試析法律行為理論及其在教學(xué)中的應(yīng)用

1、試析法律行為理論及其在教學(xué)中的應(yīng)用【論文摘要】法律行為是高校法學(xué)教材中一個十分重要的概憊， 也是一個比較難理解的概念， 把握其內(nèi)涵與外延對學(xué)習(xí)和實(shí)踐具有十 分重要的意義， 本文從法律行為與民事法律行為的關(guān)系、 法律行為的 特點(diǎn)、現(xiàn)行高校法學(xué)教材中關(guān)于法律行為內(nèi)容的蝙排等方面論述法律 行為理論及如何在教學(xué)中應(yīng)用?！菊撐年P(guān)鍵詞】法律行為；民事法律行為；必要性；構(gòu)建一、“法律行為 ”概念的來源殛在我國的發(fā)展 法律行為是從民事法律行為制度 （ 主要是合同制度和遺囑制度 ） 抽象出來的，在羅馬法中， 即有了法律行為制度的萌芽。羅馬法中的 “契約構(gòu)成要件 ”的概念以及 “適法行為 ”的抽象概念。已有現(xiàn)代的

2、法律 行為理論色彩?，F(xiàn)代意義上的完備的法律行為概念由德國法學(xué)家創(chuàng) 造，在德國民法典中第一次使用。中文有 “法律行為 ”一詞始于日本學(xué) 者，日本學(xué)者借用漢字中的“法律”和“行為”兩個 詞把德語中 Reehtsgesehaft由“ Recht和“C eschaft組成）譯為法律行為。由于德 語中Rechts兼有 公平”、合法”等意思，所以法律行為的原初語義是 合法的表意行為。法律行為理論現(xiàn)已為大陸法系各國仿效， 在英美法系國家中， 也產(chǎn) 生了一定的影響。 “法律行為 ”一詞引入我國以后，學(xué)者們在國外已有 的研究成果基礎(chǔ)之上。 結(jié)合建設(shè)有中國特色的社會主義法學(xué)理論實(shí)際 進(jìn)行研究探討，使得該理論得到進(jìn)

3、一步充實(shí)完普。主要表現(xiàn)在：1對法律行為內(nèi)涵的表速更加詳盡國內(nèi)學(xué)者關(guān)于法律行為概念的內(nèi)涵主要有以下幾種：意思表示要素說。民事法律行為，又稱 法律行為，系法律事實(shí)的一種，指民事主體以設(shè)立、變更或中止民事 權(quán)利義務(wù)為目的。以意思表示為要素旨在產(chǎn)生民事效果的行為。法 律行為是民事主體旨在設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以意思 表示為要素的行為。 二是合法行為說。 民事法律行為是指公民或者法 人設(shè)立、變更、 終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。三是私法效果 與意思表示綜合說。梁惠星教授指出，所謂民事法律行為，是指以發(fā) 生私法上效果的意思表示為要素的法律事實(shí)。從各種學(xué)說中可以看 出，學(xué)者們或針對意思表示或

4、針對私法效果或針對行為合法性進(jìn)行了 更深入地研究，更大地豐富詳盡了法律行為概念的內(nèi)涵。2擴(kuò)大了法律行為概念的范圍主要表現(xiàn)在兩個方面， 首先，就法律行為的原初意義而肓，法學(xué)界不再把法律行為局限于合法行 為。也對違法行為、 無效行為和可撤銷的行為是不是法律行為進(jìn)行了 深入探討。并且取得了一定的成果。法律行為應(yīng)該包括違法行為，這 一點(diǎn)學(xué)者們的觀點(diǎn)基本上是一致的。 至于無效行為和可撤消的行為是 不是法律行為，一直存在著爭議，尚未定論。其次，法律行為不再限 于民事法律行為，已被法理學(xué)和其它部門法學(xué)如行政法學(xué)等廣泛使 用。在一般的法學(xué)理論論著中， 法律行為是一個涵括一切有法律意義 和屬性的行為的廣義概念和

