論合同法中代位權(quán)的行使要件

1、論合同法中代位權(quán)的行使要件 摘要：我國民法通則沒有規(guī)定倆的保全制度，只是在最高人民法院的個別司法解釋中有類似債權(quán)人代位權(quán)的內(nèi)容。學說上多主張在我國已有的債務不履行責任制度和債的擔保制度之外，還應設立債的保全制度，從而為債權(quán)人提供了更周密而細致的保護。中華人民共和國合同法專門規(guī)定了債權(quán)人代位權(quán)，填補了法律漏洞，意義重大。 關鍵詞：債的保全 代位權(quán) 構(gòu)成要件 一、代位權(quán)的概念和特征 根據(jù)我國合同法第七十三條的規(guī)定，債權(quán)人的代位權(quán)的指因債務人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人債權(quán)的權(quán)利。代位權(quán)作為一種法定的權(quán)利，具有如下特征： 第一、代位權(quán)針對

2、的是債務人的消極不行使權(quán)利的行為，即怠于行使權(quán)利的行為。代位權(quán)的行使是為了保護債務人的財產(chǎn)，即旨在對責任財產(chǎn)采取法律措施予以保護。債權(quán)人行使代位權(quán)，一般都是在債權(quán)人與債務人之間的債務已經(jīng)到期的情況下而行使該項權(quán)利的，因此，債權(quán)人行使代位權(quán)以后，如果沒有其他人向債務人主張權(quán)利，債權(quán)人可以直接獲得該財產(chǎn)。 第二、代位權(quán)是債權(quán)人向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權(quán)。代位權(quán)是債權(quán)人向次債務人而不是向債務人提出請求，這就不同于債權(quán)人向債務人以及債務人向次債務人提出的請求。 第三、代位權(quán)的行使方式是債權(quán)人向人民法院請求。我國合同法第七十三條嚴格要求債權(quán)人行使代位權(quán)必須要在法院提起訴訟，請求人民法

3、院保全其債權(quán)，而不能通過訴訟外的請求方式來行使代位權(quán)。這一規(guī)定，有利于防止當事人以保全債權(quán)為名，采用不正當手段搶奪債務人的財產(chǎn)，影響社會生活的安定。由于代位權(quán)是為了保全債權(quán)而代替?zhèn)鶆杖诵惺箼?quán)利，并不是扣押債務人的財產(chǎn)或就收取的債務人的財產(chǎn)而優(yōu)先受償，因此它也不是訴訟上權(quán)利，而是一種實體權(quán)利。 第四、債權(quán)人的代位權(quán)是一種權(quán)利而不是義務。也就是說，債權(quán)人仍然可以向債務人及其保證人提出請求，在任何時候都不能因債權(quán)人沒有行使代位而認為其具有過錯。 二、代位權(quán)的行使要件 最高人民法院關于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（一）（以下簡稱解釋一）第十一條規(guī)定：“債權(quán)人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位

4、權(quán)訴訟，符合下列條件：（一）債權(quán)人對債務人的債權(quán)合法；（二）債務人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害；（三）債務人的債權(quán)已經(jīng)到期；（四）債務人的債權(quán)不是專屬于債務人自身的債權(quán)?！边@ 就從法律上明確了代位權(quán)的行使要件，具有重要意義。 根據(jù)解釋一第十一條的規(guī)定，代位權(quán)的行使要件應當由如下幾個方面組成，下面分別闡述： 1、債權(quán)人對債務人的債權(quán)合法、確定 所謂債權(quán)人對債務人的債權(quán)合法，是指債權(quán)人與債務人之間必須有合法的債權(quán)債務的存在，如果債權(quán)人對債務人不享有合法的債權(quán)，當然代位權(quán)不存在合法的基礎。如果債權(quán)債務關系并不成立，或者具有無效或可撤銷的因素而應當被宣告無效或者可能被撤銷，或者債權(quán)債務關系已經(jīng)

