勞動(dòng)合同的制定與審核分析001

1、勞動(dòng)合同的制定與審核分析 勞動(dòng)合同的制定與審核分析 刖言 隨著私營(yíng)企業(yè)的蓬勃發(fā)展，原來(lái)以國(guó)有企業(yè)為范本的勞動(dòng)人事制度實(shí) 際很難適應(yīng)私營(yíng)企業(yè)管理的需要。 而且更重要的是，私營(yíng)企業(yè)主往往或多或少將勞動(dòng)人事管理工作隨心 所欲處理。 盲目地?cái)U(kuò)展經(jīng)營(yíng)自主權(quán)包括用人自主權(quán)范圍，認(rèn)為企業(yè)是自己的所以 根據(jù)自己要求進(jìn)行管理。 甚至很多私營(yíng)企業(yè)主將勞動(dòng)法中規(guī)定的勞動(dòng)關(guān)系理解為勞動(dòng)合同關(guān) 自認(rèn)為沒(méi)有合同就與職工沒(méi)有勞動(dòng)關(guān)系，可以規(guī)避勞動(dòng)法自由處置職 工的錄用與辭退。 但是實(shí)際上，勞動(dòng)法上所說(shuō)的勞動(dòng)關(guān)系是雇傭方勞動(dòng)法所指的用人單 位與受雇方勞動(dòng)法所指的勞動(dòng)者之間的雇傭勞動(dòng)而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。 而勞動(dòng)合同是這種勞動(dòng)

2、關(guān)系的書(shū)面約定，勞動(dòng)合同是諾成性的、有償 的雙務(wù)書(shū)面合同。 沒(méi)有書(shū)面合同并不意味著勞動(dòng)關(guān)系無(wú)法證明，事實(shí)上有很多職工憑著 工資單等相干證據(jù)和證人證言，舉證說(shuō)明了勞動(dòng)關(guān)系，而單位往往因?yàn)檫@ 樣除了被裁判賠償外，還因?yàn)闆](méi)有及時(shí)簽訂勞動(dòng)書(shū)面合同而被勞動(dòng)行政機(jī) 關(guān)處罰上海單位被處以 5001000 元人*未簽訂合同的職工人數(shù) =處罰金 根據(jù)勞動(dòng)法第十九條規(guī)定，勞動(dòng)合同條款包括勞動(dòng)合同期限；工作內(nèi) 容；勞動(dòng)保護(hù)和勞動(dòng)條件；勞動(dòng)報(bào)酬；勞動(dòng)紀(jì)律；勞動(dòng)合同終止的條件； 違反勞動(dòng)合同的責(zé)任。 筆者就以上勞動(dòng)合同必須具備的條款，如何結(jié)合實(shí)際勞動(dòng)管理工作需 要進(jìn)行合法且合理原則確定進(jìn)行分析 、勞動(dòng)合同期限； 指勞動(dòng)

3、合同的有效時(shí)間，在合同有效期間，雙方都必須自覺(jué)履行合同 所規(guī)定的義務(wù)，享有相應(yīng)的權(quán)利。 合同期滿雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系即告終止。 按照勞動(dòng)法第二十條的規(guī)定，勞動(dòng)合同的期限分為有固定期限、無(wú)固 定期限和以完成一定的工作為期限。 一般勞動(dòng)合同是以固定期限如 1 年或幾年為限，事實(shí)上勞動(dòng)法和地方 性法規(guī)并沒(méi)有設(shè)定下限，只是對(duì)無(wú)固定期限的情況設(shè)定為勞動(dòng)者在同一用 人單位連續(xù)工作滿十年以上，當(dāng)事人雙方同意續(xù)延勞動(dòng)合同的，如果勞動(dòng) 者提出訂立無(wú)固定期限的勞動(dòng)合問(wèn)，應(yīng)當(dāng)訂立無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同。 但是無(wú)固定期限并不意味著可以隨時(shí)解除合同，雙方若是要行使合同 解除權(quán)，仍然需要按照勞動(dòng)法第二十五條、第二十六條、第三