5、統(tǒng)語。 是指法律規(guī)范規(guī)定的， 以當(dāng)事人意 志為轉(zhuǎn)移的， 能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、 變更、和消滅的作為和不作為。 在行政法學(xué)理論中， 行政法律行為是指當(dāng)事人有意識進(jìn)行的能夠引起行政法律關(guān)系的行為。二、構(gòu)建法律行為理論體系的必要性 前文所述的關(guān)于法律行為的各種學(xué)說中， 一些民法學(xué)專家認(rèn)為民 事法律行為就是指法律行為，即民事法律行為和法律行為是一個概 念。從法律行為一詞的原初意義及民法作為法律之本體對法律整體的 影響來看，法律行為脫胎于民事法律行為并主要表現(xiàn)為民事法律行 為，學(xué)者們認(rèn)為民事法律行為即法律行為的觀點(diǎn)是有道理的。 在這一 點(diǎn)上學(xué)者們的觀點(diǎn)也是一致的， 關(guān)于民事法律行為內(nèi)涵的各種不同表 述基

6、因于學(xué)者們研究的側(cè)重點(diǎn)不同而已。 法理學(xué)學(xué)者則認(rèn)為法律行為 是一個涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統(tǒng)語， 而不僅 指民事法律行為。 法理學(xué)研究者顯然擴(kuò)大了法律行為的原初語義， 恩 格斯曾經(jīng)指出， 一門科學(xué)提出的每一種新見解， 都包含著這門科學(xué)的 術(shù)語的革命。 從這層意義上講， 法律行為從民事法律行為發(fā)展為法學(xué) 整體之基本理論， 應(yīng)該是這個術(shù)語的一場革命。 學(xué)者們關(guān)于法律行為 研究的側(cè)重點(diǎn)的不同不僅體現(xiàn)在發(fā)表的論著中， 還體現(xiàn)在高校法學(xué)教 材的編輯上，同是一門學(xué)科，不同高校的教材在編排法律行為內(nèi)容時， 卻存在不同。有的教材把法律行為作為法學(xué)基礎(chǔ)理論編輯在法理學(xué)教 材中，作為專門一章進(jìn)行

7、講解，如張文顯主編法理學(xué) 1997 年 10 月第一版第九章； 有的并沒有把法律行為作為法理學(xué)的一個專門知識 點(diǎn)，而是在講述法律事實(shí)時，作一簡單表述。如盧云主編法學(xué)基礎(chǔ) 理論，中國政法大學(xué)出版社， 1994 年版，孫國華、朱景文主編法 理學(xué)中國人民大學(xué)出版社， 2004 年版；而更多的是把法律行為理 論編輯于民法學(xué)教材中， 和民事法律行為作為一個概念進(jìn)行講解。 這 種編排固然是法學(xué)家們研究的側(cè)重點(diǎn)不同的結(jié)果， 但是，它的負(fù)面影 響是顯而易見的， 這種現(xiàn)象給法學(xué)教學(xué)和法律實(shí)踐中關(guān)于法律行為概 念的理解帶來了一定的難度， 使初學(xué)者在學(xué)習(xí)過程中很難形成一個完 整的、前后連貫的法學(xué)理論體系?；诖?，筆

8、者認(rèn)為在高校法學(xué)教學(xué) 中有必要構(gòu)建一套完整的、系統(tǒng)的法律行為理論體系。三、關(guān)于法律行為理論的幾個問題1怎樣認(rèn)識法律行為與民事法律行為的關(guān)系按照法學(xué)基本理論關(guān)于法律行為的定義， 法律行為是指法律規(guī)范規(guī)定的， 以當(dāng)事人 意志為轉(zhuǎn)移的，能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、 變更和消滅的作為和不作為。 由于法律關(guān)系不僅指民事主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系， 還包括刑事法律 關(guān)系、行政法律關(guān)系、訴訟法律關(guān)系等，所以主體之間的行為亦不限 于民事法律行為。 而許多民法學(xué)教材把民事法律行為和法律行為作為 同一個概念進(jìn)行講解， 這樣容易導(dǎo)致學(xué)習(xí)過程中把其他部門法調(diào)整的 行為排除于法律行為之外， 人為地縮小法律行為的范圍， 基于這種現(xiàn)

9、 象，筆者認(rèn)為有必要確認(rèn)一下法律行為與民事法律行為的關(guān)系問題， 從而能夠更好地理解法律行為概念。 筆者認(rèn)為法律行為與民事法律行 為的關(guān)系應(yīng)該是這樣的： 民事法律行為是民法學(xué)基礎(chǔ)理論之一， 法律 行為來源于民事法律行為并被發(fā)展為法學(xué)整體之基本理論， 從法學(xué)理 論整體來講， 法律行為與民事法律行為應(yīng)該是包含和被包含關(guān)系， 而 不是等同關(guān)系。 筆者這種觀點(diǎn)并不是反對民法學(xué)專家關(guān)于民事法律行 為就是法律行為的論斷， 民法學(xué)專家們的論斷是針對民法學(xué)這個部門 法學(xué)而言的， 之所以采用傳統(tǒng)民法中法律行為的定義， 只是為了區(qū)分 其他法律領(lǐng)域中法律行為的概念 弓I。單從民法學(xué)角度出發(fā)，民事法 律行為即法律行為是

