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1、第一章 法律基礎(chǔ)知識(shí)第一節(jié) 法律的一般理論一、法律的特征 法律是人類社會(huì)發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。在人類社會(huì)的早期，人的行為和社會(huì)關(guān)系的調(diào)整主要是依賴于習(xí)慣；習(xí)慣被人類的社會(huì)組織賦予一種強(qiáng)制執(zhí)行的效力時(shí)，就被稱之為習(xí)慣法；法律是從習(xí)慣法發(fā)展而來并以成文法的形式體現(xiàn)的，以國家的產(chǎn)生、訴訟與審判的出現(xiàn)、權(quán)利與義務(wù)的分離等為最終形成標(biāo)志。由于每一個(gè)國家的歷史發(fā)展背景不同，文化傳統(tǒng)、宗教信仰、風(fēng)俗習(xí)慣等存在差異，在不同的歷史時(shí)期，社會(huì)物質(zhì)條件會(huì)不斷變化，這就決定了各國的法律體系和具體內(nèi)容會(huì)不盡相同，并在不同的發(fā)展時(shí)期，也會(huì)不斷發(fā)展變化。但是，與其他社會(huì)規(guī)范相比，法律規(guī)范具有以下特征： （一）法律是由國家制

2、定或認(rèn)可的行為規(guī)范 法律是國家意志的表現(xiàn)，是由國家制定和認(rèn)可的行為規(guī)范。所謂國家制定，是指由有權(quán)創(chuàng)制法律規(guī)范的國家機(jī)關(guān)根據(jù)調(diào)整社會(huì)關(guān)系和規(guī)范人的行為的需要，依照一定程序制定的法律規(guī)范。所謂國家認(rèn)可，是指由國家立法機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)賦予社會(huì)上既存的某些習(xí)慣、教義、禮儀等以法律效力而形成的法律規(guī)范。由于法律體現(xiàn)的是國家意志，因此，法律具有權(quán)威性和統(tǒng)一性。法律的權(quán)威性是指法律的不可違抗住，任何人均應(yīng)遵守執(zhí)行；法律的統(tǒng)一性是指各個(gè)法律規(guī)范之間在根本原則上是一致的，除極特殊的情況外，一個(gè)國家只能有一個(gè)總的法律體系，且該法律體系內(nèi)部各規(guī)范之間不能相互矛盾，在本國主權(quán)范圍內(nèi)具有普遍的約束力。其他社會(huì)組織制定的行

3、為規(guī)范以及沒有上升為法律的習(xí)慣、教義、風(fēng)俗等行為規(guī)范不屬于法律的范疇。 （二）法律是由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的行為規(guī)范 任何一種社會(huì)規(guī)范，都有保證其實(shí)施的社會(huì)力量，即具有某種強(qiáng)制性。更何況，法律是由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的。法律依靠國家強(qiáng)制力保證實(shí)施，并非意味著法律的每一個(gè)實(shí)施過程，每一個(gè)法律規(guī)范的實(shí)施都要借助于國家系統(tǒng)化的暴力機(jī)器，也不等于國家強(qiáng)制力是保證法律實(shí)施的唯一力量。實(shí)際上，法律的實(shí)施主要依賴于社會(huì)主體的自覺遵守執(zhí)行，只有相關(guān)的社會(huì)主體不遵守法律規(guī)范，并依照法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)就不遵守法律規(guī)范的行為承擔(dān)相應(yīng)的法律后果時(shí)，才會(huì)由國家機(jī)器保證實(shí)施。這是法律不同于其他社會(huì)規(guī)范的重要特點(diǎn)。 （三）法律是調(diào)整

4、人的行為和社會(huì)關(guān)系的行為規(guī)范 法律是一種社會(huì)規(guī)范，調(diào)整人的行為和社會(huì)關(guān)系，不同于技術(shù)規(guī)范。社會(huì)規(guī)范調(diào)整人與人的關(guān)系，約束人的行為；而技術(shù)規(guī)范調(diào)整人與自然界、人與勞動(dòng)工具之間的關(guān)系，如度、量、衡等，這些規(guī)范不屬于法律的范疇。當(dāng)然，隨著管理科學(xué)的出現(xiàn)，人類管理社會(huì)的規(guī)則技術(shù)化，又產(chǎn)生了所謂社會(huì)技術(shù)規(guī)范，如環(huán)境保護(hù)、食品衛(wèi)生、建筑質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)等，這些規(guī)范已經(jīng)納入了法律規(guī)范的調(diào)整范圍。 （四）法律是規(guī)定權(quán)利和義務(wù)的行為規(guī)范 法律以權(quán)利和義務(wù)為機(jī)制，影響人們的行為動(dòng)機(jī)，指引人們的行為，調(diào)節(jié)社會(huì)關(guān)系。法律所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)不僅指個(gè)人、組織（法人和其他組織）及國家（作為普通法律主體）的權(quán)利和義務(wù)，而且包括國家機(jī)

5、關(guān)及其公職人員在依法執(zhí)行公務(wù)時(shí)所行使的職權(quán)和職責(zé)。法律不僅規(guī)定義務(wù)，而且賦予權(quán)力或權(quán)利。這是與道德、習(xí)慣等社會(huì)規(guī)范不同的。從以上法律的特征可以看出，法律實(shí)際是指反映一定物質(zhì)條件下的統(tǒng)治階級(jí)意忐，由國家制定和認(rèn)可，并由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施，賦予社會(huì)關(guān)系的主體相應(yīng)權(quán)利和義務(wù)的社會(huì)規(guī)范的總稱。在調(diào)整人的行為和社會(huì)關(guān)系的社會(huì)規(guī)范中，除了法律規(guī)范外，還有道德規(guī)范、宗教規(guī)范、風(fēng)俗習(xí)慣等。其中，道德規(guī)范是不同于法律，又與法律規(guī)范最具密切聯(lián)系的一種社會(huì)規(guī)范。道德規(guī)范是維系一個(gè)社會(huì)的最基本的規(guī)范體系，沒有道德規(guī)范，整個(gè)社會(huì)就會(huì)分崩離析。法律與道德是互相交叉與滲透的兩種行為規(guī)范：法律意識(shí)與道德觀念具有同一屬性而相互

6、聯(lián)系；法律規(guī)范與道德規(guī)范的調(diào)控范圍有所重疊而相互包容。一般來說，凡是法律所禁止和制裁的行為，也是道德所禁止和譴責(zé)的行為；凡是法律所要求和鼓勵(lì)的行為，也是道德所培養(yǎng)和倡導(dǎo)的行為。但是，法律與道德也存在區(qū)別：法律屬于社會(huì)制度的范疇，道德則屬于社會(huì)意識(shí)形態(tài)的范疇；法律規(guī)范的內(nèi)容主要是權(quán)利與義務(wù)，并且強(qiáng)調(diào)兩者之間的平衡；道德則強(qiáng)調(diào)對(duì)他人、對(duì)社會(huì)集體履行義務(wù)，承擔(dān)責(zé)任；法律規(guī)范是由國家的強(qiáng)制力保證實(shí)施的，而道德規(guī)范則主要憑借社會(huì)輿論、人們的內(nèi)心觀念、宣傳教育以及公共譴責(zé)等手段來實(shí)現(xiàn)。二、法律規(guī)范 （一）法律規(guī)范的含義 法律規(guī)范是由國家制定或者認(rèn)可的，反映國家意志的，具體規(guī)定權(quán)利義務(wù)及法律后果的行為淮則。

