(wù)不僅 包括積極層面的主動(dòng)提供必要的便利， 還包括消極層面的不得阻礙、 妨害物業(yè)服務(wù)企業(yè)的服 務(wù)及管理工作。針對(duì)業(yè)主的該項(xiàng)義務(wù)， 物業(yè)服務(wù)解釋第 4 條賦予了物業(yè)服務(wù)企業(yè)相應(yīng)的 訴權(quán)： “業(yè)主違反物業(yè)服務(wù)合同或者法律、法規(guī)、管理規(guī)約，實(shí)施妨害物業(yè)服務(wù)與管理的行 為，物業(yè)服務(wù)企業(yè)請(qǐng)求業(yè)主承擔(dān)恢

10、復(fù)原狀、停止侵害、排除妨害等相應(yīng)民事責(zé)任的，人民法 院應(yīng)予支持。 ”根據(jù)該條規(guī)定，業(yè)主違反協(xié)助義務(wù)的，物業(yè)服務(wù)企業(yè)可以行使訴權(quán)，要求業(yè) 主承擔(dān)恢復(fù)原狀、停止侵害、排除妨害等相應(yīng)的民事責(zé)任。二、物業(yè)服務(wù)企業(yè)的義務(wù)范圍認(rèn)定 一物業(yè)服務(wù)企業(yè)的主要合同義務(wù) 物業(yè)服務(wù)企業(yè)作為物業(yè)服務(wù)的提供者， 其義務(wù)范圍的認(rèn)定乃是物業(yè)服務(wù)合同內(nèi)容的重點(diǎn)。 概 括地說(shuō)，物業(yè)服務(wù)企業(yè)受業(yè)主的委托，應(yīng)當(dāng)依照合同的約定提供相應(yīng)的物業(yè)服務(wù)。 根據(jù)物 業(yè)服務(wù)解釋第 3 條第 1 款的規(guī)定： “物業(yè)服務(wù)企業(yè)不履行或者不完全履行物業(yè)服務(wù)合同約 定的或者法律、 法規(guī)規(guī)定以及相關(guān)行業(yè)規(guī)范確定的維修、 養(yǎng)護(hù)、管理和維護(hù)義務(wù)， 業(yè)主請(qǐng)求 物業(yè)

11、服務(wù)企業(yè)承擔(dān)繼續(xù)履行、 采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任的， 人民法院應(yīng)予支持。 因此，就物業(yè)服務(wù)企業(yè)提供服務(wù)的內(nèi)容而言， 可高度概括為維修、 養(yǎng)護(hù)、管理、 維護(hù)四方面。 在筆者看來(lái)，該四方面又可區(qū)分為兩個(gè)層次：第一個(gè)層次指向 “對(duì)物的管理 ”，指的是對(duì)建筑 物、基地、附屬設(shè)施、相關(guān)場(chǎng)地等共有部分進(jìn)行維護(hù)、保養(yǎng)和修理；第二個(gè)層次則指向 “對(duì) 人的管理 ”，是對(duì)區(qū)分所有權(quán)人群居生活關(guān)系所進(jìn)行的管理，7 包括維護(hù)物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的環(huán)境衛(wèi)生， 也包括維持和諧有序的公共秩序。 例如，當(dāng)部分業(yè)主不當(dāng)行使專(zhuān)有權(quán)， 對(duì)其他業(yè) 主構(gòu)成妨害，或者侵害業(yè)主的共同利益時(shí)，物業(yè)服務(wù)企業(yè)有義務(wù)對(duì)其進(jìn)行提示和制止。 二物

12、業(yè)服務(wù)企業(yè)承擔(dān)義務(wù)的擴(kuò)充值得注意的問(wèn)題是， 物業(yè)服務(wù)解釋第 3 條的規(guī)定依據(jù)合同默示條款理論，合理擴(kuò)充了物 業(yè)服務(wù)企業(yè)應(yīng)承擔(dān)義務(wù)的依據(jù)范圍。 8合同默示條款理論 ImpliedTerms 源自于英美法系。 所 謂默示條款，即是當(dāng)事人并未寫(xiě)入合同中，甚至從未協(xié)商過(guò)， 但基于當(dāng)事人的行為，或基于 合同的明示條款，或基于法律、交易習(xí)慣及行業(yè)規(guī)則的規(guī)定，理應(yīng)存在的合同條款。9一般說(shuō)來(lái)，考察合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)范圍，需要對(duì)當(dāng)事人雙方所訂立合同的明示條款 ExpressTerms，即雙方達(dá)成合意并寫(xiě)明在合同中的相關(guān)事項(xiàng)作相應(yīng)的解釋。但明示條款并不能完全涵蓋所有的合同內(nèi)容， 而且某些合同糾紛僅僅依照明示條款