10、不無道理的。 筆者只是認(rèn)為從整個法學(xué)理論體系 講，把法律行為與民事法律行為等同起來，是不科學(xué)的。這是因?yàn)椋?從整個法律行為理論體系講， 如果把法律行為與民事法律行為等同起 來，初學(xué)者就容易把犯罪行為、行政法律行為、訴訟行為等其他部門 法的法律行為排除在法律行為之外， 不利于從宏觀上把握法律行為的 內(nèi)涵與外延。 如果只在法理學(xué)中以抽象的理論來講解法律行為而不與 民事法律行為結(jié)合起來，理解法律行為概念時就會有空中樓閣之感。 這是因?yàn)槊袷路尚袨槭欠尚袨榈膩碓矗?是法律行為最重要的組成 部分。所以，在構(gòu)建法律行為理論體系過程中，應(yīng)該明確法律行為與 民事法律行為的關(guān)系問題，使二者相互照應(yīng)、相得益彰。

11、2如何理解法律行為的特點(diǎn)理解法律行為特點(diǎn)應(yīng)該從法律行為概念的定義人手，既要從宏觀上理解，又應(yīng)該從微觀上把握。綜 合關(guān)于法律行為的各種學(xué)說， 從建立系統(tǒng)的法律行為理論體系的目的 出發(fā)，法律行為是指法律規(guī)范規(guī)定的、與當(dāng)事人意志有關(guān)的，能夠引 起法律關(guān)系形成、變更、消滅的法律事實(shí)。宏觀方面法律行為是從一般行為中分化出來的特殊行為， 作為一 個組合概念， “法律 ”是對 “行為 ”的名定，馬克思說： “人的活動和享 受，就其內(nèi)容和就其存在方式來說，都是社會的，是社會的活動和享 受。因此，作為一般行為的特點(diǎn) “社會性 ”、“意志性”亦是法律行為的 特點(diǎn)。主要有以下幾個含義，第一，法律行為是人的行為，而不

12、是動 物的 動作”或自然運(yùn)行規(guī)律，如日出日落、刮風(fēng)下雨等。按照是否直 接由人實(shí)施，可以分為直接行為和間接行為。直接行為是指由人直接 實(shí)施并承擔(dān)后果的行為，如訂立合同、繼承財(cái)產(chǎn)、盜竊、詐騙等行為。 間接行為是指不是由人直接實(shí)施，而后果卻由人承擔(dān)的行為，如劉大 的狗咬死了王二的羊，張三的牛吃了李四的莊稼，雖然產(chǎn)生的損害賠 償關(guān)系是由動物的 劫作”引起的。但這種賠償關(guān)系的產(chǎn)生是由人的意 志決定的，動作”最終轉(zhuǎn)化為人的意志行為。從而與純粹的動物的 動 作”如：野獸咬傷了牲畜、野豬破壞了莊稼等區(qū)別開來，故本文把這 種行為稱為間接行為。第二，法律行為作為社會行為是互動的，即必 然引起他人行為的行為。不管行

13、為者主觀意圖如何，行使權(quán)利、履行 義務(wù)或違反義務(wù)的行為，必然伴隨著他人相應(yīng)的行為，或者是為了達(dá) 到某種共同的目的而互相配合、彼此協(xié)助，或者為了某一利益而競爭、 沖突、斗爭。正是因?yàn)榉尚袨榈纳鐣有裕蛊涑蔀橐鸱申P(guān) 系產(chǎn)生、變更、消滅的法律事實(shí)。第三.法律行為是可以控制的行為， 法律行為是受人的意志所支配，有意識、有目的地作出的，具有一定 的規(guī)律性。有關(guān)的法律常識告訴我們：人類制定法律，是因?yàn)槿藗兿?信根據(jù)理智的判斷，法律應(yīng)該是這樣或者那樣的，并且相信通過法律 可以達(dá)到某種立法者所期待的目的；同樣在法律實(shí)施的領(lǐng)域，當(dāng)一個 神智健全的人決定去法院起訴的時候， 他一定是經(jīng)過反復(fù)權(quán)衡，確信 這

