對合同無效時(shí)仲裁條款獨(dú)立的質(zhì)疑

1、對合同無效時(shí)仲裁條款獨(dú)立的質(zhì)疑你的公司和一家美國公司在北京簽訂了一份投資合同，合同履行欺瞞后，你發(fā)現(xiàn)對方毫無動靜，一幅道貌岸然的樣子。于是你到網(wǎng)上一查發(fā)現(xiàn)，你的合作伙伴竟是一早已破產(chǎn)了的公司，這時(shí)你悔恨萬千，后悔不該被騙500萬美元。于是你憤憤不平一紙?jiān)V狀將其告到北京市第一中級人院，但法院的法官卻彬彬有禮的對你說“對不起，你們約定了因合同而引起的一切爭議將由英國倫敦仲裁院仲裁，所以我們不能受理?！弊鳛樯倘说哪銤M腔怒火，狂吼一聲“中國的法律竟然不保護(hù)我?”但你又不得不乖乖的不遠(yuǎn)萬里跑到倫敦去申請仲裁。一部法律如果不能保護(hù)公民的合法權(quán)益，實(shí)現(xiàn)社會正義，就不能稱其為法。而現(xiàn)實(shí)卻殘酷的告訴我們，我國的

2、法律體系中確實(shí)存在著很多蔑視公民合法權(quán)益保護(hù)的條款存在。你之所以不能去法院起訴也是因?yàn)槲覈俨梅ǖ谑艞l規(guī)定“仲裁協(xié)議獨(dú)立存在，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協(xié)議的效力?！睂W(xué)者們歸納為仲裁協(xié)議獨(dú)立性原則。此處的仲裁協(xié)議包括獨(dú)立于主合同單獨(dú)存在的仲裁協(xié)議，也包括存在于主合同之中的仲裁條款。本文中，筆者主要關(guān)注的是存在于主合同之中的仲裁條款。關(guān)于仲裁條款的獨(dú)立性的定義，通說認(rèn)為是指仲裁條款的效力不受制于合同效力的有無，除非合同無效波及到仲裁條款的效力。而筆者卻對此獨(dú)立性提出質(zhì)疑，認(rèn)為合同無效時(shí)仲裁條款也無效。因此本文中以合同無效為前提，來闡述筆者的觀點(diǎn)。一、仲裁條款獨(dú)立于誰?仲裁條款獨(dú)

3、立于誰呢?是獨(dú)立于主合同還是獨(dú)立于主合同中的其他條款呢?這是一個(gè)必須回答的基礎(chǔ)問題。筆者認(rèn)為仲裁條款是獨(dú)立于主合同中的其他條款而存在。首先，仲裁條款是合同的一個(gè)組成部分，是雙方意思表示一致的產(chǎn)物。合同會因當(dāng)事人的意思表示不真實(shí)而無效，同樣，仲裁條款也應(yīng)該無效。正如有學(xué)者所言，仲裁條款與主合同之間有著密切聯(lián)系，影響主合同效力的那些因素往往也要影響到仲裁條款的效力。由于仲裁條款的簽訂與主合同的簽訂是同一過程，很難設(shè)想在簽訂主合同時(shí)存在欺詐、脅迫或乘人之危的情況下，仲裁條款的簽訂全是自由意思的表示。所以當(dāng)主合同意思表示不真實(shí)而無效時(shí)，仲裁條款也應(yīng)無效。1西蒙法官也認(rèn)為如果合同自始無效，如合同通過欺詐