7、法律規(guī)范實(shí)際上是對(duì)人們的行為自由及其限度的規(guī)定，是對(duì)人們的行為自由的認(rèn)可與對(duì)人們行為責(zé)任的設(shè)定。它具有如下特點(diǎn)：(1)法律規(guī)范是具體規(guī)定權(quán)利、義務(wù)以及法律后果的準(zhǔn)則。(2)法律規(guī)范規(guī)定普遍的行為模式，具有適用的普遍性和可重復(fù)性。(3)法律規(guī)范的可操作性較強(qiáng)，確定性程度較高，具有微觀上的指導(dǎo)性。 法律規(guī)范是組成法律的基本單位，離開了法律，法律規(guī)范不復(fù)存在，法律規(guī)范只有在整體的法律中方能顯示其具體內(nèi)容。 （二）法律規(guī)范的種類 從不同的角度，可以對(duì)法律規(guī)范進(jìn)行不同的分類： 1授權(quán)性規(guī)范與義務(wù)性規(guī)范。按照規(guī)范的內(nèi)容不同，法律規(guī)范可以分為授權(quán)性規(guī)范和義務(wù)性規(guī)范。授權(quán)性規(guī)范是規(guī)定人們可以作出一定行為或者要

8、求別人作出一定行為的法律規(guī)范。其在立法中的用語表達(dá)式為：“有權(quán)”，“享有權(quán)利”，“可以”，等。義務(wù)性規(guī)范是指規(guī)定人們必須作出某種行為或不作出某種行為的法律規(guī)范。義務(wù)性規(guī)范可分為命令性規(guī)范和禁止性規(guī)范兩種：命令性規(guī)范是指規(guī)定人們的積極義務(wù)，即人們必須或應(yīng)當(dāng)作出某種行為的規(guī)范，其在立法中的用語表達(dá)式為：“有義務(wù)”，“須得”，“應(yīng)”，“必須”，等。禁止性規(guī)范，是指規(guī)定人們的消極義務(wù)（不作為義務(wù)），即禁止人們作出一定行為的規(guī)范，其在立法中的用語表達(dá)式為： “禁止”， “不準(zhǔn)”，“不得”，“嚴(yán)禁”，等。 2強(qiáng)行性規(guī)范與任意性規(guī)范。按照規(guī)范對(duì)人們行為規(guī)定或限定的范圍或者程度的不同，法律規(guī)范可分為強(qiáng)行性規(guī)范

9、與任意性規(guī)范。強(qiáng)行性規(guī)范是指所規(guī)定的義務(wù)具有確定的性質(zhì)，不允許任意變動(dòng)和伸縮的法律規(guī)范。義務(wù)性規(guī)范屬于疆行性規(guī)范。任意性規(guī)范是指在法定范圍內(nèi)允許行為人自行確定其權(quán)利義務(wù)具體內(nèi)容的法律規(guī)范。它允許人們自行選擇或協(xié)商確定為與不為、為的方式以及法律關(guān)系中權(quán)利義務(wù)的具體內(nèi)容。在授權(quán)性規(guī)范中，就有大量的任意性規(guī)范存在。 3確定性規(guī)范、委任性規(guī)范與準(zhǔn)用性規(guī)范。按照規(guī)范內(nèi)容的確定性程度不同，可以把法律規(guī)范分為確定性規(guī)范與非確定性規(guī)范。確定性規(guī)范是指內(nèi)容已經(jīng)完備明確，無須再援引或參照其他規(guī)范來確定其內(nèi)容的法律規(guī)范。絕大多數(shù)法律規(guī)范屬于此種規(guī)范。非確定性規(guī)范是指沒有明確具體的行為模式或法律后果，而需要引用其他法

10、律規(guī)范來說明或補(bǔ)充的規(guī)范，具體包括委任性規(guī)范與準(zhǔn)用性規(guī)范。委任性規(guī)范，是指內(nèi)容尚未確定，而只規(guī)定某種概括性指示，由相應(yīng)國家機(jī)關(guān)通過相應(yīng)途徑或程序加以確定的法律規(guī)范。如著作權(quán)法第六條規(guī)定：“民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)辦法由國務(wù)院另行規(guī)定?！贝艘?guī)定即屬委任性規(guī)范。準(zhǔn)用性規(guī)范是指內(nèi)容本身沒有規(guī)定人們具體的行為模式，而是可以援引或參照其他相應(yīng)內(nèi)容規(guī)定的法律規(guī)范。如合同法第一百八十四條規(guī)定：“供用水、供用氣、供用熱力合同，參照供用電合同的有關(guān)規(guī)定。”此規(guī)定即屬準(zhǔn)用性規(guī)范。 （三）法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu) 法雒規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)是指法律規(guī)范的構(gòu)成要素，說明法律規(guī)范的組成部分以及各部分之間的關(guān)系。學(xué)理一般認(rèn)為法律規(guī)

11、范由假定（或稱條件）、模式和后果三個(gè)部分構(gòu)成。 1假定。指法律規(guī)范所規(guī)定的適用法律規(guī)范的條件和情況部分，包括行為發(fā)生的時(shí)空、各種條件等實(shí)際狀態(tài)的預(yù)設(shè)。 2模式。指法律規(guī)范所規(guī)定的行為規(guī)則部分，具體規(guī)定人們可以做什么或禁止人們做什么的部分。根據(jù)行為規(guī)則要求的內(nèi)容和性質(zhì)不同，模式分為可為模式、應(yīng)為模式和勿為模式三種。 3后果。指法律規(guī)范所規(guī)定的行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律后果部分，是法律規(guī)范對(duì)人們具有法律意義的行為的態(tài)度。根據(jù)人們針對(duì)模式所作出的實(shí)際行為的不同，后果又分為肯定式的法律后果（合法后果）和否定式的法律后果（違法后果）兩種。后果是任何法律規(guī)范都不可缺少的要素?？傊?，在法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)上，假定、模

12、式是后果的前提，后果是對(duì)人們遵守或違反假定和模式的認(rèn)定。三、法徨淵源和法系 （一）法律淵源 法律淵源，亦稱法律的形式，指法律的存在或表現(xiàn)形式。我國法律制度在形式上屬于成文法，因此判例不作為法律淵源。就現(xiàn)有立法情況來看，經(jīng)濟(jì)法的法律淵源主要有以下幾種： 1憲法。憲法是國家的根本大法，由全國人民代表大會(huì)制定和修改，具有最高法律效力。經(jīng)濟(jì)法以憲法為淵源，除與其他法律、法規(guī)、規(guī)章、命令、指示等一樣，不得與之相違背之外，主要是從中吸收有關(guān)經(jīng)濟(jì)制度的精神。2法律。法律是由全國人民代表大會(huì)及其常委會(huì)制定的規(guī)范性文件，在地位和效力上僅次于憲法。以法律形式表現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)法構(gòu)成其主體和核心部分，如：中華人民共和國公司

13、法、中華人民共和國證券法等。的協(xié)議、我國與有關(guān)國家簽訂的雙邊投資保護(hù)協(xié)定等。二）法系 所謂法系，是指對(duì)一個(gè)國家法律制度或體系的分類標(biāo)準(zhǔn)。由于各國法律的歷史淵源、歷史傳統(tǒng)、存在樣式和運(yùn)行方式的不同，各國所屬的法系也有所區(qū)別。按照這種分類方法，各國的法律制度主要可以分為大陸法系和普通法系。 大陸法系，又稱羅馬法系、民法法系、成文法系，是承襲古羅馬法的傳統(tǒng)，仿照法國民法典和德國民法典的樣式而建立起來的法律制度的總稱。歐洲大陸上的法、德、意、荷蘭、西班牙、葡萄牙等國和拉丁美洲、亞洲許多國家的法律都屬于大陸法系。我國的法律制度在形式上屬于大陸法系。 普通法系，又稱英美法系、海洋法系或判例法系，是承襲英國