14、次起訴對自己有某種 好處”之后，才會采取這樣的行動。同理，一 個神智正常的人在作一些行為時，不管是合法行為還是違法行為，在 行為之前往往根據(jù)法律可以預(yù)告估計(jì)的將怎樣行為以及行為的后果 等來對行為做出自己認(rèn)為合理的安排。 所以法律行為既可以受到個人 的自我控制，又能夠受到法律的控制，使行為人自己 “志其所志，行 其所志 ”。微觀方面， 法律行為是具有法律屬性的行為， 可以作如下三個方 面的理解。第一，法律行為是法律規(guī)范規(guī)定的行為， 某個行為之所以成為法 律行為。正因?yàn)樗怯煞梢?guī)定的行為。換言之，一個行為也只能夠 在法律規(guī)范所決定的范圍內(nèi)， 才得以成為法律行為， 法律規(guī)定性是法 律行為的前提條件

15、。 法律規(guī)范規(guī)定的行為既包括受到國家承認(rèn)、 保護(hù)、 獎勵的行為 （合法行為 ），亦包括受到國家否定、禁止、懲罰的行為 （違 法行為 ），對于國家不管不問如吃飯、穿衣等日常生活行為，則不屬 于法律行為之列。第二，法律行為是能夠引起法律關(guān)系發(fā)生變化 （包括法律關(guān)系形 成、變更、消滅 ）的行為。法律關(guān)系是指由于法律規(guī)范規(guī)定的法律事 實(shí)的出現(xiàn)， 而在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。 法律關(guān)系的變化必 須符合兩個條件， 第一個條件是法律規(guī)范的存在， 這是法律關(guān)系發(fā)生 變化的前提和依據(jù)。 第二個條件是法律事實(shí)的存在， 這是法律關(guān)系發(fā) 生變化的具體條件。 法律事實(shí)是指由法律規(guī)定的， 能夠引起法律關(guān)系 形成、變

16、更或消滅的各種事實(shí)的總稱， 按照法律事實(shí)是否與當(dāng)事人的 意志有關(guān)， 可以把法律事實(shí)分為法律事件和法律行為， 法律事件是指 與當(dāng)事人意志無關(guān)的法律事實(shí) 法律行為是指與當(dāng)事人意志有關(guān)的法 律事實(shí)。所以引起法律關(guān)系發(fā)生變化的具體原因是法律事件或法律行 為。（注：有的論著中稱法律關(guān)系是指法律在調(diào)整人們行為的過程中 形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系， 這種說法是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)模?它排除了法律事件也是 法律關(guān)系發(fā)生變化的原因。第三，法律行為是發(fā)生法律效果的行為。 無論行為者的動機(jī)如何， 法律行為是必然發(fā)生法律效果的行為， 既可以是以產(chǎn)生某種后果為目 的的行為，如簽訂合同，參加選舉等，也可以是無產(chǎn)生某種后果的愿 望卻產(chǎn)生了某種

17、后果的行為如過失犯罪行為、交通肇事等。還可以 是法律后果不確定的行為， 如法院的審判行為， 其判決結(jié)果是不確定 的，檢察機(jī)關(guān)的檢察行為、 公安機(jī)關(guān)的偵查行為，其結(jié)果也是不確定 的。這些都屬于法律行為。宏觀和微觀兩方面綜合起來， 法律行為的外延就是指那些既具有法律 屬性又具有一般行為屬性的行為。3無效行為和可撤消的行為是不是法律行為違法行為、無效行為能否成為法律行為的問題一直是一個爭論不休， 懸而不決的問 題，其基因于法律行為創(chuàng)始人之間的不同觀點(diǎn)。 啟蒙創(chuàng)始人胡果 （Hugo） 把法律行為僅局限于適法行為，而科學(xué)內(nèi)涵首創(chuàng)者海瑟爾（Heiae）與理 論集大成者薩維尼不受此限， 但既未反駁前者的觀點(diǎn)

