工傷賠償和解協(xié)議性質和有效性.

1、工傷賠償和解協(xié)議性質和有效性、尸、 亠前言工傷事故是現(xiàn)代工業(yè)社會的產物。自從人類進入機器制造機器 的社會以來，伴隨著工業(yè)文明成長的不僅是物質財富的增長還有工 傷事故的層出不窮。為解決這個矛盾，各國紛紛推出各自的工傷保 險制度。我國在 2004 年施行的工傷保險條例的目的也是“為了 保障因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病的職工獲得醫(yī)療救治和經(jīng)濟 補償，促進工傷預防和職業(yè)康復，分散用人單位的工傷風險，” （工傷保險條例第 1 條）。該法通過行政法的強制性把大多數(shù)的 工傷事故納入工傷保險關系中，體現(xiàn)了國家公權力對私權領域的滲 透，從該法施行之后我國的工傷賠償糾紛也開始獨立于一般的人身 損害賠償糾紛，開始

2、籠罩上行政權的影子。但在我國工傷賠償處理 實踐中，經(jīng)常出現(xiàn)勞動者與用人單位私下簽訂和解協(xié)議，無論該勞 動者是否經(jīng)過工傷認定以及勞動能力鑒定，無論是否有行政機關或 者法院的參與，雙方都就工傷賠償數(shù)額達成協(xié)議。這實際上規(guī)避了 工傷保險法律的適用。在達成協(xié)議后勞動者和用人單位都出現(xiàn)以各 種理由推翻以前的和解協(xié)議的情況，尤其是在勞動者沒有經(jīng)過工傷 認定和勞動能力鑒定情況下簽訂的和解協(xié)議。這種協(xié)議不僅受到理 論界和實務界的詬病，也遭到社會輿論的猛烈抨擊，社會甚至發(fā)出 了“工傷豈可私了？”的疑問。針對這種“熱烈的”一邊倒的批評， 筆者作為在基層法院專門審理勞動爭議的一名普通法官，結合民法理論和審判實踐，擬

3、對沒有經(jīng)過工傷認定和勞動能力鑒定勞動者與 用人單位達成的工傷賠償和解協(xié)議 （本文和解協(xié)議即指該類協(xié)議，除 非文中作出特別說明）做一“冷靜的”分析，與各位同仁商榷。一、工傷損害事故的性質（一）主要有兩種學說1、侵權行為說該說認為工傷損害事故從本質上來說是一種侵權行為 , 應當由 民法通則調整 , 并有一般侵權行為向特殊侵權行為定性的演變過 程。典型的例子如最高人民法院公報 1989年第 1 期登載的張 連起、張國莉訴張學珍損害賠償糾紛案，以及 1999 年最高人民 法院公報第 5 期登載的劉明訴鐵道部第二十工程局第八工程公司、 羅友敏工傷賠償案 ，這兩個案子表明了最高人民法院遵循著以過錯 責任原

4、則為基礎的一般侵權行為思路來認定工傷損害事故。然而隨 著工傷事故的日益嚴重 , 民法學者梁慧星認為工傷損害屬特殊侵權行 為, 受雇人在工作中遭受的傷害為工業(yè)事故 , 工業(yè)事故在現(xiàn)代民法中 屬于特殊侵權行為。之后的 2003 年最高法的人身損害賠償司法解釋 也采納了這一觀點。人損解釋第 11 條規(guī)定：“雇員在從事雇傭 活動中遭受人身損害 , 雇主應當承擔賠償責任?！逼浯朕o斬釘截鐵 , 沒有為雇主通過舉證證明自己無過錯而獲得免責留下絲毫余地 , 顯然 采納了無過錯責任。但無論是認為工傷損害是一般侵權還是特殊侵權,其性質都屬于侵權行為 , 應當在侵權行為法的范圍內也就是民法 的范圍內加以調整。2、工

5、傷保險關系說持此觀點學者認為 ,按照現(xiàn)行勞動法規(guī)范 , 工傷損害的性質是勞 動保險, 由勞動保險法規(guī)調整該說認為工傷保險正是擺脫侵權法的思 維而建立起來的。隨著勞動法的日益獨立 , 工傷賠償責任逐漸從民法 中分離出來而自成體系。這是社會保障生存權在工傷保險領域中的 反映,即對經(jīng)濟弱者進行保護和幫助時要求國家作為的權利 , 而非侵 權行為法所能涵蓋。工傷保險補償與侵權損害賠償最大的區(qū)別是： 不以用人單位的過錯、勞動者的損害與用人單位過錯之間的因果關 系為條件 ,只要認定損害屬于工傷即可。實際上是用工傷保險法律排 斥了民事法律的適用余地。（二）對上述兩種觀點的分析：1、工傷損害事故是一種被賦予了國