14、中世紀(jì)的法律傳統(tǒng)而發(fā)展起來的各國法律制度的總稱。英、美、澳大利亞、新西蘭等英語國家和我國香港特別行政區(qū)的法律制度均屬于英美法系。 大陸法系與英美法系的主要區(qū)別包括以下幾個(gè)方面： 1法律淵源不同。大陸法系的法律以成文法即制定法的方式存在，其法律淵源包括立法機(jī)關(guān)制定的各種規(guī)范性法律文件、行政機(jī)關(guān)頒布的各種行政法規(guī)以及本國參加的國際條約，但原則上不包括司法判例。英美法系的法律淵源既包括各種制定法，也包括判例，麗且判例所構(gòu)成的判例法在整個(gè)法律體系中占有非常重要的地位。 2法官權(quán)限不同。大陸法系強(qiáng)調(diào)法官只能援用成文法中的規(guī)定來審判案件，法官對(duì)成文法的解釋也需受成文法本身的嚴(yán)格限制，故法官只能適用法律而不

15、能創(chuàng)造法律。英美法系的法官既可以援用成文法也可以援用已有的判例來審判案件，而且也可以在一定的條件下運(yùn)用法律解釋和法律推理的技術(shù)創(chuàng)造新的判例，從而法官不僅適用法律，也在一定的范圍內(nèi)創(chuàng)造法律。 3訴訟程序不同。大陸法系的訴訟程序以法官為重心，突出法官的職能，具有糾問程序的特點(diǎn)。英美法系的訴訟程序以原告、被告及其辯護(hù)人和代理人為重心，法官只是雙方爭論的“仲裁人”而不能參與爭論，與這種對(duì)抗式（也稱訴辯式）程序同時(shí)存在的是陪審團(tuán)制度，陪審團(tuán)代表公民參加案件審理，但主要負(fù)責(zé)作出事實(shí)上的結(jié)論和法律上的基本結(jié)論（如有罪或無罪），法官負(fù)責(zé)作出法律上的具體結(jié)論，即判決。 但是，由于不同法系國家之間的經(jīng)濟(jì)、政治和文

16、化聯(lián)系與交流不斷加強(qiáng)，國際化趨勢日益明顯，兩大法系之間的互相借鑒也隨之受到重視，因而二者之間的差別也逐漸縮小。最典型的就是，很多大陸法系國家開始承認(rèn)判例為法律淵源。四、法律體系 所謂法律體系，是指一個(gè)國家的全部泫律規(guī)范，按照一定的原則和要求，根據(jù)法律規(guī)范的調(diào)整對(duì)象和調(diào)整方法的不同，劃分為若干法律門類，并由這些法律門類及其所包括的不同法律規(guī)范形成的有機(jī)聯(lián)系的統(tǒng)一整體。我國的法律體系是以憲法為核心，以法律為主干而形成的法律體系，在這一法律體系中，有關(guān)法律門類的劃分，有些是明確的，有些在學(xué)理上和實(shí)踐中存在巨大分歧，如有關(guān)民商法和經(jīng)濟(jì)法的分類即是如此。這里只是根據(jù)本書編者的認(rèn)識(shí)，對(duì)我國法律體系中的法律

17、部門作以下劃分：即憲法及憲法相關(guān)法、刑法、行政法、民商法、經(jīng)濟(jì)法、社會(huì)法、訴訟與非訴訟程序法等七個(gè)法律部門。 （一）憲法及憲法相關(guān)法 憲法是國家的根本大法，規(guī)定國家的根本制度和根本任務(wù)、公民的基本權(quán)利和義務(wù)等內(nèi)容。憲法相關(guān)法是與憲法相配套、直接保障憲法實(shí)施和國家政權(quán)運(yùn)作等方面的法律規(guī)范總和，主要包括四個(gè)方面：有關(guān)國家機(jī)構(gòu)的產(chǎn)生、組織、職權(quán)和基本工作制度的法律；有關(guān)民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度的法律；有關(guān)維護(hù)國家主權(quán)、領(lǐng)土完整和國家安全的法律；有關(guān)保障公民基本政治權(quán)利的法律。 （二）刑法 刑法是規(guī)范犯罪、刑事責(zé)任和刑事處罰的法律規(guī)范的總稱。刑法是一個(gè)傳統(tǒng)的法律門類，與其他法

18、律門類相比，具有兩個(gè)顯著特點(diǎn)：一是所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系極其廣泛。不論哪一方面的社會(huì)關(guān)系，只要發(fā)生了構(gòu)成犯罪的行為，都受刑法調(diào)整。二是強(qiáng)制性最突出。所有法律都有強(qiáng)制性，但刑法的強(qiáng)制性最為突出。刑法是保證其他法律有效實(shí)施的后盾。 （三）行政法 行政法是規(guī)范行政管理活動(dòng)的法律規(guī)范的總稱，包括有關(guān)行政主體、行政行為、行政程序、行政監(jiān)督以及圉家公務(wù)員制度等方面的法律規(guī)范。行政法調(diào)整的是行政機(jī)關(guān)與行政管理相對(duì)人（公民、法人和其他組織）之間因行政管理活動(dòng)而發(fā)生的法律關(guān)系，是一種縱向的法律關(guān)系，行政機(jī)關(guān)與行政管理相對(duì)人的關(guān)系具有從屬性、服從性的特點(diǎn)，二者的地位是不平等的。行政行為由行政機(jī)關(guān)單方面依法作出，不需要與

19、行政管理相對(duì)人平等協(xié)商。 （四）民商法 民商法是規(guī)范民事、商事活動(dòng)的法律規(guī)范的總稱，調(diào)整的是自然人、法人和其他組織之間基于平等地位發(fā)生的各種法律關(guān)系。民法和商法是分立還是合一，各國做法不盡相同，從我國的立法模式來看，采取的是民商合一制度。民法作為一個(gè)傳統(tǒng)的法律門類，主要包括物權(quán)、債權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、婚姻、家庭、收養(yǎng)、繼承等方面的法律規(guī)范。商法是在適應(yīng)現(xiàn)代商事活動(dòng)需要的基礎(chǔ)上，從民法中分離而逐漸發(fā)展起來的法律部門，主要包括公司、破產(chǎn)、證券、期貨、保險(xiǎn)、票據(jù)、海商等方面的法律規(guī)范。 （五）經(jīng)濟(jì)法 經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整政府對(duì)市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)實(shí)行干預(yù)、管理、調(diào)控所產(chǎn)生的法律關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。經(jīng)濟(jì)法是在政府干預(yù)市場

20、活動(dòng)過程中逐漸發(fā)展起來的一個(gè)法律門類，一方面與行政法的聯(lián)系很密切；另一方面又與民法、商法的聯(lián)系很密切。經(jīng)濟(jì)法既有調(diào)整縱向關(guān)系的法律規(guī)范，叉有調(diào)整橫向關(guān)系的法律規(guī)范。經(jīng)濟(jì)法是公法，側(cè)重于調(diào)整政府平衡協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)生活中發(fā)生的政府與商事主體間的關(guān)系，強(qiáng)調(diào)政府與商事主體間責(zé)、權(quán)、利、效的一致性。 （六）社會(huì)法 社會(huì)法是規(guī)范勞動(dòng)關(guān)系、社會(huì)保障、社會(huì)福利和特殊群體權(quán)益保障方面法律關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。社會(huì)法是在政府干預(yù)社會(huì)生活過程中逐漸發(fā)展起來的一個(gè)法律門類，所調(diào)整的是政府與社會(huì)之間、社會(huì)不同部分之間的法律關(guān)系。社會(huì)法包括兩個(gè)方面：一是有關(guān)勞動(dòng)關(guān)系、勞動(dòng)保障和社會(huì)保障方面的法律，如勞動(dòng)法、工會(huì)法等。二是有關(guān)特