4、方式訂立，或者一開始就是違法的，則該無效合同中的仲裁條款應(yīng)隨著自始無效的欺詐或違法合同的無效而無效。在此情況下，仲裁條款也就無獨(dú)立性可言了。2也有學(xué)者認(rèn)為3此種觀點(diǎn)甚過絕對。因?yàn)楹贤Яεc仲裁條款之間的效力沒有必然的因果聯(lián)系，我們并不能排除簽訂仲裁條款時(shí)意思表示真實(shí)的情況。筆者認(rèn)為這種看法不無道理，但卻有失偏頗當(dāng)合同因當(dāng)事人意思表示不真實(shí)而無效時(shí)，簽訂仲裁條款時(shí)意思表示真實(shí)是很難證明的，這只不過是理論上的一種假設(shè)。當(dāng)事人無法舉出證據(jù)來加以證明其意思表示自由或不自由，因?yàn)橐庵静皇俏锘臇|西。另外，根據(jù)實(shí)踐來看，自然人或商人簽訂合同時(shí)，往往對仲裁條款這一項(xiàng)缺乏注意。一方面處于法律知識欠缺的原因，另

5、一方面也是處于降低交易成本追求經(jīng)濟(jì)效益最大化的原因，而往往當(dāng)事人卻會產(chǎn)生一種僥幸心理和依賴心理。首先是合同履行應(yīng)該不會出現(xiàn)問題，其次即使出現(xiàn)問題，還依賴于法院的裁判。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的社會，大量的格式合同的存在，使得當(dāng)事人意思表示程度越來越低，有些學(xué)者甚至高呼“契約的死亡”4，而真正令我們頭疼的是大量的格式合同中對解決合同爭議的條款規(guī)定的極不規(guī)范。如規(guī)定“因本合同引起的爭議應(yīng)提交法院或仲裁解決?！?等，這種規(guī)定從仲裁法的角度來說是無效的。因此，我們不必費(fèi)盡心思去努力將當(dāng)事人拉回仲裁的軌道上來，這將曲解了當(dāng)事人的本意。最后，當(dāng)事人完全可以通過其它途徑來解決問題。如果雙方均愿意提交仲裁，何不給他們一

6、個(gè)“從頭再來”的機(jī)會，重新達(dá)成仲裁協(xié)議即可，即使達(dá)不成，當(dāng)事人也可以一起到法院共敘前緣。筆者認(rèn)為只有這樣才更能體現(xiàn)當(dāng)事人的意思自治原則，也更能保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。為什么仲裁條款會獨(dú)立于主合同中的其它條款而存在呢?是因?yàn)橹俨脳l款與主合同的其它條款的差異性決定的。這一點(diǎn)，我們可以從麥克米蘭法官的經(jīng)典語段中得出結(jié)論。6“我認(rèn)為，關(guān)于合同中仲裁條款的性質(zhì)和作用一直沒有引起足夠的注意。該條款與其它各條款有著完全不同的性質(zhì)，其它條款規(guī)定的都是當(dāng)事人相互間承擔(dān)的義務(wù)，而仲裁條款規(guī)定的不是一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人的義務(wù)。它是雙方當(dāng)事人的協(xié)議，即如果產(chǎn)生了有關(guān)一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人承擔(dān)的義務(wù)的爭議，則這些爭

7、議將由他們自己成立的法庭解決。一個(gè)實(shí)質(zhì)性的區(qū)別是，合同中的當(dāng)事人之間相互承擔(dān)的義務(wù)一般不能專門予以強(qiáng)制執(zhí)行，違反此項(xiàng)義務(wù)只能請求損害賠償。仲裁條款則可以由仲裁法規(guī)定的機(jī)構(gòu)專門予以強(qiáng)制執(zhí)行。違反仲裁協(xié)議的適當(dāng)補(bǔ)救方法不是損害賠償，而是要求強(qiáng)制旅行協(xié)議。另一個(gè)重要區(qū)別是，英國法院享有是否執(zhí)行仲裁條款的裁量權(quán)，但對合同的其它條款卻沒有此項(xiàng)權(quán)力?！钡P者卻有另一翻思考，即使是程序性事項(xiàng)也會影響到當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利。上例中所言，你千里迢迢去英國倫敦申請仲裁，這期間的利益損失應(yīng)該由誰承擔(dān)呢?似乎由你的合作伙伴承擔(dān)比較合適。但這又會引發(fā)一個(gè)另外的問題，如果這種因申請仲裁的損失大于因合同中某一條款爭議所引發(fā)的可