4、十條規(guī)定的 要求進(jìn)行。 而完成一定的工作為期限的合同，也不同于勞務(wù)合同關(guān)鍵在于雙方確 定了雇傭勞動(dòng)關(guān)系，實(shí)踐中完成一定的工作為期限的合同往往是企業(yè)因臨 時(shí)工作需要錄用職工而訂立的合同，往往是以計(jì)件、計(jì)時(shí)形式發(fā)放工資； 或者象建筑工程項(xiàng)目性質(zhì)所需要的情況下進(jìn)行的。 因此，除非是建筑或以項(xiàng)目工程形式經(jīng)營(yíng)的企業(yè)是可以適用該期限。 另外，企業(yè)往往擅自設(shè)定試用期，有的居然 2 年合同期中約定了 1年 試用期；實(shí)際上按照勞動(dòng)法第二十一條勞動(dòng)合同上可以約定試用期。 試用期最長(zhǎng)不得超過(guò)六個(gè)月。 和上海市勞動(dòng)合同條例規(guī)定勞動(dòng)合同期限不滿六個(gè)月的，不得設(shè)試用 期；滿六個(gè)月不滿一年的，試用期不得超過(guò)一個(gè)月；滿一年不

5、滿三年的， 試用期不得超過(guò)三個(gè)月；滿三年的，試用期不得超過(guò)六個(gè)月。 勞動(dòng)合同當(dāng)事人僅約定試用期的，試用期不成立，該期限即為勞動(dòng)合 同期限。 可見(jiàn)一般勞動(dòng)合同試用期是有限制的，而不是任意設(shè)定的。 另外，對(duì)于試用期解除合同權(quán)利，有些企業(yè)理解失誤，以為試用期是 雙方勞動(dòng)關(guān)系處于不完全穩(wěn)定階段，所以試用期可以隨意辭退，而不必提 前 30 天書(shū)面通知。 實(shí)際上勞動(dòng)法第三十二條規(guī)定有下列情形之一的，勞動(dòng)者可以隨時(shí)通 知用人單位解除勞動(dòng)合同一在試用期內(nèi)的；是法律賦予職工在試用期自由 選擇就業(yè)單位權(quán)利，而企業(yè)只能根據(jù)職工在試用期間被證明不符合錄用條 件的才能解除合同。 所以從中可以看出， 企業(yè)負(fù)有舉證責(zé)任，

6、必須證明解除該職工是合法、 合理的！而不是隨意規(guī)定。 二、工作內(nèi)容； 指企業(yè)單位安排職工從事的具體工作，在合同中應(yīng)當(dāng)對(duì)以下進(jìn)行明確 約定 1 工作時(shí)間，應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定的每日工作時(shí)間不超過(guò)八小時(shí)、平均每 周工作時(shí)間不超過(guò)四十四小時(shí)；另外也應(yīng)當(dāng)保證勞動(dòng)者每周至少休息一日。 但是作為企業(yè)也必須要明白在以下情況下可以延長(zhǎng)工作時(shí)間 1 發(fā)生自然災(zāi)害、事故或者因其他原因，威脅勞動(dòng)者生命健康和財(cái)產(chǎn) 安全，需要緊急處理的； 2 生產(chǎn)設(shè)備、交通運(yùn)輸線路、公共設(shè)施發(fā)生故障，影響生產(chǎn)和公眾利 益，必須及時(shí)搶修的； 3 法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。 所以對(duì)于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)企業(yè)可以在合同中特別規(guī)定發(fā)生生產(chǎn)安全與質(zhì)量 事故的

7、，發(fā)生能影響生產(chǎn)的設(shè)備故障下，可以要求職工加班，當(dāng)然也是要 支付加班費(fèi)用。 2 工種或職務(wù)。 應(yīng)當(dāng)與聘用時(shí)的要求一致，在合同要確定工作崗位。 為了便于經(jīng)營(yíng)管理應(yīng)當(dāng)在合同該條款后面，加上可根據(jù)公司企業(yè)的實(shí) 際經(jīng)營(yíng)管理需要，進(jìn)行工作崗位調(diào)整。 這樣就比較具備靈活性和便利性。 過(guò)于硬性規(guī)定工作崗位反而會(huì)讓企業(yè)一旦調(diào)動(dòng)該職工工作而處于違 約境地。 3 對(duì)生產(chǎn)技術(shù)工人， 還可以規(guī)定生產(chǎn)上應(yīng)達(dá)到的質(zhì)量指標(biāo)和數(shù)量指標(biāo)。 4 對(duì)于需要加班的情況，還應(yīng)當(dāng)說(shuō)明加班時(shí)間與加班費(fèi)的支付方式。 一般時(shí)間安排勞動(dòng)者延長(zhǎng)工作時(shí)間的，支付不低于工資的百分之一百 五十的工資報(bào)酬；而休息日安排勞動(dòng)者工作又不能安排補(bǔ)休的，支付不低