5、被解除，或者債權(quán)人和債務人之間的債權(quán)是一種自然債權(quán)，則債權(quán)人并不應該享有代位權(quán)。關于債權(quán)人對債務人的債權(quán)必須合法在解釋（一）第十一條中得到了確認。違法的債權(quán)不受法律的保護，如果債權(quán)人明知自己與債務人之間的債權(quán)關系是一種不受法律保護的非法債權(quán)（如因賭博產(chǎn)生的債權(quán)債務人等），仍然基于代位權(quán)向次債務人提出請求，這本身是不合法的。 所謂債權(quán)必須確定，是指債務人對于債權(quán)的存在以及內(nèi)容并沒有異議，或者該債權(quán)已經(jīng)經(jīng)過了法院和仲裁機構(gòu)裁判后所確定的債權(quán)?！?】 我們認為在討論債權(quán)確定時，應該區(qū)分債權(quán)人和債務人之間的債的關系以及債務人與次債務人之間的債的關系，前者應當要求債權(quán)確定，后者則不一定要求債權(quán)確定。因為

6、在前一種關系中，如果債權(quán)不確定，債權(quán)人便向次債務人提出請求，則有可能產(chǎn)生兩方面的問題，一是次債務人可能很難知道債權(quán)人與債務人之間的債務情況，而難以提出抗辯。二是即使債務人加入訴訟并向債權(quán)人提出抗辯，如果抗辯成立并導致債權(quán)人不能提出請求，對次債務人也有可能造成損害。因為在確定債權(quán)之前，只涉及到債權(quán)人和債務人之間的糾紛，不必使次債務人參與訴訟，只有在債權(quán)人對債務人的債權(quán)確定了以后，因為債務人怠于行使其自身的債權(quán)，債權(quán)人才應當向次債務人提出請求。但是債權(quán)人行使代位權(quán)并不要求在債務人與次債務人之間的關系中債的關系必須確定，因為即使他們之間的債的關系并不確定，在債權(quán)人提出請求以后，次債務人也可以主動地提

7、出抗辯。更何況，債務人和次債務人之間的關系是否確定，對債權(quán)人來說也是很難確切了解的，債權(quán)人可能只知道在債務人與次債務人之間存在債的關系，但未必一定了解債權(quán)的具體數(shù)額，如果要求其必須在此種債的關系確定之后才行使代位權(quán)，這必然使債權(quán)人很難行使代位權(quán)。 2、根據(jù)解釋（一）第十三條：“合同法第七十條規(guī)定的債務人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，是指債務人不履行其對債權(quán)人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實現(xiàn)”。 值得討論的是，在最高人民法院的解釋中，并沒有提到債務人在其債權(quán)到期以后應當及時主張權(quán)利的問題，只是提到?jīng)]有采

8、用訴訟方式或仲裁方式向其債務人主張其享有的金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，從而構(gòu)成怠于行使權(quán)利。嚴格的說，判斷是否構(gòu)成怠于行使權(quán)利。所以權(quán)利行使的及時性也是判斷怠于行使的另一個要件。如何理解權(quán)利行使有及時性？我們認為，所謂及時，就是說債務人的債務到期后，債務人不存在著任何行使權(quán)利要求的障礙而不能在合理期限內(nèi)主張權(quán)利。具體來說，第一，在債務到期以后，債務人不存在著行使權(quán)利的障礙。他完全有能力由自己或通過其他代理人去行使權(quán)利。第二，必須是在合理期限內(nèi)，沒有及時主張權(quán)利。合理期限應當根據(jù)交易貫例等具體判斷。第三，債務人在合理期限內(nèi)怠于行使權(quán)利無正當理由。例如，如果在債務到期以后，次債務人確有正當理由需要遲延

9、履行，債務人也可以與次債務人達成協(xié)議推遲履行。在此情況下，債務人未能及時主張權(quán)利也不構(gòu)成怠于行使。第四，債務人確因病、出國等原因不能及時行使債權(quán)，并不當然怠于行使，在此情況下，債權(quán)人應當要求債務人委托他人代理其收取債權(quán)，如果債務人拒絕委托，則構(gòu)成怠于行使。 所謂“對債權(quán)人造成損害”，它的結(jié)果并不僅僅限于債務人無資力的這一種情況，而是包括一切使債權(quán)人不能依其內(nèi)容獲得滿足的任何情況。具體說來，在不特定債權(quán)及金錢債權(quán)場合，應以債務人是否陷于無資力為判斷標準；而在特定債權(quán)及其他與債務人資力無關的債權(quán)的情況下，則以有必要保全債權(quán)為必要條件。 3、債權(quán)人對債務人享有債權(quán)必須到期，債權(quán)人才能主張代位權(quán)。債權(quán)