8、得利益損失大時(shí)，該怎么辦呢?比如，合同爭議金額是5萬元，而申請仲裁可能的花費(fèi)和損失加起來要達(dá)10萬元。這時(shí)難道你還孤注一擲?我想不會，似乎是不是仲裁法上該給當(dāng)事人另一個(gè)救濟(jì)渠道?即在此情況下，法院可裁定剝奪仲裁的管轄權(quán)，而又法院受理該爭議。只有這樣，才能更大程度地維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。另外，根據(jù)唯物辯證法的觀點(diǎn)，量變只有達(dá)到一定程度時(shí)才能發(fā)生質(zhì)變。因此只有某一條款的效力波及到仲裁條款時(shí)，仲裁條款就會失去其獨(dú)立性。最后，作為現(xiàn)代契約法的三大原則之一的契約自治理論7，人的意志可以依其自身的法則去創(chuàng)設(shè)自己的權(quán)利義務(wù)，當(dāng)時(shí)人的意志不僅是權(quán)利義務(wù)的淵源，而且是其發(fā)生的根據(jù)。8因此，只要雙方當(dāng)事人簽訂合同

9、時(shí)意思表示真實(shí)，仲裁條款就不會因合同中某一其它條款的效力有無而受影響，而只有當(dāng)合同無效時(shí)，仲裁條款才是無效的。二、類型化探討我國仲裁法第十七條規(guī)定“有下列情形之一的，仲裁協(xié)議無效：(一)、約定的仲裁事項(xiàng)超出法律規(guī)定的仲裁范圍的;(二)、無民事行為能力人或者限制民事行為能力人訂立的仲裁協(xié)議;(三)、一方采取脅迫手段，迫使對方訂立仲裁協(xié)議的?！笨梢?，我國仲裁法并沒有就仲裁條款的無效情形作出規(guī)定。是不是合同無效必然導(dǎo)致仲裁條款無效還是仲裁條款效力具有獨(dú)立性?對此，有學(xué)者曾言合同無效并不必然招致仲裁條款的無效。就此問題，筆者作了一翻類型化探討。(一)、當(dāng)事人具有簽約的一般能力，而不具有簽訂某一具體合同

10、所要求的特殊行為能力時(shí)，如缺少特許狀或超出經(jīng)營范圍等，此時(shí)當(dāng)事人簽訂的仲裁條款是否有效呢?有學(xué)者認(rèn)為有效，而筆者卻認(rèn)為無效。舉例而言，你的公司借款500萬元給我的公司，并且我們倆約定因合同產(chǎn)生的所有爭議由仲裁解決。在我國法律規(guī)定中，我們倆的這種行為被定性為非法借貸，因?yàn)槟愕墓静皇墙鹑跈C(jī)構(gòu)，沒有借款的資格，原因就是這么簡單。雖然合同當(dāng)事人的約定的仲裁條款意思表示真實(shí)，且具有行為能力，但仍然無效。因?yàn)橹俨檬菍㈦p方因合同產(chǎn)生的實(shí)體權(quán)利義務(wù)糾紛提交解決的一種方式。既然合同當(dāng)事人缺乏締結(jié)此項(xiàng)合同的行為能力，何來實(shí)體權(quán)利之言?而且這種締約行為本來就違反了法律的規(guī)定，合同無效，仲裁條款當(dāng)然無效。因此，筆者

11、認(rèn)為簽訂合同有沒有行為能力直接影響到仲裁條款的效力問題。(二)、合同內(nèi)容違法或違反國家利益、社會公共利益時(shí)，仲裁條款的效力問題。有學(xué)者認(rèn)為此時(shí)的仲裁條款當(dāng)然有效，因?yàn)殡p方當(dāng)事人意思表示真實(shí)而且一致。筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)值得探討，因?yàn)閺姆ㄔ号c仲裁之間性質(zhì)與特點(diǎn)的比較來看，法院是國家司法機(jī)關(guān)，行使司法權(quán)，以國家強(qiáng)制力為保證。仲裁具有民間性，受理的是雙方當(dāng)事人因合同而引起的權(quán)利義務(wù)爭議，而此時(shí)由于合同違法或違反國家利益、社會公共利益，這種爭議已經(jīng)擴(kuò)展到第三方國家和社會公共群體，因此，這時(shí)的因合同而引起的爭議宜由法院受理。(三)、當(dāng)合同雙方當(dāng)事人約定“因本合同引起的所有爭議提交仲裁解決”時(shí)，仲裁條款是否因