8、 于工資的百分之二百的工資報(bào)酬；法定休假日安排勞動(dòng)者工作的，支付不 低于工資的百分之三百的工資報(bào)酬。 但是有點(diǎn)必須注意對(duì)于休假日一般是周末與周日安排加班的，企業(yè)完 全可以安排補(bǔ)休而不是支付 200 的工資。 因?yàn)閯趧?dòng)法上該條款是選擇性適用條款，企業(yè)可根據(jù)實(shí)際情況自行決 定補(bǔ)休或者支付加班費(fèi)。 三、勞動(dòng)保護(hù)和勞動(dòng)條件； 指企業(yè)提供給職工工作中所處的客觀環(huán)境和勞動(dòng)保護(hù)措施。 16 周 般對(duì)于從事辦公室工作的文職人員而言并不需要詳細(xì)，而對(duì)于在車 間或者生產(chǎn)場(chǎng)地工作的職工，尤其需要注意女工的特殊保護(hù)和已滿 歲不滿 18 周歲的實(shí)際未成年人的保護(hù)。 對(duì)于女工保護(hù)主要是從禁忌勞動(dòng)和四期月經(jīng)期、懷孕期、生育

9、期、哺 乳期保護(hù)；對(duì)于未成年工主要是對(duì)工種、勞動(dòng)時(shí)間等方面。 具體見(jiàn)勞動(dòng)法相干規(guī)定，如 1 禁止安排女職工從事礦山井下、國(guó)家規(guī)定的第四級(jí)體力勞動(dòng)強(qiáng)度的 勞動(dòng)和其他禁忌從事的勞功。 第五十九條 2 不得安排女職工在經(jīng)期從事高處、低溫、冷水作業(yè)和國(guó)家規(guī)定的第 三級(jí)體力勞動(dòng)強(qiáng)度的勞動(dòng)。 第六十條 3 不得安排女職工在懷孕期間從事國(guó)家規(guī)定的第三級(jí)體力勞動(dòng)強(qiáng)度的 勞動(dòng)和孕期禁忌從事的勞動(dòng)。 對(duì)懷孕七個(gè)月以上的女職工，不得安排其延長(zhǎng)工作時(shí)間和夜班勞動(dòng)。 第六十一條 4 女職工生育享受不少于九十天的產(chǎn)假。 第六十二條 5 不得安排女職工在哺乳未滿一周歲的嬰兒期間從事國(guó)家規(guī)定的第三 級(jí)體力勞動(dòng)強(qiáng)度的勞動(dòng)和哺乳

10、期禁忌從事的其他勞動(dòng)，不得安排其延長(zhǎng)工 作時(shí)間和夜班勞動(dòng)。 第六十三條 6 不得安排未成年工從事礦山井下、有毒有害、國(guó)家規(guī)定的第四級(jí)體 力勞動(dòng)強(qiáng)度的勞動(dòng)和其他禁忌從事的勞動(dòng)。 第六十四條用人單位應(yīng)當(dāng)對(duì)未成年工定 期進(jìn)行健康檢查第六十五條 如果企業(yè)違反上面的國(guó)家強(qiáng)制性規(guī)定，而在合同擅自設(shè)定與上述規(guī)定 相違背的條款將屬于無(wú)效條款。 四、勞動(dòng)報(bào)酬； 勞動(dòng)報(bào)酬不僅包括工資，也包括獎(jiǎng)金、津貼等，還應(yīng)包括集體、個(gè)人 福利和保險(xiǎn)待遇。 企業(yè)應(yīng)根據(jù)本單位的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)特點(diǎn)和經(jīng)濟(jì)效益，依法自主確定本單位 的工資分配方式和工資水平。 但是需要注意的是，勞動(dòng)法第五十一條規(guī)定勞動(dòng)者在法定休假日和婚 喪假期間以及依法參加社