6、家強制性的特殊侵權行為對于工傷損害事故 , 民法從工業(yè)事故無過錯責任特殊侵權行為的 角度加以規(guī)范 ,勞動法從工傷保險關系的角度加以規(guī)范 , 這就構成了 工傷損害事故這一法律關系的雙重性質 , 它既是工業(yè)事故的特殊侵權 行為, 又是工傷損害的勞動保險。而且二者存在交集 , 即被工傷保險 所涵蓋的同時構成侵權責任的工傷事故。因此 , 關于工傷損害事故的 性質應在二者交集的基礎之上加以討論。其實，侵權行為說和保險 關系說都具有一定的說服力 , 都從某一角度揭示了工傷損害事故的性 質,但都有局限性。工傷損害事故從原則上說 , 就是現(xiàn)代民法上的工 業(yè)事故,適用無過錯責任原則 , 其性質應屬于特殊侵權行為

7、 ,但侵權行 為說沒有從保護生存權的角度看 , 工傷損害事故也具有工傷保險的性 質; 而保險關系說割裂了工傷保險關系與侵權行為關系之間的聯(lián)系。 事實上, 工傷保險是以侵權行為為基礎發(fā)展起來的。實際上，工傷損 害事故來源于侵權行為，在國家法律賦予它行政上的強制性后即具 有了工傷保險性質。只看到工傷損害事故侵權性質，認為工傷賠償 和解協(xié)議不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，就認定和解協(xié)議有效是錯 誤的；同樣只看到國家工傷保險制度的強制性，一概認為和解協(xié)議 沒有理論和法律基礎，從而認定和解協(xié)議絕對無效也是片面的觀 點。二、工傷賠償和解協(xié)議的性質（一）認定和解協(xié)議性質的前提是要區(qū)分侵權之債和合同之債 結合上面

8、討論的工傷損害事故的性質，我們可以看出，既然工 傷事故是一種賦予了國家強制性的特殊侵權行為，那么勞動者針對 工傷損害提出的賠償請求權就是一種侵權請求權，即理論上所說的 侵權之債。按照債法的通說，侵權之債與合同之債是有區(qū)別的，它 們最主要的區(qū)別在于：合同之債達成的協(xié)議是設立、變更、消滅民 事權利義務的協(xié)議，而侵權之債達成的協(xié)議是確保已經(jīng)確立的民事 權利義務得以履行的協(xié)議。進一步說，合同之債是雙方當事人合意 的體現(xiàn)，而侵權之債聯(lián)系雙方當事人的是民事賠償責任。合同當事 人之間特定的權利義務關系 , 可以因合同沒有達成而不存在。而侵權 行為的和解協(xié)議的當事人之間特定的權利義務關系 , 卻不可以因和解

9、協(xié)議沒有達成而歸于消失。從邏輯順序來看 , 合同一般是當事人之間 產生特定的權利義務關系的前提 , 而和解協(xié)議則是當事人之間已產生 的特定的權利義務關系的后果。在筆者了解的很多社會觀點中總是 把和解協(xié)議與合同等同起來，用合同上的有效合同、無效合同以及 可撤銷合同、可變更合同理論來解釋工傷賠償和解協(xié)議，這實際上 是犯了概念性錯誤。和解協(xié)議是對侵權之債達成的協(xié)議，所以是無 法用合同理論來進行解釋的。從最高法 關于審理涉及人民調解協(xié)議 的民事案件的若干規(guī)定（法釋 200229 號）中“關于經(jīng)人民調解 委員會調解達成的、有民事權利義務內容，并由當事人簽字或者蓋 章的調解協(xié)議，具有民事合同性質”的司法解

10、釋中可以看出，和解 協(xié)議本質上不屬于合同法的理論范疇，最高法把調解或和解協(xié)議表 述為具有民事合同性質而不是表述為民事合同，幾字之差，可謂意 義深遠。（二）工傷賠償和解協(xié)議的本質不是合同而是一種民事行為（1）民事行為理論 從民法通則的相關規(guī)定來看民事行為是以意思表示為要素發(fā)生 的民事法律后果的行為。這種行為包括民事法律行為、無效法律行 為、可變更或可撤銷法律行為的法律行為、效力未定的民事行為 民事行為的概念來法律行為這個概念，而法律行為的概念源于德國 法學家薩維尼的創(chuàng)造，其在 當代羅馬法體系 中，對法律行為這個 概念理論化，后來為德國民法典采用。由于法律行為這個概念被用 于各個部門法，為了和其他部門法相區(qū)別，民法領域的法律行為被 稱為民事法律行為。民事法律行為這個概念在大陸法系通行的理解 是民事主體旨發(fā)生一定民事法律后果的表意行為，其中不僅包括不