司法考試國際私法考點總結(jié)

1、國際私法常45 考點精要1、凡具有本國國籍的人是本國人，否則為外國人或者無國籍人。2、司法實踐中，對無國籍人的民事行為，一般適用定居國法，未定居的適用居住地法。3、在涉外民商事案件中，如果當(dāng)事人住所不明或者不能確定的，以其經(jīng)常居住地為住所。如果當(dāng)事人有幾個住所的，以與產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的為住所。4、當(dāng)事人具有兩個或兩個以上的國籍均為外國國籍時，各國解決國籍的積極沖突的方式有： a 、以當(dāng)事人最后取得的國籍為準(zhǔn)； b 、以當(dāng)事人住所或慣常居住地所在國國籍為準(zhǔn)； c 、以當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的國籍為準(zhǔn)。5、外國法人以其注冊登記地（不是主要營業(yè)地）國家的法律為本國法，法人的民事行為能力依其

2、本國法確定。注意：我國法人以它主要的辦事機構(gòu)所在地為住所。6、最惠國待遇屬于不歧視待遇。7、沖突規(guī)范是一種既不同于實體規(guī)范，也不同于程序規(guī)范的法律適用規(guī)范。8、法律沖突規(guī)范的范圍，也成為連接對象，指沖突規(guī)范中指明該規(guī)范所要調(diào)整的民商法律關(guān)系或所要解決的法律問題部分。系屬是指沖突規(guī)范指明其所調(diào)整的涉外民事關(guān)系，應(yīng)當(dāng)適用的法律部分，一般是后面部分。系屬公式有合同締結(jié)地法、合同履行地法、侵權(quán)行為地法、婚姻舉行地法等等。連接點是指沖突規(guī)范供以確定某一法律關(guān)系應(yīng)適用什么法律的依據(jù)。鏈接點分為a 、客觀連接點（住所、國際、慣常居所、物之所在地、行為地、履行地、法院地等）主觀連接點（主要用于合同關(guān)系的法律適

3、用）； b 、靜態(tài)連接點（固定不變的連接點，不動產(chǎn)所在地、涉及過去行為的或事件的連接點如婚姻舉行地、合同締結(jié)地、法人登記地、侵權(quán)發(fā)生地等）動態(tài)連接點（是可變的連接點，有國籍、住所、居所、動產(chǎn)所在地等） 9、各國在動產(chǎn)或者不動產(chǎn)的劃分上，一般適用物所在地法。10、屬人法以當(dāng)事人的國籍、住所、居住地位連接點，行為地不是屬人法的連接點。11、在區(qū)際沖突的國家，實體法的確定，依照該國國內(nèi)沖突法確定；如果該國法律未規(guī)定的， 直接適用于該民事關(guān)系有最密聯(lián)系地區(qū)的法律。12、準(zhǔn)據(jù)法必須是經(jīng)沖突規(guī)范指引，援用來具體確定民商事法律關(guān)系的當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù) 的特定實體法。注意：準(zhǔn)據(jù)法是能夠確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的實體

4、法，這樣的表述是錯誤的，理由在于該實體法沒有經(jīng)過沖突規(guī)范指引援用。13、識別產(chǎn)生的原因： a 、同一事實賦予不同的法律性質(zhì)； b 、相同的法律術(shù)語表達不同的含義、內(nèi)容； c 、相同的法律問題劃入不同的法律部門； d 、一國的概念為他國沒有或必須進行類推。注意：不同國家法律制度存在一些獨特的法律概念，不是識別產(chǎn)生的原因。二級識別是英國學(xué)者威希爾提出的識別理論，目前沒有一個國家采用。14、先決問題與識別的區(qū)別在于：先決問題是處理一個法律關(guān)系時，首先要確定的這一法律關(guān)系是否有效成立。識別是在法律關(guān)系成立的前提下，確定其法律關(guān)系的性質(zhì)。所以，在涉外債權(quán)案件中，判斷是合同之債還是侵權(quán)之債，不是一個先決問