11、會(huì)活動(dòng)期間，用人單位應(yīng)當(dāng)依法支付工資。 這也就是說(shuō)，工資計(jì)算時(shí)應(yīng)當(dāng)按照每月 30 日進(jìn)行，而不是單純按上 班時(shí)間計(jì)算。 很多企業(yè)把工資計(jì)算定在每月 225 日基礎(chǔ)上所以不是很正確。 同時(shí)，在勞動(dòng)合同中一般只規(guī)定工資，所以工資應(yīng)當(dāng)按月計(jì)算發(fā)放， 即使是年薪也應(yīng)該折算成 12 個(gè)月進(jìn)行發(fā)放。 而且工資應(yīng)當(dāng)以貨幣形式按月支付給職工本人。 對(duì)于獎(jiǎng)金、津貼，國(guó)家是沒(méi)有明確規(guī)定。 是屬于企業(yè)經(jīng)營(yíng)自主權(quán)限的，可以根據(jù)實(shí)際情況進(jìn)行設(shè)定。 而勞動(dòng)保險(xiǎn)，現(xiàn)在一般是指社會(huì)保險(xiǎn)金養(yǎng)老保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)、失業(yè)救 濟(jì)金和工傷保險(xiǎn)。 企業(yè)應(yīng)當(dāng)在合同中進(jìn)行規(guī)定，否則企業(yè)會(huì)因此而被勞動(dòng)行政部門責(zé)令 整改。 請(qǐng)注意合同上的工資金額，

12、因?yàn)樵趯?shí)務(wù)中往往企業(yè)要根據(jù)職工名冊(cè)繳 納社會(huì)保險(xiǎn)金，而社會(huì)保險(xiǎn)金的繳納基數(shù)是職工的實(shí)際工資理論上是該職 工實(shí)際收入所得。 企業(yè)單位在代扣代繳個(gè)人所得稅同時(shí)應(yīng)該按其金額繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。 因此在合同中盡量不要從此擅自變更，因?yàn)檫@是屬于國(guó)家法律規(guī)定的 強(qiáng)制性條款。 五、勞動(dòng)紀(jì)律； 主要是如何對(duì)職工的獎(jiǎng)勵(lì)懲處規(guī)定，目前有適用于全民企業(yè)與集體企 業(yè)的企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例 1982 年3月 12日國(guó)務(wù)院發(fā)布，由于現(xiàn)在沒(méi)有 專門的私營(yíng)企業(yè)職工獎(jiǎng)懲法律法規(guī)，只有企業(yè)在法律允許的范圍內(nèi)，通過(guò) 內(nèi)部制定相干的規(guī)章制度，在工會(huì)或者向全體職工公告并在職工承諾接受 后開(kāi)始生效。 最好就是及時(shí)向勞動(dòng)行政部門提交備案，這樣一旦

13、發(fā)生因?yàn)樘幏致毠?違紀(jì)行為，但缺乏上述程序，而失去應(yīng)有的約束力。 在此筆者建議可適當(dāng)參考企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例的內(nèi)容自行制定有關(guān) 規(guī)章制度。 對(duì)于應(yīng)當(dāng)給予經(jīng)濟(jì)處罰的違紀(jì)行為，企業(yè)在制定時(shí)候可以參考企業(yè) 職工獎(jiǎng)懲條例第十一條規(guī)定對(duì)于有下列行為之一的職工，經(jīng)批評(píng)教育不 改的，應(yīng)當(dāng)分別情況給予行政處分或者經(jīng)濟(jì)處罰 1 違反勞動(dòng)紀(jì)律，經(jīng)常遲到、早退，曠工，消極怠工，沒(méi)有完成生產(chǎn) 任務(wù)或者工作任務(wù)的； 2 無(wú)正當(dāng)理由不服從工作分配和調(diào)動(dòng)、指揮，或者無(wú)理取鬧，聚眾鬧 事，打架斗毆，影響生產(chǎn)秩序、工作秩序和社會(huì)秩序的； 3 玩忽職守，違反技術(shù)操作規(guī)程和安全規(guī)程，或者違章指揮，造成事 故，使人民生命、財(cái)產(chǎn)遭受損失的