12、合同無效而無效?這種寬泛的約定包括因合同無效而引起的爭議嗎?英國法院1942年審理的海曼訴達(dá)爾文思一案，被稱為仲裁條款獨(dú)立性原則的初創(chuàng)案例。另一個(gè)特色的地方就是本案中的雙方當(dāng)事人的約定也是過于寬泛的，英國法院也是作了擴(kuò)大解釋。該案中，達(dá)爾文思是英國一家鋼鐵制造商，它與營業(yè)地在紐約的海曼訂立了指定海曼為其獨(dú)家銷售代理人的合同，并規(guī)定此合同于1938年執(zhí)行。該合同中含有措辭廣泛的仲裁條款“由于本合同引起的任何爭議應(yīng)通過仲裁解決”。由于達(dá)爾文思拒絕履行合同，海曼訴至法院，指控達(dá)爾文思違約。上訴法院認(rèn)為，仲裁條款可獨(dú)立于合同存在，沒違約的一方是否繼續(xù)履行合同的問題應(yīng)由仲裁員而不是法院決定。在本案中，無

13、論是一方當(dāng)事人是否違約，還是另一方當(dāng)事人是否可以繼續(xù)履行合同的問題，這些都屬于仲裁條款管轄范圍，因?yàn)檫@些問題都是與合同有關(guān)的爭議。9究竟這種寬泛的約定包不包括因合同無效而引起的爭議呢?如果當(dāng)事人約定因合同無效而引起的爭議也由仲裁解決，這條約定的效力是否受合同效力的影響呢?筆者認(rèn)為，即使雙方當(dāng)事人這樣約定，如果合同無效，此項(xiàng)約定仍然無效。首先，正如前所述，作為商人，對仲裁條款的約定往往欠缺法律上的注意義務(wù)，因此不宜將這種寬泛的約定作擴(kuò)大解釋。另外，合同無效是法律意義上的評價(jià)，是法律對雙方當(dāng)事人意思表示一致的否定，一旦合同被宣告無效，合同便失去了其法律上的存在基礎(chǔ)，所以仲裁條款也沒有其存在基礎(chǔ)。如

14、果雙方當(dāng)事人希望通過仲裁解決，完全可以重新達(dá)成仲裁協(xié)議，這樣更能體現(xiàn)雙方當(dāng)事人的意思自治。所以，合同無效，仲裁條款也無效。綜上所述，筆者認(rèn)為合同無效將直接導(dǎo)致仲裁條款的無效。仲裁條款獨(dú)立性指的是相對于合同中的其它條款而言的獨(dú)立，而且這種獨(dú)立具有相對性，當(dāng)合同中其它條款的效力波及到仲裁條款的效力時(shí)，仲裁條款便失去了其獨(dú)立性。由于筆者學(xué)識疏淺，有論述不當(dāng)之處，還請指正。參考文獻(xiàn)：1、參見黃進(jìn)與國際商事仲裁武漢大學(xué)出版社1994年版 轉(zhuǎn)引自 喬欣博士論文仲裁權(quán)研究。2、參見趙秀文論仲裁條款獨(dú)立原則轉(zhuǎn)引自 喬欣博士論文仲裁權(quán)研究。3、參見喬欣博士論文仲裁權(quán)研究。4、參見格蘭特。吉爾莫契約的死亡曹士兵 姚建宗 吳巍譯 載梁彗星編民論叢第三卷 法律出版社1995年版。5、筆者曾經(jīng)接觸過一則案例，一位北