5、題，而是一個識別問題，理由在于這是確定債權(quán)的性質(zhì)。如果是判斷是債權(quán)還是物權(quán)，則是一個先決問題， 理由在于這是決定債權(quán)是否成立。15、我國不承認(rèn)反致。16、反致和轉(zhuǎn)致的相同點： a 、有關(guān)國家的沖突規(guī)范作了不同的規(guī)定； b 、根據(jù)沖突規(guī)范最先指出適用的那個準(zhǔn)據(jù)法沒有適用。17、贊同反致的觀點：視為域外國法律完整性的體現(xiàn)；會擴大了內(nèi)國法的適用的管轄范圍； 可以使各國法律對同一涉外民事案件作出相同的判決。18、反對反致的觀點：違背了法院地的主權(quán)原則；于實際不便；惡性循環(huán)。注意：適用反致擴大了適用外國法的范圍，從而限制了法院地法的適用，有利于防止受案法院地方保護主義的說法，是反對反致的觀點。19、雙重

6、反致是英國沖突法一種獨特的做法，其特點，法院應(yīng)當(dāng)假定自己是外國法院，并在此基礎(chǔ)上來處理反致問題。20、外國法根據(jù)公共秩序保留排除后，涉外民事法律關(guān)系一般適用法院地法或與爭議有密切聯(lián)系的另一國法律。在我國是適用我國法。21、公共秩序保留要求違反我國法律的基本原則、社會公共利益。而不是我國一般法律沖突； 如果僅以外國法違反我國法律規(guī)定就公共秩序保留，是不全面的。22、國際私法上本國法的屬人原則、法院地法的適用、公共秩序保留等重要制度都直接來源于國家主權(quán)原則。對等原則、不歧視原則屬于平等互利原則的內(nèi)容。保護弱方當(dāng)事人利益原則、意思自治原則、最密切聯(lián)系原則都是保護當(dāng)事人合法權(quán)益原則的要求。23、法律規(guī)

7、避又稱為法律欺詐，是指涉外民事法律關(guān)系當(dāng)事人為實現(xiàn)自己的目的，故意改變構(gòu)成法院地國沖突規(guī)范連接點的具體事實，以避開應(yīng)對其適用的準(zhǔn)據(jù)法，從而使對其有利法律得以適用。我國規(guī)定規(guī)避內(nèi)國法無效。當(dāng)事人規(guī)避我國強制性或者禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法的效力。所以規(guī)避訴訟程序規(guī)范與規(guī)避任意性規(guī)范是不受法律規(guī)避的約束。注意：規(guī)避必須是通過改變構(gòu)成沖突規(guī)范連接點的事實來實現(xiàn)的，而不是改變連接點的種類。所以由甲國定居的甲國人張三，加入乙國國籍，從而使應(yīng)予適用的住所地法改為國籍國法， 不構(gòu)成法律規(guī)避。住所地法改為國籍法不是法律規(guī)避， 注意：法律規(guī)避是通過改變動態(tài)連接點來規(guī)避的。靜態(tài)連接點是無法改變的。24

8、、在國際司法實踐中，各國為了維護本國的利益和克服適用外國法過程中發(fā)生的困難，而形成的外國法適用制度包括：反致、公共秩序保留、法律規(guī)避、外國法內(nèi)容的確定等。25、無國籍人的民事行為能力，一般適用其定居國法，如果未定居的，適用其住所地法。外國人在我國域內(nèi)進行民事活動，如果依其本國法為無民事行為能力，而依我國法為有民事行為能力，應(yīng)適用我國法。中國公民在外國定居的，他的民事行為能力，可以適用定居國法。定居在外國的我國公民的民事行為能力，如其行為是在我國境內(nèi)所為，適用我國法，在定居國所為，可以適用定居國法。26、涉外民事法律關(guān)系的訴訟時效，依沖突法規(guī)范確定的民事法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法確定。27、不動產(chǎn)所有權(quán)適