14、； 4 工作不負(fù)責(zé)任， 經(jīng)常產(chǎn)生廢品， 損壞設(shè)備工具， 浪費(fèi)原材料、 能源， 造成經(jīng)濟(jì)損失的； 5濫用職權(quán)，違反政策法令， 違反財(cái)經(jīng)紀(jì)律， 偷稅漏稅， 截留上繳利潤(rùn)，濫發(fā)獎(jiǎng)金，揮霍浪費(fèi)國(guó)家資財(cái)，損公肥私，使國(guó)家和企業(yè) 在經(jīng)濟(jì)上遭受損失的； 6 有貪污盜竊、投機(jī)倒把、走私販私、行賄受賄、敲詐勒索以及其他 違法亂紀(jì)行為的； 7 犯有其他嚴(yán)重錯(cuò)誤的。 職工有上述行為，情節(jié)嚴(yán)重，觸犯刑律的，由司法機(jī)關(guān)依法懲處。 同時(shí)參考該條例第十二條規(guī)定對(duì)職工的行政處分分為警告，記過(guò)，記 大過(guò)，降級(jí)，撤職，留用察看，開(kāi)除。 在給予上述行政處分的同時(shí)，可以給予一次性罰款。 但是一般不要超過(guò)本人月標(biāo)準(zhǔn)工資的百分之二十。

15、同時(shí)對(duì)于有第三項(xiàng)和第四項(xiàng)行為的職工，應(yīng)責(zé)令其賠償經(jīng)濟(jì)損失。 賠償經(jīng)濟(jì)損失的金額，由企業(yè)根據(jù)具體情況確定，從職工本人的工資 中扣除，但每月扣除的金額一般不要超過(guò)本人月標(biāo)準(zhǔn)工資的百分之二十。 如果能夠迅速改正錯(cuò)誤，表現(xiàn)良好的，賠償金額可以酌情減少。 筆者建議對(duì)于職工處分應(yīng)當(dāng)本著說(shuō)服教育為主，不要采用動(dòng)輒罰款形 式。 因?yàn)殡S著法律法規(guī)的不斷完善，原來(lái)屬于全民所有制企業(yè)的行政處罰 權(quán)不一定會(huì)自然過(guò)渡成為私營(yíng)企業(yè)的行政處罰權(quán)。 所以，避免因擅自罰款而被職工告上法庭，法院會(huì)因?yàn)樗綘I(yíng)企業(yè)不享 有企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例授權(quán)，而企業(yè)被責(zé)令撤消擅自設(shè)定的經(jīng)濟(jì)處罰。 但是職工違紀(jì)造成企業(yè)經(jīng)濟(jì)損失，企業(yè)完全可以要求其進(jìn)行賠

16、償，當(dāng) 然不能超過(guò)當(dāng)月工資的 20。 但是有一點(diǎn)，企業(yè)也必須注意對(duì)職工的約束。 筆者建議企業(yè)在錄用職工時(shí)盡量招用能調(diào)到檔案的待業(yè)人員或在職 人員，尤其是本地戶籍含人才引進(jìn)人員。 原因如 首先，有檔案記載，企業(yè)對(duì)該職工就能及時(shí)控制職工的情況，一旦發(fā) 生職工違紀(jì)， 可以先責(zé)令其作出書(shū)面檢查， 并且依據(jù)其書(shū)面檢查作出處分， 完全可以將其書(shū)面處分材料交到保管該職工檔案的職業(yè)介紹所或人才交 流中心。 尤其是做出開(kāi)除、 除名、解除合同的決定， 應(yīng)當(dāng)將此及時(shí)記錄進(jìn)檔案， 那么該職工將在今后就業(yè)尤其是流動(dòng)向管理比較嚴(yán)格的國(guó)有、外資企業(yè)或 者出國(guó)等問(wèn)題上嘗到自己違紀(jì)所釀造的苦果。 最后，書(shū)面檢查與處分決定也是應(yīng)

17、付那些假借勞動(dòng)法保護(hù)而惡意先告 企業(yè)的職工提起無(wú)理仲裁與訴訟的有利證據(jù)。 六、勞動(dòng)合同終止的條件； 主要有協(xié)商解除合同和單方解除合同以及法定解除合同。 1 協(xié)商解除 一般在合同中可以直接約定勞動(dòng)合同期滿或者當(dāng)事人約定的勞動(dòng)合 同終止條件出現(xiàn)，勞動(dòng)合同即行終止和經(jīng)勞動(dòng)合同當(dāng)事人協(xié)商一致，勞動(dòng) 合同可以解除。 2 單方解除 這種除了法律規(guī)定外無(wú)需任何理由，只要單方提出就可以解除合同， 只有職工可以享有。 勞動(dòng)法第三十一條規(guī)定勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)提前三十日以書(shū)面 形式通知用人單位。 這條款規(guī)定來(lái)看，職工可以自由選擇辭職方式解除勞動(dòng)合同，唯一限 制條件是提前 30 天書(shū)面告知單位就可以。 那么作為