21、殊社會(huì)群體權(quán)益保障方面的法律，如未成年人保護(hù)法、婦女權(quán)益保障法等。 （七）訴訟與非訴訟程序法訴訟與非訴訟程序法是規(guī)范解決社會(huì)糾紛的訴訟活動(dòng)與非訴訟活動(dòng)的法律規(guī)范的總稱。我國已經(jīng)制定了刑事訴訟法、民事訴訟法和行政訴訟法，分別對(duì)三種訴訟活動(dòng)進(jìn)行規(guī)范。此外，針對(duì)海事訴訟的特殊性，制定了海事訴訟特別程序法，作為對(duì)民事訴訟法的補(bǔ)充。為了處理國與國之間的犯罪引渡問題，制定了引渡法，作為對(duì)刑事訴訟法的補(bǔ)充。此外，我國還制定了仲裁法、勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法等非訴訟程序法。五、法律關(guān)系 （一）法律關(guān)系概述 法律關(guān)系是根據(jù)法律規(guī)范產(chǎn)生的，以主體間的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系為內(nèi)容表現(xiàn)的社會(huì)關(guān)系。與其他社會(huì)關(guān)系相比，法律關(guān)系具有以

22、下特征： 1法律關(guān)系是一種意志關(guān)系，屬上層建筑范疇。這里的意志是指國家的意志（即統(tǒng)治著的意志）和行為人的意志。法律關(guān)系是反映統(tǒng)治者意志和行為人意志形成的關(guān)系，因而不屬于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)范疇。 2法律關(guān)系是根據(jù)法律規(guī)范建立并得到法律保護(hù)的社會(huì)關(guān)系。法律關(guān)系是社會(huì)關(guān)系的一種，但是并非所有的社會(huì)關(guān)系均屬于法律關(guān)系，有些社會(huì)關(guān)系不屬于法律關(guān)系，如友誼關(guān)系、愛情關(guān)系等。法律關(guān)系是主體之間、主體與國家之間的關(guān)系，國家支持保證主體權(quán)利的行使，保證義務(wù)的承擔(dān)。法律關(guān)系參加者如果不履行自己應(yīng)盡的義務(wù)，就會(huì)受到法律的制裁。因此，法律關(guān)系參加者實(shí)現(xiàn)自己權(quán)利的行為，也是國家應(yīng)當(dāng)保證法律實(shí)施的行為。在此意義上，法律關(guān)系是合法的

23、社會(huì)關(guān)系。 3法律關(guān)系是以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的具體的社會(huì)關(guān)系。法律關(guān)系是具體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，它使得法律規(guī)范規(guī)定的權(quán)利義務(wù)具體化。法律規(guī)范規(guī)定的主體權(quán)利義務(wù)只是一種可能性，是主體能做和應(yīng)該做的行為，并不是現(xiàn)實(shí)的行為；而在法律關(guān)系中，主體的權(quán)利與義務(wù)是一種現(xiàn)實(shí)的權(quán)利義務(wù)。法律規(guī)范規(guī)定的權(quán)利與義務(wù)針對(duì)的是同一類人、同一類行為，凡是出現(xiàn)法律規(guī)范所假定的事實(shí)，具有法律規(guī)范所規(guī)定的主體的資格，都享有同一類權(quán)利并承擔(dān)同一類義務(wù)；而在法律關(guān)系中，主體、權(quán)利與義務(wù)及其所指向的對(duì)象都是具體的。 根據(jù)法律美系反映的物質(zhì)社會(huì)關(guān)系不同，形成的法律關(guān)系性質(zhì)也不相同：以調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系而形成的法律關(guān)系，稱為

24、民事法律關(guān)系；以調(diào)整婚姻家庭關(guān)系而形成的法律關(guān)系，稱為婚姻家庭法律關(guān)系；以調(diào)整行政管理關(guān)系而形成的法律關(guān)系，稱為行政法律關(guān)系；以調(diào)整刑事犯罪與懲罰關(guān)系而形成的法律關(guān)系，稱為刑事法律關(guān)系；以調(diào)整經(jīng)濟(jì)管理與協(xié)調(diào)關(guān)系而形成的法律關(guān)系，稱為經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系等等。 （二）法律關(guān)系的主體 法律關(guān)系主體，又稱權(quán)利主體，即法律關(guān)系的參加者，是法律關(guān)系中權(quán)利的享受者和義務(wù)的承擔(dān)者。享有權(quán)利的一方稱為權(quán)利人，承擔(dān)義務(wù)的一方稱為義務(wù)人。 法律關(guān)系的主體主要包括公民（自然人）、法人和其他組織、國家。 1公民（自然人）。這里的公民（自然人）既包括本國公民，也包括居住在一國境內(nèi)或在境內(nèi)活動(dòng)的外國公民和無國籍人。 2法人和其他

25、組織。法人包括機(jī)關(guān)法人（立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)等）、事業(yè)單位法人、社會(huì)團(tuán)體法人和企業(yè)法人。其他組織則是指不具有法人地位，但是可以以自己名義從事法律活動(dòng)的主體，如分公司。 3國家。在特殊情況下，國家可以作為一個(gè)整體成為法律關(guān)系的主體。例如，國家作為主權(quán)者是國際公法關(guān)系的主體，可以成為外貿(mào)關(guān)系中的債權(quán)人和債務(wù)人。在國內(nèi)法上，國家可以直接以自己的名義參與國內(nèi)法律關(guān)系（如發(fā)行國庫券）。當(dāng)然，大多數(shù)情況下，由國家機(jī)關(guān)或者授權(quán)的組織作為代表參加法律關(guān)系。 公民和法人要成為法律關(guān)系的主體，享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，必須具備權(quán)利能力和行為能力，即具有法律關(guān)系主俸構(gòu)成的資格。1 權(quán)利能力。權(quán)利能力是權(quán)利主體享有

26、權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的資格，它反映了權(quán)利主體享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的可能性。各種具體權(quán)利的產(chǎn)生必須以主體的權(quán)利能力為前提。在不同的法律關(guān)系中對(duì)其參加者的要求不同，所需要的權(quán)利能力也不同。權(quán)利能力既包括一般的權(quán)利能力，即民事權(quán)利能力，也包括特殊的權(quán)利能力，即政治權(quán)利能力、勞動(dòng)權(quán)利能力等。2行為能力。行為能力是指權(quán)利主體能夠通過自己的行為取得權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的能力。行為能力必須以權(quán)利能力為前提，無權(quán)利能力就談不上行為能力。對(duì)自然人來講，有權(quán)利能力不一定有行為能力。根據(jù)中華人民共和國民法通則（下稱民法通則）的規(guī)定，自然人分為完全行為能力人、限制行為能力人和無行為能力人三種： (1)完全行為能力人。十八周歲以上的

27、公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨(dú)立進(jìn)行民事活動(dòng)，是完全行為能力人。十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。 (2)限制行為能力人。十周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，可以進(jìn)行與他的年齡、智力相適應(yīng)的民事活動(dòng)；其他民事活動(dòng)由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。不能完壘辨認(rèn)自己行為的精神病人是限制行為能力人，可以進(jìn)行與他的精神健康狀況相適應(yīng)的民事活動(dòng)；其他民事活動(dòng)由他的法定代理人代理，或者征得法定代理人的同意。 (3)無行為能力人。不滿十周歲的未成年人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動(dòng)。不能辨認(rèn)自己行為的

28、精神病人是無行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動(dòng)。 社會(huì)組織作為法律關(guān)系的主體也應(yīng)當(dāng)具有權(quán)利能力和行為能力，但是，其權(quán)利能力和行為能力不同于自然人。以法人為例，法人的權(quán)利能力、行為能力在法人成立時(shí)同時(shí)產(chǎn)生，到法人終止時(shí)同時(shí)消滅。自然人的行為能力一般通過自身實(shí)現(xiàn)，而法人的行為能力則通過法定代表人或者其他代理人實(shí)現(xiàn)。 （三）法律關(guān)系的內(nèi)容 權(quán)利與義務(wù)是法律關(guān)系的內(nèi)容。權(quán)利是法律允許權(quán)利人為了滿足自己的利益可以作為或不作為，或者要求他人為一定行為或不為一定行為，并有他人的法律義務(wù)作保證的資格。義務(wù)則是法律規(guī)定的義務(wù)人應(yīng)該按照權(quán)利人要求為一定行為或不為一定行為，以滿足權(quán)利人的利益。權(quán)利與義務(wù)具有密