9、用物之所在地法。物之所在的法使用的范圍有：動產(chǎn)和不動產(chǎn)的區(qū)分；決定物權(quán)客體的范圍；決定物權(quán)的種類和內(nèi)容；決定物權(quán)的取得、轉(zhuǎn)移、變更、消滅的方式和條件；決定物權(quán)的保護方法。物之所在地法適用的例外：對于運輸途中貨物的物權(quán)變動時的法律適用；對與船舶和飛行器的物權(quán)變動時的法律適用；對與外國法人終止、解散時的財產(chǎn)清算時的法律適用；對與遺產(chǎn) 繼承時的法律適用（遺產(chǎn)繼承的法律適用分為單一紙和區(qū)別制。） 注意：運輸途中貨物的所有權(quán)不適用物之所在地法，而適用：貨物運輸目的地法；貨物運輸?shù)钠疬\地法；貨物運輸所有人的屬人法。但是，前述三項規(guī)則僅適用于一般貨物在直接運輸途中的物權(quán)變動。當(dāng)貨物在中途某地長期滯留或儲于倉

10、庫中時，仍應(yīng)當(dāng)適用物之所在地法。另外當(dāng)運輸貨物的權(quán)利已被證券化，成為提單交易的工具，其物權(quán)變動適用交易所登記地法。28、我國涉外合同法律適用規(guī)定：當(dāng)事人意思自治原則（首要原則）；最密切聯(lián)系原則；國際條約優(yōu)先原則；國際慣例補充原則；公共秩序保留原則。29、涉外合同的當(dāng)事人可以選擇適用處理合同爭議所適用的法律。沒有選擇時，適用于合同有最密切聯(lián)系的國家法律。注意：該選擇必須明示，且至遲在開庭前做出。30、當(dāng)事人意思自治受限于：公共秩序；強行法；禁止選擇不確定的準(zhǔn)據(jù)法；應(yīng)當(dāng)選擇實體法等因素。31、關(guān)于處理涉外經(jīng)濟合同爭議的法律適用問題：值得一提的是，上述條文是最高法院關(guān)于涉外幾經(jīng)合同法的解釋關(guān)于法律適

11、用部分，現(xiàn)已失效，但是作為國際私法而言，至今依然有適用的價值。（一）對于涉外經(jīng)濟合同. 合同爭議. 應(yīng)作廣義的理解，凡是雙方當(dāng)事人對合同是否成立、合同成立的時間、合同內(nèi)容的解釋、合同的履行、違約的責(zé)任，以及合同的變更、中止、轉(zhuǎn)讓、解除、終止等發(fā)生的爭議，均應(yīng)包括在內(nèi)。（二）當(dāng)事人在訂立合同時或者發(fā)生爭議后，對于合同所適用的法律已有選擇的，人民法院在審理該項合同糾紛案件時，應(yīng)以當(dāng)事人選擇的法律為依據(jù)。當(dāng)事人選擇的法律，可以是中國法，也可以是港澳地區(qū)的法律或者是外國法。但是當(dāng)事人的選擇必須是經(jīng)雙方協(xié)商一致和明示的。（三）在中國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自

12、然資源合同，必須適用中國法律，當(dāng)事人協(xié)議選擇適用外國法律的合同條款無效。（四）當(dāng)事人在訂立合同時或者發(fā)生爭議后，對于合同所適用的法律未作選擇的，人民法院受理案件后，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人在開庭審理以前作出選擇。如果當(dāng)事人仍不能協(xié)商一致作出選擇，人民法院應(yīng)當(dāng)按照最密切聯(lián)系原則確定所應(yīng)適用的法律。（五）當(dāng)事人協(xié)議選擇的或者人民法院按照最密切聯(lián)系原則確定的處理合同爭議所適用的法律，是指現(xiàn)行的實體法，而不包括沖突法規(guī)范和程序法。（六）如果當(dāng)事人未選擇合同所適用的法律時，對于下列涉外經(jīng)濟合同，人民法院按照最密 切聯(lián)系原則確定所應(yīng)適用的法律，在通常情況下是： 國際貨物買賣合同，適用合同訂立時賣方營業(yè)所所在地的法律