13、有可能無(wú)法得以解決。 當(dāng) 依照合同的明示條款無(wú)法合理解決合同糾紛時(shí)， 英美法系國(guó)家法院主張必須充分利用普通法 的靈活機(jī)制， 將默示條款納入合同之中， 從一定意義上來(lái)說(shuō)， 默示條款的廣泛運(yùn)用并作為修 正合同的工具實(shí)際上是對(duì)意思自治原則所作的某種程度的否定； 從另一層意義上來(lái)講， 默示 條款又是意思自治原則與法院行為相調(diào)和的中介。10因此，英國(guó)法系合同默示條款所承載的功能， 在于明示條款對(duì)合同相關(guān)權(quán)利義務(wù)有未盡之處、 阻礙合同履行及糾紛處理之時(shí)， 得 允許法官依照法律規(guī)定、 相關(guān)習(xí)慣規(guī)則、 明示條款等對(duì)合同內(nèi)容進(jìn)行推定進(jìn)而作出裁判。 而 在大陸法系， 盡管沒(méi)有默示條款之說(shuō)， 但在遭遇合同明示條款有

14、所欠缺之時(shí)， 合同目的的實(shí) 現(xiàn)是依賴(lài)于合同的解釋原理以及合同漏洞的補(bǔ)充來(lái)完成的。 如我國(guó)合同法第 61 條規(guī)定： “合同生效后， 當(dāng)事人就質(zhì)量、 價(jià)款或者報(bào)酬、 履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒(méi)有約定或者約定不明確的， 可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。 ”合同有關(guān)條 款及交易習(xí)慣均可作為合同約定欠缺或約定不明時(shí)的參照。另外，我國(guó)合同法第 60 條 還規(guī)定了合同的附隨義務(wù)： “當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易 習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。 ”這是依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則對(duì)合同當(dāng)事人的義務(wù)范圍所進(jìn) 行的擴(kuò)張。 11 從方法論的角度來(lái)說(shuō)，默示條款理論亦是一種合同

15、漏洞的補(bǔ)充方法，兩大法 系對(duì)此問(wèn)題的應(yīng)對(duì)雖然方法各異但目的相同， 可謂殊途同歸。 當(dāng)然， 合理借鑒默示條款理論 對(duì)我國(guó)合同法的理論與實(shí)踐都具有重要意義， 物業(yè)服務(wù)解釋第 3 條的規(guī)定便是很好的說(shuō) 明。根據(jù)物業(yè)服務(wù)解釋 第 3條第 1款的規(guī)定， 物業(yè)服務(wù)企業(yè)承擔(dān)義務(wù)的依據(jù)范圍不僅包括合 同約定，還包括法律、法規(guī)的規(guī)定以及相關(guān)行業(yè)規(guī)范的規(guī)定。特別需要指出的是第 3 條第 2 款規(guī)定： “物業(yè)服務(wù)企業(yè)公開(kāi)作出的服務(wù)承諾及制定的服務(wù)細(xì)則，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為物業(yè)服務(wù)合同 的組成部分。 ”據(jù)此，物業(yè)服務(wù)企業(yè)公開(kāi)作出的服務(wù)承諾以及服務(wù)細(xì)則也將作為物業(yè)服務(wù)企 業(yè)承擔(dān)義務(wù)的依據(jù)。其原因在于，物業(yè)服務(wù)企業(yè)公開(kāi)作出的服務(wù)承