29、切的關(guān)系：沒有無義務(wù)的權(quán)利，也沒有無權(quán)利的義務(wù)；權(quán)利人行使權(quán)利依賴于義務(wù)人承擔(dān)義務(wù)；權(quán)利的行使有一定的界限，不能濫用權(quán)利而損害義務(wù)人的利益。 （四）法律關(guān)系的客體 法律關(guān)系客體，是指法律關(guān)系主體間權(quán)利義務(wù)所指向的對(duì)象。法律關(guān)系的客體可以分為以下幾大類： 1物。法律意義上的物是指法律關(guān)系主體支配的、在生產(chǎn)上和生活上所需要的客觀實(shí)體。它可以是自然物，如森林、土地，也可以是人的勞動(dòng)創(chuàng)造物，如建筑物、機(jī)器、各種產(chǎn)品。 2行為。一定的行為結(jié)果可以滿足權(quán)利人的利益和需要，可以成為法律關(guān)系的客體。如旅客運(yùn)輸合同的客體是運(yùn)送旅客的行為。 3人格利益。如公民和組織的姓名或名稱，公民的肖像、名譽(yù)、尊嚴(yán)、公民的人身

30、、人格和身份等。 4智力成果。如文學(xué)藝術(shù)作品、科學(xué)著作、科學(xué)發(fā)明等。 （五）法律關(guān)系的變動(dòng)原因法律事實(shí) 所謂法律事實(shí)，是指法律規(guī)范所規(guī)定的，能夠引起法律后果即法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的客觀現(xiàn)象。根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，法律事實(shí)可以分為兩類：事件和人的行為。 1事件。與當(dāng)事人意志無關(guān)，但能夠引起法律關(guān)系發(fā)生、變更和消滅的客觀情況。能夠?qū)е乱欢ǚ申P(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅的事件有：(1)人的出生與死亡。人的出生與死亡能夠引起民事主體資格的產(chǎn)生和消滅，也可能導(dǎo)致人格權(quán)的產(chǎn)生和繼承的開始等。(2)自然災(zāi)害與意外事件。(3)時(shí)間的經(jīng)過。時(shí)間的經(jīng)過可以引起一些請(qǐng)求權(quán)的發(fā)生或消滅。2人的行為。人的行為指人的有意識(shí)的活

31、動(dòng)，包括自然人和法人的活動(dòng)。根據(jù)人的行為是否屬于表意行為，可以分為兩類：(1)法律行為，即以行為人的意思表示為要素的行為。(2)事實(shí)行為，即與表達(dá)法律效果、特定精神內(nèi)容無關(guān)的行為。如創(chuàng)作行為、侵權(quán)行為等。六、經(jīng)濟(jì)泫與經(jīng)濟(jì)法體系（一）經(jīng)濟(jì)法 經(jīng)濟(jì)法的概念迄今尚無定論。這主要緣于在傳統(tǒng)的法律部門中尚無經(jīng)濟(jì)法這一類別，而在自由經(jīng)濟(jì)發(fā)展到壟斷經(jīng)濟(jì)時(shí)期，法律調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系所適用的原則、方式、方法等發(fā)生了一系列變化，諸如私權(quán)神圣不可侵犯被附之以社會(huì)義務(wù)，契約自由不得損害弱者利益，過錯(cuò)原則不再是唯一界定行為人責(zé)任的依據(jù)，國家由不干預(yù)私人經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)而滲透到社會(huì)經(jīng)濟(jì)的各領(lǐng)域等。在此情形下，與之相關(guān)的法律規(guī)范與傳統(tǒng)部門

32、法在性質(zhì)上具有較大的差別，那么，該類法律規(guī)范究竟是歸人傳統(tǒng)部門法中的某一類別，還是單獨(dú)形成為一個(gè)新的法律部門？或者該類法律規(guī)范歸入一個(gè)被稱之為經(jīng)濟(jì)法的新的法律部門，其又包括哪些范疇？凡此種種，學(xué)者們存有較大歧見。 基于本書不是一部學(xué)術(shù)性著作，故不對(duì)有關(guān)經(jīng)濟(jì)法概念的各種觀點(diǎn)作研究性探討。本書認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法現(xiàn)象已得到社會(huì)的普遍認(rèn)同，從經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生和發(fā)展來看，它實(shí)際是社會(huì)經(jīng)濟(jì)集中和壟斷的產(chǎn)物，是國家干預(yù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的具體表現(xiàn)。有鑒于此，經(jīng)濟(jì)法應(yīng)是調(diào)整國家在經(jīng)濟(jì)管理和協(xié)調(diào)發(fā)展經(jīng)濟(jì)活動(dòng)過程中所發(fā)生的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。 國家立法機(jī)關(guān)在關(guān)于民法通則的立法說明中，就民法與經(jīng)濟(jì)法、行政法的關(guān)系問題作了解釋

33、：“民法主要調(diào)整平等主體間的對(duì)產(chǎn)關(guān)系，即橫向的財(cái)產(chǎn)、經(jīng)濟(jì)關(guān)系。政府對(duì)經(jīng)濟(jì)的管理，國家和企業(yè)之間以及企業(yè)內(nèi)部等縱向經(jīng)濟(jì)關(guān)系或者行政管理關(guān)系，不是平等主體之間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，主要由有關(guān)經(jīng)濟(jì)法、行政法調(diào)整，民法基本上不作規(guī)定?！币来苏f明，經(jīng)濟(jì)法所調(diào)整的經(jīng)濟(jì)關(guān)系往往是基于國家對(duì)經(jīng)濟(jì)管理而在國家與企業(yè)之間發(fā)生的經(jīng)濟(jì)關(guān)系、企業(yè)內(nèi)部基于行政管理而發(fā)生的經(jīng)濟(jì)關(guān)系以及國家與企業(yè)存在的管理與被管理、監(jiān)督與被監(jiān)督、指令與服從的行政強(qiáng)制經(jīng)濟(jì)關(guān)系等。 （二）經(jīng)濟(jì)法的體系 經(jīng)濟(jì)法的體系問題，學(xué)者們的認(rèn)識(shí)也各不相同。本書從經(jīng)濟(jì)法而非經(jīng)濟(jì)法學(xué)的角度，并按照經(jīng)濟(jì)關(guān)系以及經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的基本內(nèi)容，將經(jīng)濟(jì)法的體系大致分為三大部分：經(jīng)濟(jì)組織

34、法、經(jīng)濟(jì)管理法和經(jīng)濟(jì)活動(dòng)法，而經(jīng)濟(jì)訴訟與仲裁作為完整的程序法律制度，不宜放入經(jīng)濟(jì)法部門之中。 1經(jīng)濟(jì)組織法。這是指經(jīng)濟(jì)組織的法律制度，主要是企業(yè)法律制度。經(jīng)濟(jì)組織法往往與民商法的主體制度難以作明確的區(qū)分，這里姑且將其概括為公有制企業(yè)法（包括國有企業(yè)法、集體所有制企業(yè)法或合作制企業(yè)法）、公司法、合伙企業(yè)法和獨(dú)資企業(yè)法以及涉外企業(yè)法。 2經(jīng)濟(jì)管理法。這是指國家在組織管理和協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中形成的法律制度，其構(gòu)成經(jīng)濟(jì)法的核心內(nèi)容，主要包括汁劃和產(chǎn)業(yè)政策、財(cái)稅和預(yù)算、基本建設(shè)、金融證券和外匯、會(huì)計(jì)和審計(jì)、標(biāo)準(zhǔn)和計(jì)量、產(chǎn)品質(zhì)量和價(jià)格、土地和資源的開發(fā)和利用、市場和特定行業(yè)管理等法律制度。 3經(jīng)濟(jì)活動(dòng)法。這是