13、。如果合同是在買方營業(yè)所所在地談到并訂立的，或者合同主要是依買方確定的條件并應(yīng)買方發(fā)出的招標(biāo)訂立的，或者合同明確規(guī)定賣方須在買方營業(yè)所所在地履行交貨義務(wù)的，是適用合同訂立時買方營業(yè)所所在地的法律。銀行貸款或者擔(dān)保合同，適用貸款銀行或擔(dān)保銀行所在地的法律。保險合同，適用保險人營業(yè)所所在地的法律。加工承攬合同，適用加工承攬人營業(yè)所所在地的法律。技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，適用受讓人營業(yè)所所在地的法律。工程承包合同，適用工程所在地的法律?？萍甲稍兓蛟O(shè)計合同，適用委托人營業(yè)所所在地的法律。勞務(wù)合同，適用勞務(wù)實施地的法律。成套設(shè)備供應(yīng)合同，適用設(shè)備安裝運轉(zhuǎn)地的法律。代理合同，適用代理人營業(yè)所所在地的法律。關(guān)于不動產(chǎn)租

14、賃、買賣或抵押的合同，適用不動產(chǎn)所在地的法律。動產(chǎn)租賃合同，適用出租人營業(yè)所所在地的法律。倉儲保管合同，適用倉儲保管人營業(yè)所所在地的法律。但是，合同明顯地與另一國家或者地區(qū)的法律具有更密切的關(guān)系，人民法院應(yīng)以另一國家或者地區(qū)的法律作為處理合同爭議的依據(jù)。（七）當(dāng)事人有一個以上的營業(yè)所的，應(yīng)以與合同有最密切關(guān)系的營業(yè)所為準(zhǔn)。當(dāng)事人沒有營業(yè)所的，以其住所或者居所為準(zhǔn)。（八）我國締結(jié)或者參加的有關(guān)國際條約。如果同涉外經(jīng)濟合同法或者我國其他與涉外經(jīng)濟合同有關(guān)的法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但是我國聲明保留的條款除外。（九）在應(yīng)當(dāng)適用我國法律的情況下，如果我國法律對于合同當(dāng)事人爭議的問題未作規(guī)定

15、的， 可以適用國際慣例。（十）在應(yīng)適用的法律為外國法律時，如果適用該外國法律違反我國法律的基本原則和社會公共利益的，則不予適用，而適用我國相應(yīng)的法律。（十一）在應(yīng)適用的法律為外國法律時，人民法院如果不能確定其內(nèi)容時，可以通過下列途徑查明： 由當(dāng)事人提供； 由我駐該國的使、領(lǐng)館提供； 由該國駐華使、領(lǐng)館提供； 由中外法律專家提供。通過上列途徑仍不能查明的，可以參照我國相應(yīng)的法律處理。注意：合同明顯地與另一國家或者地區(qū)的法律具有更密切的關(guān)系，適用最密切聯(lián)系原則。注意：經(jīng)中國銀行同意，對于外商投資貸款可以使用外國法。32、侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法。如果當(dāng)事人是同一國籍或住所的，也可以適用

16、國籍國法或者住所地法。侵權(quán)行為地包括加害行為地和損害結(jié)果發(fā)生地。不包括與侵權(quán)事實發(fā)生有關(guān)的地方。33、無因管理適用行為實施地法。34、涉外票據(jù)的法律適用。涉外票據(jù)，是指出票、背書、承兌、保證、付款等行為中，既有發(fā)生在我國境內(nèi)又有發(fā)生在我國境外的票據(jù)（即票據(jù)行為跨國）。注意：涉外票據(jù)是指票據(jù)行為涉外，不是指當(dāng)事人涉外。a、票據(jù)債務(wù)人的民事行為能力，適用其本國法律。票據(jù)債務(wù)人的民事行為能力，依照其本國法律為無民事行為能力或者為限制民事行為能力而依照行為地法律為完全民事行為能力的， 適用行為地法律。b、匯票、本票出票時的記載事項，適用出票地法律。c、支票出票時的記載事項，適用出票地法律，經(jīng)當(dāng)事人協(xié)議