18、， 亦未斷言違法、 無效行為可成為法律行為。此為嗣后學(xué)者的無休止的爭論埋下了伏 筆在我國，違法行為屬于法律行為已被多數(shù)學(xué)者所接受，筆者亦 持肯定意見。 而無效行為和可撤銷的行為是不是法律行為還是個存在 爭議的問題， 本文之所以再一次提到這個問題， 是因?yàn)闊o效行為和可 撤銷行為是否歸于法律行為， 涉及到法律行為外延范圍的界定， 從構(gòu) 建法律行為理論體系講。 這也是需要明確的問題。 民法通則第五十八 條規(guī)定：下列民事行為無效，無效的民事行為，從行為開始起就 沒有法律約束力”。第五十九條規(guī)定： 下列民事行為，方有權(quán)請求 人民法院或者仲裁機(jī)關(guān)予以變更或者撤銷： 被撤銷的民事行為從行 為開始起無效。 ”

19、從五十八、五十九條規(guī)定的行為的社會屬性和意志 屬性看，無效行為和可撤銷的行為都屬于社會行為和意志行為。 符合 法律行為的特征， 從行為的法律屬性看， 無效行為和可撤銷的行為都 是法律規(guī)定的行為， 如民法通則第五十八條、 五十九條的規(guī)定。 那么， 無效行為和可撤銷的行為是不是能夠引起法律關(guān)系變化、 發(fā)生法律效 果的行為呢 ?民法通則第六十一條規(guī)定： “民事行為被確認(rèn)為無效或者 被撤銷后，當(dāng)事人因該行為取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。 有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受的損失， 雙方都有過錯的， 應(yīng)當(dāng) 各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。雙方惡意串通，實(shí)施民事行為損害國家的、集 體的或者第三人的利益的，應(yīng)當(dāng)追繳

20、雙方取得的財(cái)產(chǎn)，收歸國家、集 體所有或者返還第三人從規(guī)定看， 無效行為和可撤銷的行為都是發(fā)生 法律效果的行為。 通則六十一條規(guī)定的財(cái)產(chǎn)返還關(guān)系、 損害賠償關(guān)系 是不是無效行為和可撤銷行為直接引起的法律關(guān)系呢 ?綜合通則五十 八條至六十一條來看。 這些關(guān)系應(yīng)該是無效行為被確認(rèn)無效后和可撤 銷行為被撤銷后所引起的， 也就是說行為本身并不必然引起法律關(guān)系 的變化，而是行為的結(jié)果導(dǎo)致的法律關(guān)系的發(fā)生。 所以筆者這里贊同 無效行為和可撤銷行為不是法律行為的說法。 當(dāng)然，無效行為和可撤 銷的行為是不是法律行為， 國內(nèi)外學(xué)者尚未形成一致意見， 關(guān)于此問題有許多論著，本文不再作深入討論，這里作簡要論述，主要表

21、明筆 者觀點(diǎn)而已。4關(guān)于法律行為的分類綜合現(xiàn)行法學(xué)教材，關(guān)于法律行為的分類主要有：根據(jù)法律行為主體的不同分為個人行為、集體行為、 國家行為；根據(jù)行為是否出自和符合特定法律角色分為角色行為和非 角色行為； 根據(jù)意思表示由幾方做出分為單方法律行為、 雙方法律行 為和多方法律行為； 根據(jù)行為的派生關(guān)系可分為主行為與從行為； 根 據(jù)行為是否需要一定形式或一定要件可分為要式行為與非要式行為： 根據(jù)是否符合法律規(guī)定分為合法行為與違法行為。 此外還有自為行為 與代理行為、有償行為與無償行為、有因行為與無因行為、實(shí)踐行為 與諾成行為、抽象行為與具體行為等等，這里不再一一列舉。學(xué)者們對法律行為的各種分類其目的都

22、是為了使人們在學(xué)習(xí)和 實(shí)踐中更具體地認(rèn)識法律行為，更準(zhǔn)確地把握法律行為的內(nèi)涵與外 延，不論是分類所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)還是對分類所進(jìn)行的解釋， 都盲簡意賅， 值得肯定。 這里再次談到法律行為的分類問題， 也是從構(gòu)建法律行為 理論體系的角度而言的。前文已經(jīng)提到，構(gòu)建法律行為理論體系，應(yīng) 該把法律行為納入法學(xué)理論整體這個大前提下來考慮。 所以從構(gòu)建法 律行為理論體系講， 筆者認(rèn)為有必要把法律行為納入當(dāng)代中國的法律 體系這個大環(huán)境中考慮其分類問題當(dāng)代中國的法律體系主要由以下 法律部門組成：即憲法法律部門、行政法法律部門、 民商法法律部門、 經(jīng)濟(jì)法法律部門、勞動法法律部門、自然資源和環(huán)境法法律部門、刑 法法律部門、訴訟法法律部