35、指調(diào)整經(jīng)濟(jì)主體在經(jīng)濟(jì)流通和交換過程中發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系而產(chǎn)生的法律制度，主要包括體現(xiàn)國家意志參與或國家直接參與的合同法律規(guī)范、反不正當(dāng)競爭法律規(guī)范和保護(hù)消費(fèi)者法律規(guī)范。以上劃分只是相對(duì)的，在具體的法律、法規(guī)和部門規(guī)章等法律規(guī)范中，上述各部分往往相互重合，彼此滲透。因此，以上劃分也只是基于一定標(biāo)準(zhǔn)，從一定角度而作的相對(duì)合理的劃分。七、本書的體系 本書的基本體系主要以財(cái)政部注冊(cè)會(huì)計(jì)師考試委員會(huì)頒發(fā)的2010年度經(jīng)濟(jì)法考試大綱為依據(jù)。因此，教材內(nèi)容一方面不可能完全依照傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)法的體系內(nèi)容編寫；另一方面也不局限于經(jīng)濟(jì)法的體系范圍，而是涉及傳統(tǒng)民商法中的相關(guān)制度?？傊?，該體系內(nèi)容主要是以一個(gè)注冊(cè)會(huì)計(jì)師所

36、應(yīng)具備的基本法律知識(shí)為依據(jù)而編定，與法學(xué)中的經(jīng)濟(jì)法體系沒有必然關(guān)系。如稅收法律制度本應(yīng)是經(jīng)濟(jì)法體系中的一個(gè)重要內(nèi)容，但是由于稅法對(duì)注冊(cè)會(huì)計(jì)師非常重要而單列為一個(gè)科目進(jìn)行考試，因此，本教材就不包括稅法內(nèi)容。另外，本教材除本章外，其余各章主要以現(xiàn)行立法中的某個(gè)法律、法規(guī)或規(guī)章為依據(jù)設(shè)定章節(jié)，體現(xiàn)了現(xiàn)行立法的有效性和及時(shí)性。同時(shí)教材也盡可能注重體系性和理論性的架構(gòu)。 本教材共由十五章構(gòu)成。各章依次為：法律基礎(chǔ)知識(shí)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法和合伙企業(yè)法律制度、外商投資企業(yè)法律制度、公司法、證券法、企業(yè)破產(chǎn)法、企業(yè)國有資產(chǎn)法律制度、物權(quán)法律制度、合同法律制度（總則）、合同法律制度（分則）、外匯管理法律制度、支付結(jié)

37、算法律制度、票據(jù)法律制度、工業(yè)產(chǎn)權(quán)洼律制度、競爭法律制度。首先，教材講解法律的一般理論，讀者通過這一章可以了解法律運(yùn)行的基本原理及我國的法律制度架構(gòu)。其次，教材重點(diǎn)圍繞法律關(guān)系的主體制度分別探討。最后，教材就與注冊(cè)會(huì)計(jì)師業(yè)務(wù)有關(guān)的一些具體制度分別進(jìn)行了詳細(xì)的介紹。第二節(jié) 法律行為制度 一、法律行為理論 （一）法律行為的概念與特征 法律行為，是指以意思表示為要素，設(shè)立、變更或終止權(quán)利義務(wù)的合法行為。法律行為是法律關(guān)系設(shè)立和變動(dòng)的原因，是一種重要的法律事實(shí)。當(dāng)事人通過法律行為自主地設(shè)立、變更或終止某種法律關(guān)系，達(dá)到自己追求的法律效果，從這點(diǎn)講，法律行為真正體現(xiàn)了意思自治精神。法律行為本是一個(gè)民法上

38、的概念，但現(xiàn)在被廣泛用于法理學(xué)和其他法律學(xué)科，并被賦予不同的含義。本書所說的法律行為是指民事法律行為。法律行為具有以下特征： 1以意思表示為要素。意思表示是指行為人將意欲達(dá)到某種預(yù)期法律后果的內(nèi)在意思表現(xiàn)于外部的行為。如果行為人僅有內(nèi)在意思而不表現(xiàn)于外，則不構(gòu)成意思表示，法律行為不能成立；行為人表現(xiàn)于外的意思不是其內(nèi)在意思的真實(shí)反映，則表明該意思表示有瑕疵，法律行為原則上亦不能生效。意思表示是法律行為的核心，也是法律行為與非表意行為，如事實(shí)行為等相區(qū)別的重要標(biāo)志。 2以設(shè)立、變更或終止權(quán)利義務(wù)為目的。這一特征表明法律行為是行為人的自覺自愿行為，而非受脅迫、受欺詐的行為，否則，就達(dá)不到行為人的目

39、的。這也是衡量法律行為法律效果的基本依據(jù)，如侵權(quán)行為往往會(huì)導(dǎo)致一定的法律后果，但卻是與行為人的預(yù)期目的相背的。 3是一種合法行為。這表明法律行為只有在內(nèi)容和形式上符合法律的要求或者不違背法律的規(guī)定，才能得到法律的承認(rèn)和保護(hù)，也才能產(chǎn)生行為人預(yù)期的法律后果，否則，該行為不僅不會(huì)產(chǎn)生行為人預(yù)期的法律后果，而且還會(huì)受到法律的制裁。因此，非法行為不是法律行為。 民法通則除使用法律行為概念以外，還創(chuàng)設(shè)了民事行為的概念。民事行為是以意思表示為要素能夠發(fā)生民事法律后果的表意行辦。民事行為是民事法律行為的上位概念，不強(qiáng)調(diào)行為的合法性，因此并非一切民事行為都是民事法律行為。民事行為除民事法律行為外，還包括效力待

40、定的民事行為、無效民事行為、可變更、可撤銷的民事行為。 （二）意思表示 法律行為以意思表示為核心，因此，認(rèn)識(shí)法律行為必須以意思表示為切入點(diǎn)。意思表示包括意思和表示兩個(gè)方面。意思主要是指當(dāng)事人欷使其內(nèi)心意思發(fā)生法律上效力的效果意思。而表示則是指行為人將其內(nèi)在的效果意思以一定方式表現(xiàn)予外部，為行為相對(duì)人所了解。意思表示的表示方式一般采用明示方式，但在特定情況下，默示的狀態(tài)也可以成立意思表示，如繼承法第二十五條規(guī)定，繼承開始后，繼承人放棄繼承的，應(yīng)當(dāng)在遺產(chǎn)處理前，作出放棄繼承的表示。沒有表示的，視為接受繼承。意思表示可以分為無相對(duì)人的意思表示和有相對(duì)人的意思表示。無相對(duì)人的意思表示于意思表示完成時(shí)即

41、可產(chǎn)生法律效力，如遺囑行為、拋棄動(dòng)產(chǎn)等行為。有相對(duì)人的意思表示分為對(duì)話的意思表示和非對(duì)話的意思表示。對(duì)話的意思表示在表示到達(dá)對(duì)方，客觀上可以被了解時(shí)發(fā)生效力。非對(duì)話的意思表示，采用到達(dá)主義，即當(dāng)意思表示到達(dá)相對(duì)人時(shí)生效，如訂立合同過程中的要約和承諾、債務(wù)免除、授予代理權(quán)、合同解除等。合同法第二十六條規(guī)定的“承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時(shí)生效”則屬于例外情況，即雙方根據(jù)交易習(xí)慣或要約要求以行為方式作出承諾的，雖為有相對(duì)人的意思表示，卻是在行為作出時(shí)生效。 1單方法律行為和多方法律行為。單方法律行為是根據(jù)一方當(dāng)事人的意思表示而成立的法律行為。該法律行為僅有一方當(dāng)事人的