17、，也可以適用付款地法律。d、票據(jù)的背書、承兌、付款和保證行為，適用行為地法律。e、票據(jù)追索權(quán)的行使期限，適用出票地法律。e、票據(jù)的提示期限、有關(guān)拒絕證明的方式、出具拒絕證明的期限，適用付款地法律。f、票據(jù)喪失時，失票人請求保全票據(jù)權(quán)利的程序，適用付款地法律。票據(jù)中國際條約優(yōu)先，法律與條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。35、同一國籍的船舶，不論碰撞發(fā)生于何地，碰撞船舶的損害賠償，適用船旗國法。共同海損理算，適用理算地法。船舶在公海上發(fā)生碰撞的損害賠償，適用法院地法。海事賠償責(zé)任限額，適用法院地法。船舶所有權(quán)的取得、轉(zhuǎn)讓、消滅，適用船旗國法。船舶優(yōu)先權(quán)，適用法院地法。船舶抵押權(quán)，適用船旗國法。注意

18、：船舶在光船租賃以前和光船租賃期間設(shè)立抵押權(quán)的，適用原船舶登記國法。36、民用航空器所有權(quán)的取得、轉(zhuǎn)讓、消滅，適用民用航空器國籍登記國法。民用航空器的優(yōu)先權(quán)，適用法院地法。民用航空器的抵押，適用國籍登記國法。民用航空器對地面第三人的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法。民用航空器在公海上對水面第三人損害賠償?shù)?，適用法院地法。民用航空運輸合同的當(dāng)事人，可以選擇合同適用的法律，當(dāng)事人沒有選擇的，適用于合同最密切聯(lián)系的國家的法律。37、國際慣例的適用是任意性的，不是強制性的。38、中國公民與外國人結(jié)婚的，適用婚姻締結(jié)地法；離婚適用法院地法。兩外國人在我國離婚的，適用中國法。包括財產(chǎn)分割的動產(chǎn)，不動產(chǎn)。確認(rèn)婚姻

19、是否有效，適用婚姻締結(jié)地法。關(guān)于涉外婚姻的管轄： 中國公民雙方在國外，但未定居，一方向法院起訴離婚的，應(yīng)由原告或被告住所地法院管轄。中國公民一方居住在國外，一方居住在國內(nèi)，不論哪一方向人民法院提起離婚訴訟，國內(nèi)一方住所地的人民法院都有權(quán)管轄。如國外一方在居住國法院起訴，國內(nèi)一方向人民法院起訴的，受訴人民法院有權(quán)管轄。在國內(nèi)結(jié)婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由婚姻締結(jié)地法院管轄為由不予受理，當(dāng)事人向人民法院提出離婚訴訟的，由婚姻締結(jié)地或一方在國內(nèi)的最后居住地人民法院管轄。在國外結(jié)婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由國籍所屬國法院管轄為由不予受理，當(dāng)事人向人民法院提出離婚訴訟的，由一方原住所地或在國內(nèi)的最后居住地人民法院管轄。39、非婚生子女準(zhǔn)證，是指使非婚生子女在法律上取得婚生子女的地位的制度。準(zhǔn)證的方式主要有：父母事后婚姻；認(rèn)領(lǐng)；國家行為（確認(rèn)親子訴訟）。40、外國人在我國收養(yǎng)子女的，重疊適用中國法和其所在地法。在我國成立的收養(yǎng)關(guān)系，適用我國法。41、在我國域內(nèi)沒有住所的外國人、無