18、單位該怎么辦呢？其實(shí)要求職工提前 30 天書(shū)面報(bào)告，就是 給單位個(gè)緩沖期間，單位可以在 30 天內(nèi)安排好接替工作，進(jìn)行審計(jì)調(diào)查 職工在任的行為 確保單位利益。 實(shí)務(wù)中，有不少職工雖然提前 30 天遞交了辭職報(bào)告，但是請(qǐng)了長(zhǎng)假 不來(lái)上班。 對(duì)于這種情況，單位可以要求職工作出合理解釋事假說(shuō)明情況，一般 2、3 天是合理的；對(duì)于病假，必須要求出示醫(yī)院證明并去核實(shí)，實(shí)際上單 位真的去調(diào)查還是可以發(fā)現(xiàn)很多問(wèn)題的，那么在 30 天內(nèi)勞動(dòng)關(guān)系存在期 間對(duì)職工進(jìn)行處罰，這樣就能威懾一些企圖蒙混的職工。 對(duì)于有責(zé)任心的職工，還是協(xié)商即時(shí)解除好。 3 法定解除。 勞動(dòng)合同除了協(xié)商解除外，在合同中還要從保護(hù)雙方當(dāng)事

19、人利益的角 度對(duì)勞動(dòng)合同的法定解除事項(xiàng)進(jìn)行規(guī)定。 單位應(yīng)當(dāng)提前三十日以書(shū)面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人解除勞動(dòng)合同 職工患病或者非因工負(fù)傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事 由用人單位另行安排的工作的； 職工不能勝任工作， 經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)整上作崗位， 仍不能勝任工作的； 勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動(dòng)合同無(wú) 法履行，經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商不能就變更勞 動(dòng)合同達(dá)成協(xié)議的。 很多私營(yíng)企業(yè)單位片面理解了勞動(dòng)法中關(guān)于提前 30 天書(shū)面解除勞動(dòng) 合同的權(quán)利。 往往隨意找個(gè)理由，說(shuō)你不適應(yīng)工作要求等等，有的甚至口頭告訴而 沒(méi)有以書(shū)面形式告之。 可以說(shuō)企業(yè)在行使該權(quán)利時(shí)必須舉證說(shuō)明存在上述情況，尤其

20、是第二 款中不能勝任工作，企業(yè)必須要先證明是不能勝任工作而且也根據(jù)其情況 調(diào)整其工作崗位，更重要的是所調(diào)整的工作崗位應(yīng)當(dāng)符合該職工智力、體 力等實(shí)際情況的。 過(guò)于隨意說(shuō)明而缺乏足夠證據(jù)，往往是企業(yè)一早為自己敗訴奠定了基 礎(chǔ)。 3 對(duì)于裁員必須謹(jǐn)慎！法律規(guī)定單位瀕臨破產(chǎn)進(jìn)行法定整頓期間或者 生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)狀況發(fā)生嚴(yán)重困難，確需裁減人員的，應(yīng)當(dāng)提前三十日向工會(huì)或 合全體職工說(shuō)明情況，聽(tīng)取工會(huì)或者職工的意見(jiàn)，經(jīng)向勞動(dòng)行政部門報(bào)告 后，可以裁減人員。 用人單位依據(jù)裁減人員，在六個(gè)月內(nèi)錄用人員的，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先錄用被裁 減的人員。 這也就是說(shuō)裁員是經(jīng)過(guò)行政機(jī)關(guān)備案審批程序的，而且必須經(jīng)過(guò)民主 程序即工會(huì)通過(guò)，沒(méi)有工

21、會(huì)的，也要由職工代表簽字同意。 這是法律預(yù)先設(shè)置了限制，以防止企業(yè)擅自行使自主權(quán)而傷害職工權(quán) 益。 3 必須注意的是，有些情況是不能解除合同的 1 職工患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動(dòng)能力的； 2 職工患病或者負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的； 3 女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期內(nèi)的； 4 法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。 注意地方規(guī)定的醫(yī)療期是一般是 3 個(gè)月。 而女職工的孕期、產(chǎn)期、哺乳期分別是 女 23 周歲以下生育第一胎的，產(chǎn)假 90 天， 其中產(chǎn)前休假 15 天；生 育時(shí)難產(chǎn)的如剖腹產(chǎn)、度會(huì)陰破裂等可增加產(chǎn)假 30 天；女 24周歲以上生 育第一胎的，產(chǎn)假 120 天；難產(chǎn)可增加