42、意思表示而無需他方的同意即可發(fā)生法律效力，如委托代理的撤銷、債務(wù)的免除、無權(quán)代理的追認(rèn)等。 多方法律行為是兩個(gè)或者兩個(gè)以上的當(dāng)事人意思表示一致而成立的法律行為。該法律行為的當(dāng)事人有兩個(gè)以上，不僅各自需要進(jìn)行意思表示，而且意思表示還需一致，如合同、決議等。合同是常見的雙方民事法律行為，決議則是多方法律行為的一種。決議是指多個(gè)民事主體依據(jù)表決原則作出的決定。作為一種重要的多方法律行為，在性質(zhì)上與合同行為有很多區(qū)別：決議當(dāng)事人的意思表示是以多數(shù)決的方式作出，而且對(duì)沒有表示同意的成員也具有拘束力；決議中的意思表示不僅針對(duì)發(fā)出表示的成員，而且主要針對(duì)表示者共同代表的法人。 區(qū)分單方法律行為與多方法律行為

43、的意義在于：法律對(duì)二者成立的要求有所不同。單方行為只要求當(dāng)事人一方作出意思表示即可成立，而多方法律行為，則強(qiáng)調(diào)行為人意思表示一致才能成立。 2有償法律行為和無償法律行為。有償?shù)姆尚袨槭侵府?dāng)事人互為給付一定代價(jià)（包括金錢、財(cái)產(chǎn)、勞務(wù)）的法律行為，如買方為獲得對(duì)方的貨物而支付價(jià)款、承攬人為獲得對(duì)方的報(bào)酬而提供勞務(wù)等。 無償法律行為是指方當(dāng)事人承擔(dān)給付一定代價(jià)的義務(wù)，而他方當(dāng)事人不承擔(dān)相應(yīng)給付義務(wù)的法律行為，如贈(zèng)與行為、無償委托、無償消費(fèi)借貸等。 區(qū)分有償法律行為與無償法律行為的意義在于：(1)確定行為性質(zhì)。法律規(guī)定某些法律行為必須是有償?shù)幕蛘邿o償?shù)?。如買賣必須是有償?shù)模?zèng)與則必須是無償，對(duì)此當(dāng)

44、事人不能自己約定。(2)認(rèn)定行為效力。有償法律行為顯失公平時(shí)，受損害方有權(quán)請(qǐng)求變更或撤銷；而無償法律行為則不存在顯失公平的問題。(3)確定行為人的責(zé)任。一般來說，有償法律行為的民事責(zé)任要重于無償法律行為。如買賣合同中的出賣人應(yīng)當(dāng)對(duì)買賣標(biāo)的物的瑕疵承擔(dān)違約責(zé)任；而贈(zèng)與合同中的贈(zèng)與人原則上不對(duì)贈(zèng)與物的瑕疵承擔(dān)責(zé)任。(4)主張撤銷權(quán)。如果是有償民事行為，只有在受讓人明知的情況下才可以主張合同法第七十四條的撤銷權(quán)；如果是無償民事行為，則不用考慮當(dāng)事人的主觀意圖就可以主張合同法第七十四條的撤銷權(quán)。(5)對(duì)當(dāng)事人的行為能力要求不同。如果是有償民事行為，要求當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事行為能力；如果是無償民事行

45、為，則對(duì)于獲得利益的當(dāng)事人的行為能力不作要求。 3要式的法律行為和不要式的法律行為。要式的法律行為是指法律規(guī)定必須采取一定的形武或者履行一定的程序才能成立的法律行為，如票據(jù)行為就是法定要式行為。 不要式的法律行為是指法律不要求采取一定形式，當(dāng)事人自由選擇一種形式即可成立的法律行為。該類法律行為的形式可由當(dāng)事人協(xié)商確定。 區(qū)分要式法律行為和不要式法律行為的意義在于：不要式行為可以由當(dāng)事人自由選擇民事行為的形式；要式行為要求當(dāng)事人必須采取法定形式，否則法律行為不能成立。 4主法律行為和從法律行為。主法律行為是指不需要有其他法律行為的存在就可以獨(dú)立成立的法律行為。從法律行為是指從屬于其他法律行為而存

46、在的法律行為。如當(dāng)事人之間訂立一項(xiàng)借貸合同，為保證該合同的履行，又訂立一項(xiàng)擔(dān)保合同，其中，借貸合同是主合同，擔(dān)保合同為從合同。從法律行為的效力依附于主法律行為：主法律行為不成立，從法律行為則不能成立；主法律行為無效，則從法律行為亦當(dāng)然不能生效。但是，主法律行為履行完畢，并不必然導(dǎo)致從法律行為效力的喪失。 區(qū)分主法律行為和從法律行為的意義在于：從法律行為的存廢由主法律行為決定，主法律行為不存在，從法律行為也就不能存在。 法律行為除以上分類外，還有雙務(wù)法律行為和單務(wù)法律行為、獨(dú)立的法律行為和輔助的法律行為等分類。二、法律行為的成立與生效 （一）法律行為的成立 法律行為的成立，應(yīng)當(dāng)符合法律行為的構(gòu)成

47、要素，即必須具有當(dāng)事人、意思表示、標(biāo)的三個(gè)要素。一些特別的法律行為，除了上述三個(gè)要素以外，還必須具備其他特殊事實(shí)要素，如實(shí)踐性民事行為的成立還必須有標(biāo)的物的交付。 （二）法律行為的生效 法律行為的生效，是指已經(jīng)成立的法律行為因?yàn)榉戏梢?guī)定的有效要件而取得法律認(rèn)可的效力。法律行為的成立和法律行為的生效是兩個(gè)不同的概念。法律行為的成立是法律行為生效的前提；法律行為尚未成立，當(dāng)然也談不上生效。在大多數(shù)情況下，法德行為成立和生效是重合的，即在法律行為成立時(shí)即具有法律效力。法律行為生效，應(yīng)當(dāng)具備一定的條件，即法律行為的有效要件。有效要件包括實(shí)質(zhì)要件和形式要件。1法律行為有效的實(shí)質(zhì)要件 (1)行為人具有

48、相應(yīng)的民事行為能力。行為人實(shí)施的法律行為是合法行為，必然產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，進(jìn)而產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果，因此，法律行為的行為人必須具有預(yù)見其行為性質(zhì)和后果的相應(yīng)的民事行為能力。就自然人而言，完全民事行為能力人可以以自己的行為取得民事權(quán)利，履行民事義務(wù)；限制民事行為能力人只能從事與其年齡和智力發(fā)育程度相當(dāng)?shù)拿袷路尚袨椋渌袨橛善浞ǘù砣舜?，或者征得法定代理人的同意；無民事行為能力人不能獨(dú)立實(shí)施民事法律行為，必須由其法定代理人代理。無民事行為能力人、限制民事行為能力人實(shí)施接受獎(jiǎng)勵(lì)、贈(zèng)與、報(bào)酬等純獲益的民事行為時(shí)，他人不得以行為人無民事行為能力、限制民事行為能力為由，主張以上行為無效。 法人的民事

49、行為能力是由法人核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍所決定的。但從維護(hù)相對(duì)人的利益和促進(jìn)交易的角度出發(fā)，原則上認(rèn)定法人超越經(jīng)營范圍從事的民事行為有效。最高人民法院關(guān)于適用（中華人民共和國合同法）若干問題的解釋（一）第十條也規(guī)定當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效，但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。 (2)行為人的意思表示真實(shí)。意思表示真實(shí)是指行為人在自覺、自愿的基礎(chǔ)上作出符合其內(nèi)在意志的表示行為。意思表示不真實(shí)的民事行為，可以撤銷或宣告無效。意思表示真實(shí)包括兩個(gè)方面：意思表示自愿，任何人不得強(qiáng)迫；行為人的主觀意愿和外在意思表示一致。 (3)不違反法律和社會(huì)公共利