10、人撤銷權(quán)的目的在于保全將來的債務履行，并非請求履行，僅應注重清償力之有無，不必問是否到屆清償期，故未屆清償期之債權(quán)，其債權(quán)人也可以行使撤銷權(quán)【2】。 另一方面，代位權(quán)針對的是債務人怠于行使權(quán)利的行為，此種行為只是未使債務人的財產(chǎn)增加，但在債權(quán)人對債務人債務未到期的情況下，債權(quán)人很難確定債務人是否具有足夠的責任資產(chǎn)清償債務。然而，撤銷權(quán)針對的是債務人處分財產(chǎn)的行為，這種行為將直接導致債務人的責任財產(chǎn)減少，所以即使在債權(quán)人對債務人債務未到期的情況下，債權(quán)人也有足夠的理由認為債務人減少其財產(chǎn)的行為會造成其資不抵債，甚至是逃避債務的一種方法，因此應當允許債權(quán)人行使撤銷權(quán)。 還要看到，即使在債權(quán)人對債務

11、人債務未到期的情況下，債權(quán)人行使撤銷權(quán)，也不會給債務人造成損害，因為當?shù)谌朔颠€財產(chǎn)以后，該項財產(chǎn)應當由法院代為保管，等到債權(quán)到期以后才能交付給債權(quán)人，所以也不會剝奪債務人的期限利益。 當然，并不是說在任何情況下，債權(quán)都必須到期以后，債權(quán)人才能夠行使代位權(quán)。在特殊情況下，債權(quán)人出于保存?zhèn)鶆杖藱?quán)利之目的也可以在債務未到期時主張代位權(quán)。我國臺灣學者大多認為，專為保存?zhèn)鶆杖藱?quán)利的行為，如中斷時效、申請登記、申報破產(chǎn)債權(quán)等，都可以代位行使，無須在債務人限于遲延【3】。 4、可代位行使的權(quán)利必須是非專屬于債務人自身的權(quán)利，以下四項權(quán)利為專屬于債務人自身的權(quán)利，不得由債權(quán)人代位行使：（1）非財產(chǎn)性權(quán)利。例

12、如，監(jiān)護權(quán)、婚姻撤銷權(quán)、離婚請求權(quán)、非婚生子女的認領及否認權(quán)、婚生子女的否認權(quán)等。這些權(quán)利的行使雖然間接地會對債務人的責任財產(chǎn)產(chǎn)生影響，然而此等權(quán)利的行使與否全憑權(quán)利人本人的意志，他人也不得代位行使。（2）主要為保護權(quán)利人無形利益的財產(chǎn)權(quán)。例如，繼承或遺贈的承認或拋棄的權(quán)利、撫養(yǎng)請求權(quán)，因生命、健康、名譽、自由等受到侵害而產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)等，這些權(quán)利雖為財產(chǎn)利益而產(chǎn)生的權(quán)利，但其行使與否以及行使的范圍，即如何使之具體化，應依權(quán)利人本人的主觀判斷而定，他人自不得代位行使。（3）不得讓與的權(quán)利。主要是指那些基于個人信任關系而發(fā)生的債權(quán)或者以特定身份關系為基礎的債權(quán)，不作為債權(quán)等。這些權(quán)利的成立

13、與存續(xù)，與權(quán)利人人身具有密切聯(lián)系，因而不得由他人代位行使。（4）不得扣押的權(quán)利，例如，養(yǎng)老金、救濟金、撫恤金等。 三、 債權(quán)人行使代位權(quán)后，債務人是否能夠任意處分自己的權(quán)利，值得探討 在日本判例上，債務人在接到債權(quán)人行使代位權(quán)的通知以后，便不能夠再從事處分發(fā)妨礙債權(quán)人之代位行使，而且，債務人 也不能夠再以另一訴訟請求清償其債權(quán)。 依傳統(tǒng)的債權(quán)人的代位法理，行使代位權(quán)取得的財產(chǎn)應先加入債務人的責任財產(chǎn)，然后再依債之清償?shù)囊?guī)則清償債權(quán)人的債權(quán)。這一規(guī)則我們可以稱之“入庫規(guī)則”。學者起草的合同法（建議草案）第七十二條第三款規(guī)定：“代位權(quán)行使的效果歸于債務人?！焙贤ǎú莅傅谒母澹┑谖迨畻l第二款也曾規(guī)