16、諾及其制定的服務(wù)細(xì)則， 在業(yè)主對(duì)物業(yè)服務(wù)企業(yè)的選聘過(guò)程中， 對(duì)業(yè)主的最終決定有重大影響。 服務(wù)承諾及服務(wù)細(xì)則， 作為物業(yè)服務(wù)企業(yè)的一種 “單方允諾 ”， 12也作為其與業(yè)主訂約的基礎(chǔ)，必然也必須對(duì)其行 為產(chǎn)生約束力，這對(duì)業(yè)主權(quán)利的保障非常重要。三物業(yè)服務(wù)企業(yè)安全保障義務(wù)的理解與認(rèn)定 物業(yè)服務(wù)企業(yè)對(duì)業(yè)主的財(cái)產(chǎn)及人身是否應(yīng)承擔(dān)安全保障義務(wù)？如需承擔(dān)， 其限度范圍應(yīng)當(dāng)如 何認(rèn)定？這也是司法實(shí)踐中較為常見(jiàn)且理論上存在爭(zhēng)議的問(wèn)題。 2008 年公布的物業(yè)服務(wù) 解釋的征求意見(jiàn)稿中曾設(shè)有關(guān)于物業(yè)服務(wù)企業(yè)安全保障義務(wù)的條文，其第八條規(guī)定： “物 業(yè)服務(wù)企業(yè)未盡合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)致使物業(yè)服務(wù)區(qū)域內(nèi)發(fā)生

17、人身?yè)p害結(jié)果， 賠 償權(quán)利人請(qǐng)求其承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，應(yīng)予支持。 ”而在正式出臺(tái)的物業(yè)服務(wù)解釋中則 未見(jiàn)該條款， 有專(zhuān)家因此認(rèn)為最高法院對(duì)物業(yè)服務(wù)企業(yè)的安全保障義務(wù)持否定態(tài)度， 并且主 張不能將物業(yè)服務(wù)企業(yè)列為承擔(dān)安全保障義務(wù)的主體， 要求其承擔(dān)安全保障義務(wù)既無(wú)法律依 據(jù)，也無(wú)法理基礎(chǔ)。 13 應(yīng)該說(shuō)，在有關(guān)安全保障義務(wù)的基本理論、法律構(gòu)造及其成文法規(guī)范均尚不明朗的情況下， 確實(shí)不宜匆忙就物業(yè)服務(wù)企業(yè)的安全保障義務(wù)作出明確的規(guī)定。 但這并不必然意味著物業(yè)服 務(wù)企業(yè)沒(méi)有任何安全保障義務(wù)之承擔(dān)。 理論上講， 物業(yè)服務(wù)企業(yè)于特定情形下承擔(dān)安全保障 義務(wù)，在法律適用上仍存有解釋的空間。1.司法解釋 最

18、高人民法院 關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋 以下簡(jiǎn)稱(chēng) 人身?yè)p害 賠償解釋 第 6 條規(guī)定： “從事住宿、餐飲、娛樂(lè)等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者其他社會(huì)活動(dòng)的自然人、 法人、其他組織， 未盡合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)致使他人遭受人身?yè)p害， 賠償權(quán)利人 請(qǐng)求其承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。 ”這是我國(guó)法院借鑒德國(guó)法上的交往安全 義務(wù)理論 14 對(duì)安全保障義務(wù)所作出的直接規(guī)定。根據(jù)該條規(guī)定，承擔(dān)安全保障義務(wù)的主體 為經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的經(jīng)營(yíng)者和其他社會(huì)活動(dòng)的組織者， 但并不僅僅限于條文所列舉的從事住宿、 餐 飲、娛樂(lè)的經(jīng)營(yíng)者和活動(dòng)組織者。 隨著對(duì)安全保障義務(wù)理論研究的深化， 司法實(shí)踐對(duì)安全保 障義

19、務(wù)的適用早已不再局限于條文列舉的經(jīng)營(yíng)者， 諸如銀行、 機(jī)場(chǎng)， 物業(yè)服務(wù)企業(yè)等也已囊 括其中。 如 “室內(nèi)被害案 ”中，法院認(rèn)定物業(yè)服務(wù)企業(yè)未正常使用保安監(jiān)控系統(tǒng)及未嚴(yán)格執(zhí)行 對(duì)外來(lái)人員的登記制度， 違反了安全保障義務(wù)， 應(yīng)對(duì)原告的死亡在其能夠防止或制止損害的 范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。 15 從物業(yè)服務(wù)企業(yè)的性質(zhì)來(lái)說(shuō)，其所從事的也是一種服務(wù)性 行業(yè)， 當(dāng)然屬于經(jīng)營(yíng)者的范疇； 更為重要的， 從法理上來(lái)說(shuō)， 物業(yè)服務(wù)企業(yè)符合成為安全保 障義務(wù)承擔(dān)者的法理依據(jù)， 如危險(xiǎn)控制理論的要求、 收益與風(fēng)險(xiǎn)相一致原理的要求、 節(jié)約社 會(huì)總成本的要求等等。 16事實(shí)上，判斷是否承擔(dān)安全保障義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)并不在于承擔(dān)