50、益。這是指意思表示的內(nèi)容不得與法律的強(qiáng)制性或禁止性規(guī)范相抵觸，也不得濫用法律的授權(quán)性或任意性規(guī)定規(guī)避法律。 2法律行為有效的形式要件 這是指行為人的意思表示的形式必須符合法律的規(guī)定。民法通則第五十六條規(guī)定：“民事法律行為可以采用書面形式、口頭形式或者其他形式。法律規(guī)定用特定形式的，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定”。如果行為人進(jìn)行某項(xiàng)特定的法律行為時(shí)，未能采用法律規(guī)定的特定形式的，則不能產(chǎn)生法律效力。法律行為的形式主要有以下幾種： (1)口頭形式，即指用談話的方式進(jìn)行意思表示，如當(dāng)面交談、電話交談等。 (2)書面形式，即指用書面文字進(jìn)行的意思表示，但數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等）也

51、屬于書面形式的一種。 (3)推定形式，即指當(dāng)事人并不直接用口頭形式或書面形式進(jìn)行意思表示，而是通過實(shí)施某種積極昀行為，使得他人可以推定其意思表示的形式。按照我國有關(guān)司法解釋，對(duì)方未用語言或者文字明確表示意見，但其積極的行為表明已經(jīng)接受的，視同為進(jìn)行了意思表示，如在超市購物，向售貨員交付貨幣的行為就可推定為行為人購買物品的意思。 (4)沉默形式，即指行為人不用行為表示，而是以消極的不作為進(jìn)行意思表示的形式。如繼承法規(guī)定，繼承人自繼承開始后未公開表示放棄的，視為接受繼承。另外，合同法第四十七條、第四十八條均有沉默形式的規(guī)定。需要指出的是，只有法律有明文規(guī)定或當(dāng)事人雙方有約定時(shí)，才可以將行為人的沉默

52、作為意思表示的一種形式，產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果，否則不得將沉默作為意思表示的形式。三、無效民事行為 （一）無效民事行為的概念 無效民事行為是指因欠缺民事法律行為的有效條件，不發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期法律后果的民事行為。無效民事行為的特征是： 1自始無效，即從行為開始時(shí)起就沒有法律約束力。 2當(dāng)然無效，即不論當(dāng)事人是否主張，是否知道，也不論是否經(jīng)過人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)，該民事行為當(dāng)然無效。 3絕對(duì)無效，即絕對(duì)不發(fā)生法律效力，也不能通過當(dāng)事人的行為進(jìn)行補(bǔ)正。當(dāng)事人通過一定行為消除無效原因，使之有效，這不是無效民事行為的補(bǔ)亞，而是消滅舊的民事行為，成立新的民事法律行為。 無效民事行為可以分為全部無效的民事行為

53、和部分無效的民事行為。民法通則第六十條和合同法第五十六條都規(guī)定：“民事行為部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效”。部分無效的民事行為主要有：(1)定金條款。合同中的定金數(shù)額超過合同標(biāo)的的20%，定金條款仍然有效，但是超過20%的部分無效。(2)抵押或者質(zhì)押合同中的流押或者流質(zhì)條款。(3)聯(lián)營合同中的保底條款。聯(lián)營合同有效，保底條款無效。(4)借款合同中約定的利率超過銀行同期貸款利率四倍的，超過部分無效。 （二）無效民事行為的種類 對(duì)無效民事行為的規(guī)定，合同法修正了民法通則的許多內(nèi)容，因此，理解無效民事行為，應(yīng)當(dāng)將民法通則第五十八條和合同法第五十二條的規(guī)定結(jié)合起來把握，這樣才能全面認(rèn)

54、識(shí)無效民事行為的種類。 1無民事行為能力人獨(dú)立實(shí)施的民事行為。 無民事行為能力人不能正確認(rèn)識(shí)其行為的法律意義，依法不能獨(dú)立進(jìn)行民事活動(dòng)，只能由其法定代理人代理。因此，無民事行為能力人獨(dú)立實(shí)施的民事行為，因主體不合格而無效。當(dāng)然，無民事行為能力人獨(dú)立實(shí)施的民事行為并非全然無效，如接受贈(zèng)與、獎(jiǎng)勵(lì)、獲得報(bào)酬等純獲益的行為屬于有效行為。另外，無民事行為能力人也可以實(shí)施某些與其年齡相適應(yīng)的細(xì)小的日常生活方面的洼律行為，如購買文具、乘坐交通工具等。無民事行為人雖然不能獨(dú)立實(shí)施民事行為，但是可以在法定代理人的幫助下完成法律行為；因此j無民事行為能力人仍可以作為房屋買賣合同的出賣人或者買受人享受權(quán)利和履行義務(wù)

55、。人錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，但是最后受欺詐方?jīng)]有作出意思表示，則欺詐當(dāng)然沒有成立。但是，如果受欺詐方作出了意思表示，則欺詐人是否通過欺詐獲得利益，或使受欺詐方受有損失，對(duì)欺詐的構(gòu)成不產(chǎn)生影響。 (4)受欺詐方實(shí)施的民事行為與欺詐行為之間有因果關(guān)系。即相對(duì)人實(shí)施的民事行為是因?yàn)槠墼p而陷入錯(cuò)誤。如果欺詐方有欺詐行為，但是相對(duì)人并沒有因此而陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，則不構(gòu)成欺詐。因此“知假買假”不構(gòu)成欺詐。 根據(jù)合同法第五十四條的規(guī)定，因欺詐而訂立的合同，如果不損害國家利益的，不屬于無效合同，而應(yīng)當(dāng)屬于可變更、可撤銷合同。因此結(jié)合民法通則、合同法的規(guī)定，對(duì)于因欺詐齋為的民事行為，應(yīng)當(dāng)區(qū)分情況處理： (1)因欺詐而訂立的合同，

56、不損害國家利益的，屬于可變更、可撤銷合同。 (2)因欺詐而訂立的合同，損害國家利益的，屬于無效民事行為。 (3)因欺詐而實(shí)施的單方民事行為，屬于無效民事行為。4受脅迫而為的民事行為。 受脅迫而為的民事行為，指以給公民或其親友的生命健康、榮譽(yù)、名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)等造成損害或者以給法人的榮譽(yù)、名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)等造成損失相要挾，迫使對(duì)方作出違背真實(shí)意愿的意思表示。受脅迫而為的民事行為亦屬于意思衷示不真實(shí)的民事行為。這種民事行為的特征在于： (1)脅迫一方具體實(shí)施了脅迫行為。既然為脅迫行為，一定有脅迫人的預(yù)告危險(xiǎn)，使得他人陷于恐懼的行為。對(duì)于受害人方面，不要求必須是相對(duì)人，可以是相對(duì)人的親友。對(duì)于受脅迫的客體，可以是生命、健康、榮譽(yù)、名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)等。對(duì)于脅迫行為的理解，不要求該脅迫行為客觀上是否可能實(shí)現(xiàn)。如對(duì)于迷信者宣告將受神的懲罰，亦屬脅迫行為。 (2)脅迫一方的主觀心理狀態(tài)為故意。此種故意分兩個(gè)層次：使相對(duì)人陷于恐懼的故意；使相對(duì)人基于這種恐懼而作出意思表示的故意。 (3)受脅迫一方在脅迫之下進(jìn)行了違背其真實(shí)意愿的民事行為。這一要件實(shí)際上包含多個(gè)要素：首先受脅迫方因?yàn)槊{迫人的脅迫而陷于恐懼；受脅迫方因?yàn)檫@個(gè)恐懼而作出意思表示；該意思表示與脅迫行為之間有因果關(guān)系。 根據(jù)合同法第五十四條的規(guī)定，因脅迫而訂立的合同，如果不損害國家利益的，不屬于無效