22、30 天； 凡在生育期間內(nèi)已辦理獨(dú)生子女證者另增加 90 天；生育后結(jié)扎的另 增加 21 天；產(chǎn)假期滿后若有實(shí)際困難，經(jīng)本人申請(qǐng)，單位領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)，可 請(qǐng)哺乳假至嬰兒 1 周歲。 同時(shí)注意的是單位解除勞動(dòng)合同， 工會(huì)認(rèn)為不適當(dāng)?shù)模?有權(quán)提出意見(jiàn)。 如果單位違反法律、法規(guī)或者勞動(dòng)合同，工會(huì)有權(quán)要求重新處理。 所以很多單位不愿意設(shè)立工會(huì)恐怕也是由此而來(lái)。 但是工會(huì)作為職工權(quán)益的保護(hù)機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)發(fā)揮更大的作用。 4 即時(shí)解除合同的情況分析 勞動(dòng)法對(duì)職工與單位解除權(quán)都有 30 天的限制，但是法律也是允許當(dāng) 場(chǎng)即時(shí)解除合同的。 如勞動(dòng)法第二十五條規(guī)定勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解 除勞動(dòng)合同一在試用期

23、間被證明不符合錄用條件的；二嚴(yán)重違反勞動(dòng)紀(jì)律 或者用人單位規(guī)章制度的；三嚴(yán)重失職，營(yíng)私舞弊，對(duì)用人單位利益造成 重大損害的；四被依法追究刑事責(zé)任的。 勞動(dòng)法第三十二條規(guī)定有下列情形之一的，勞動(dòng)者可以隨時(shí)通知用人 單位解除勞動(dòng)合同一在試用期內(nèi)的；二用人單位以暴力、威脅或者非法限 制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動(dòng)的；三用人單位未按照勞動(dòng)合同約定支付勞動(dòng) 報(bào)酬或者提供勞動(dòng)條件的。 勞動(dòng)法的這兩條是分別授予單位和職工即時(shí)解除合同權(quán)利，而且條款 上分別具有針對(duì)性。 同時(shí)也相應(yīng)規(guī)定了舉證責(zé)任 職工必須對(duì)勞動(dòng)法第三十二條的二三 款舉證。 同時(shí)必須注意的是用人單位未按照勞動(dòng)合同約定支付勞動(dòng)報(bào)酬。 這個(gè)條款理解上出現(xiàn)了

24、問(wèn)題。 很多人認(rèn)為勞動(dòng)報(bào)酬就是工資，但是根據(jù)上海市高級(jí)人民法院關(guān)于 審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件若干問(wèn)題的解答中規(guī)定用人單位未依法為勞動(dòng)者繳納 社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，勞動(dòng)者可以隨時(shí)通知用人單位解除勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者有權(quán)要 求用人單位補(bǔ)繳社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，人民法院應(yīng)予支持。 也就是說(shuō)，勞動(dòng)報(bào)酬中不僅是工資還應(yīng)當(dāng)包括社會(huì)保險(xiǎn)金。 七、違反勞動(dòng)合同的責(zé)任。 這里不再重復(fù)勞動(dòng)法規(guī)定那些單位承擔(dān)的行政與刑事責(zé)任。 主要在這里講單位如何承擔(dān)民事賠償責(zé)任。 這主要是根據(jù)勞動(dòng)部 1994年 12月 3日頒發(fā)的違反和解除勞動(dòng)合同 的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法的規(guī)定 單位克扣或者無(wú)故拖欠職工工資的，以及拒不支付職工延長(zhǎng)工作時(shí)間 工資報(bào)酬的，除在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)全額支付職工工資報(bào)酬外，還需加發(fā)相當(dāng) 于工資報(bào)酬百分之二十五的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。 單位支付職工的工資報(bào)酬低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，要在補(bǔ)足低于標(biāo) 準(zhǔn)部分的同時(shí)，另外支付相當(dāng)于低于部分百分之二十五的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。 經(jīng)協(xié)商一致，由單位解除勞動(dòng)合同的，單位應(yīng)根據(jù)職工在本單位工作 年限，每滿一年發(fā)給相當(dāng)于一個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，最多不超過(guò)十二個(gè) 月。 職工患病或者