14、定這一規(guī)則，即“行使代位權(quán)取得的財產(chǎn)，歸債務人后再清償債權(quán)?！比欢@一規(guī)則也有一個問題，即對債權(quán)人行使代位權(quán)的激勵不足，詳言之，債權(quán)人辛辛苦苦行使代位取得的成果，卻由其他的債權(quán)人“搭便車”平等受償，因而該債權(quán)人行使代位權(quán)的動機就會打上某種程度的折扣。1997年5月全國人大常委會印發(fā)了合同法（征求意見稿），關于代位權(quán)就有意見認為，“行使代位權(quán)取得的財產(chǎn)，歸債務人后再清償債權(quán)”的規(guī)定不切實際，建議修改為“扣除債權(quán)人的債權(quán)份額后再歸債務人【4】”。從合同法第七十三條規(guī)定中，無從看出對“入庫規(guī)則”的采用，那么在實際操作上應作如何解釋呢？我們認為，雖然法律在字面上沒有直接反映出來“入庫規(guī)則”，但從立法過

15、程中的諸多草案上一直認為有這一規(guī)則：債權(quán)人行使的是“代位權(quán)”，雖然是以自己的名義，但代位權(quán)本身與代位權(quán)的客棧畢竟不是一回事，代位權(quán)的客體是歸屬于債務人的，故其結(jié)果也應歸屬于債務人?？傊?，債權(quán)人代位權(quán)雖是為了讓債權(quán)人保全自己的標的物的義務，對此標的物，其他的債權(quán)人也可以申請執(zhí)行以實現(xiàn)其債權(quán)。不過，如果代位受領的標的物與被保全債權(quán)的標的物種類相同，發(fā)生抵銷適狀，則可以由代位債權(quán)人主張適用抵銷的規(guī)定（合同法第九十九條），進而實現(xiàn)了事實上類似于優(yōu)先受償?shù)男ЧΥ?，有的學者稱為債權(quán)人代位權(quán)制度本來的趣旨（為全體債權(quán)人的一般財產(chǎn)的保全）與現(xiàn)實機能（代位債權(quán)人的優(yōu)先的利益享受）的悖離【5】。另外，由于現(xiàn)實

16、中被告保全的債權(quán)與被告代位行使的權(quán)利為金錢債權(quán)的情形很多，有的學者甚至于此認為債權(quán)人代位權(quán)以共同擔保保全為目的之制度趣旨最終淪為空談【6】。我們認為，承認代位債權(quán)人代位權(quán)以共同擔保保全為合理性，一方面對于債權(quán)人代位權(quán)制度中的“免費搭車”問題有所抑制，另一方面可以鼓勵債權(quán)人積極行使代位權(quán)。上述“入庫規(guī)則”及“共同擔保的保全”之制度趣旨，實為邏輯推演的結(jié)果，然而生活并非因為邏輯，邏輯卻是因為生活；在權(quán)利保護問題上，應該受到保護的向來是積極行使權(quán)利的人，而不是懶惰者，代位債權(quán)人最先“火中取粟”，縱然沒有與他人分享，亦不悖于公道。法律規(guī)范的價值是通過實際運用、解決實際問題體現(xiàn)出來的，如果合同法的規(guī)定不能激勵債權(quán)人積極行使代位權(quán)，那么債權(quán)人更多的則會轉(zhuǎn)向最高人民法院意見第三百條，合同法關于代位權(quán)的規(guī)定便只能停留在紙面上，成為立法者追求法律體系完善的道具。 在沒有抵銷的場合，應該由代位債權(quán)人與其他債權(quán)人平等受償。這種場合，債權(quán)平等固然是