20、者是否 具有哪種 “經(jīng)營(yíng)者 ”的身份， 而是在于其是否具有 “對(duì)危險(xiǎn)源的控制力 ”。17作為對(duì)物業(yè)服務(wù)區(qū) 域進(jìn)行實(shí)際管理的物業(yè)服務(wù)企業(yè)， 對(duì)區(qū)域內(nèi)危險(xiǎn)源的控制力顯然要高于業(yè)主。因此， 物業(yè)服務(wù)企業(yè)在一定情形下承擔(dān)相應(yīng)的安全保障義務(wù)不僅符合人們?nèi)粘５纳罱?jīng)驗(yàn)， 也有相應(yīng)的法 理基礎(chǔ)。2.合同的約定或合同附隨義務(wù) 通常來(lái)說(shuō)， 物業(yè)服務(wù)企業(yè)與業(yè)主都會(huì)在服務(wù)合同中對(duì)安全保障義務(wù)加以約定， 物業(yè)服務(wù)企業(yè) 也會(huì)為此配有專(zhuān)門(mén)的保安人員、 建立相關(guān)安保機(jī)制、 安裝必要的電子監(jiān)控系統(tǒng)、 對(duì)區(qū)域邊境 的圍護(hù)設(shè)施加以完善， 物業(yè)服務(wù)區(qū)域內(nèi)的安全保障工作是物業(yè)服務(wù)企業(yè)實(shí)施日常管理的一項(xiàng) 重要內(nèi)容。 在合同對(duì)安全保障義

21、務(wù)作出明確約定的情況下， 物業(yè)服務(wù)企業(yè)違反此義務(wù)而對(duì)業(yè) 主的財(cái)產(chǎn)或人身造成損害的， 將承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。 這種損害不僅包括物業(yè)服務(wù)企業(yè)所有 或管理下的物對(duì)業(yè)主造成的損害 18；也包括因第三人的侵權(quán)行為對(duì)業(yè)主造成的損害。19其次，根據(jù)物業(yè)服務(wù)解釋 第 3條第 2 款的規(guī)定，物業(yè)服務(wù)企業(yè)的單方承諾與服務(wù)細(xì)則也 納入到合同內(nèi)容中， 因此， 如果在其單方承諾或服務(wù)細(xì)則中有涉及到安全保障義務(wù)的服務(wù)承 諾，也將作為合同義務(wù)加以履行。另外，附隨義務(wù)除了為輔助實(shí)現(xiàn)債權(quán)人之給付利益外， 還有避免侵害債權(quán)人之人身或財(cái)產(chǎn)上 利益的功能，此類(lèi)義務(wù)，德國(guó)學(xué)者統(tǒng)稱(chēng)為Schutzflicht 保護(hù)義務(wù) ，論其性質(zhì)，實(shí)與侵權(quán)行為法上之交易安全義務(wù) Verkehrssicherungspflicht 同其性質(zhì)。 20 依據(jù)物業(yè)服務(wù)合同的性質(zhì)及合 同的目的，物業(yè)服務(wù)企業(yè)對(duì)業(yè)主及服務(wù)區(qū)域內(nèi)的安全承擔(dān)保護(hù)義務(wù)屬于合同附隨義務(wù)的范圍。 因此，即使合同中沒(méi)有對(duì)安全保障義務(wù)作出約定或約定不明確，但根據(jù)合同法第 60 條 的規(guī)定，基于誠(chéng)信原則衍生出的合同附隨義務(wù)也是安全保障義務(wù)的法源之一。由上可知， 物業(yè)服務(wù)企業(yè)違反安全保障義務(wù)， 造成業(yè)主合法